TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, junio veintisiete (27) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 850013333001-201900054-01 Demandante: TERESA DE JESÚS PÉREZ ZAMUDIO Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” Y MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 1º. de marzo de 2024, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora TERESA DE JESÚS PÉREZ ZAMUDIO, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” y el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar: a. La nulidad parcial de la Resolución No. 1292 del 17 de noviembre de 2017 expedida por el MUNICIPIO DE YOPAL a través de la que se reconoció pensión de jubilación a la señora TERESA DE JESÚS PÉREZ ZAMUDIO sin incluir la totalidad de los factores salariales que devengó durante el año anterior a la fecha en que cumplió la edad de jubilación. b. Que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario básico y demás factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, pues ha laborado más de 20 años al servicio del estado.
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” a: a. Pagar a la demandante las mesadas pensionales causadas a partir de la adquisición del estatus pensional. b. Indexar la primera mesada pensional causada a la fecha en que se efectúe el reconocimiento de la misma.
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 2 c. Ajustar los valores que resulten de conformidad con el índice de precios al consumidor, en los términos del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. d. Dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto por el artículo 196 del C. C. A. e. Condenar a las entidades accionadas a cancelar las costas y agencias en derecho (fl. 8 ítem 1 archivo 1 índice 3).
HECHOS Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los hechos que a continuación se sintetizan: 1. La señora TERESA DE JESÚS PÉREZ ZAMUDIO se desempeñó como docente oficial desde antes del 27 de junio de 2003. 2. A través de la Resolución No. 1292 del 17 de noviembre de 2017 el MUNICIPIO DE YOPAL le reconoció pensión de jubilación a la señora PÉREZ ZAMUDIO, efectiva a partir del 23 de febrero de 2017. 3.
Al liquidar la pensión de la actora no se tuvieron como factores salariales las primas de clima, navidad y de servicios ni se incluyeron las horas extras laboradas durante el año anterior a la adquisición del status pensional (fls. 8 y 9 ítem 01 archivo 1 índice 3). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como fundamento de sus pretensiones señala el señor apoderado de la parte accionante que, con el acto acusado se vulneran las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 115 de 1994, 715 de 2001, 812 de 2003, 812 de 2005 y el Acto Legislativo No. 01 de la misma anualidad puesto que, con el mismo se desconoció que la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 91 de 1989, es decir, por haber laborado durante por lo menos 20 años, tener más de 55 años de edad y pensionarse con el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status (fls. 9 a 17 ítem 01 archivo 1 índice 3).
II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 22 de agosto de 2019 se admitió la demanda y se ordenó notificar a las Entidades accionadas, diligencia que se surtió el 15 de octubre de 2020 (ítems 6 y 7 archivo 1 índice 3). Dentro del término concedido para el efecto estas se pronunciaron así: El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda manifestando que, el reconocimiento de la pensión de jubilación de la accionante, efectuado a través de la Resolución No. 1292 de 2017 se hizo con apego a la normatividad aplicable en su caso, es decir, la Ley 91 de 1989 y que, para su liquidación se tuvieron como factores salariales únicamente aquellos sobre los que la señora PÉREZ ZAMUDIO realizó aportes durante su vida laboral (ítem 09 archivo 1 índice 3).
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 3 Por su parte el MUNICIPIO DE YOPAL indicó que, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda puesto que, la entidad territorial no se encuentra en el deber de asumir la carga pensional de la accionante porque a pesar que fue la autoridad que profirió el acto administrativo acusado lo hizo en nombre y representación del “FOMAG”, de conformidad con lo prescrito por el Decreto 2831 de 2005.
Finalmente propuso los medios exceptivos que denominó FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA RESPECTO DEL MUNICIPIO DE YOPAL (SECRETARIA DE EDUCACIÓN) Y SOBRE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN y APLICACIÓN DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DEL SUPERIOR FUNCIONAL (ítem 08 archivo 1 índice 3). Mientras que, la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO manifestó que, en el caso bajo estudio no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, pues con estas se pretende la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de factores salariales sobre los cuales no realizó los aportes correspondientes, lo que se encuentra en contravía de lo señalado por el H. Consejo de estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019 (ítem 15 c. primera instancia archivo 1 índice 3).
Mediante proveído del 8 de febrero de 2021 el proceso fue remitido al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, en cumplimiento del Acuerdo PCSJA20-11686 de 2020 (ítem 10 archivo 1 índice 3), el que por auto del 25 de noviembre de 2021 avocó su conocimiento (ítem 12 archivo 1 índice 3). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Con auto del 9 de marzo de 2023 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y para que el representante del MINISTERIO PÚBLICO rindiera su concepto final si a bien lo tenía (ítem 21 archivo 1 índice 3), quienes se pronunciaron como a continuación se señala: El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” en esta etapa procesal afirmó que, no debe accederse a las pretensiones de la demanda pues ello conllevaría una carga excesiva para la Nación y se vulneraría el principio de solidaridad del sistema pensional en consideración a que, para dichos efectos únicamente pueden tenerse en cuenta los factores sobre los que la accionante realizó cotizaciones, debiendo corresponder a los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (ítem 24 archivo 1 índice 3).
Mientras que el MUNICIPIO DE YOPAL en sus alegaciones finales afirmó que, el ente territorial no se encuentra en la obligación de asumir el pago de la prima de clima reclamada por la demandante (índice 24 archivo 1 índice 3). La PARTE ACTORA y el señor agente del MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 1°. de marzo de 2024, la que en sus apartes pertinentes resolvió: Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 4 “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE YOPAL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1292 del 17 de noviembre de 2017 expedida por el Municipio de Yopal, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la señora TERESA DE JESUS PEREZ ZAMUDIO, a partir del 23 de febrero de 2017.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a que reliquide la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta la totalidad de las horas extras percibidas en el periodo correspondiente del 23 de febrero de 2016 al 22 de febrero de 2017.
En caso que no se hubiesen efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por este factor la entidad accionada deberá descontar lo correspondiente.
CUARTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), pagar de forma indexada la diferencia de las mesadas causadas con la inclusión del referido factor, suma de dinero que deberá ajustarse mes a mes al valor presente de acuerdo con la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motivo de esta providencia.
SEXTO: No condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la presente providencia. (…)” Como fundamento de la sentencia el a quo consideró que: a. El MUNICIPIO DE YOPAL carece de legitimación en la causa por pasiva puesto que, pese a que intervino en la formación del acto administrativo acusado la decisión del fondo del asunto recayó exclusivamente en el “FOMAG”. b. Las primas de navidad y de servicios no se encuentran enlistadas dentro de los factores de que trata el artículo 1°. de la Ley 62 de 1985 por lo que, no se efectuaron aportes a pensión en favor de la demandante por dichos conceptos, lo que impide su inclusión como factor salarial en la liquidación de su pensión de jubilación. c. El acto administrativo demandado adolece de nulidad parcial pues considera que no es posible tener como factor salarial las horas extras laboradas por la señora PÉREZ ZAMUDIO durante el año anterior a la adquisición del status pensional atendiendo lo dispuesto por el artículo 1°. de la Ley 62 de 1985 y por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 aunque este último señala expresamente que, dichas horas constituyen factor salarial para la liquidación de pensiones a que tienen derecho los trabajadores públicos y trabajadores oficiales (ítem 26 archivo 1 índice 3). d. Como consecuencia de los anterior, la pensión de la demandante debe ser reliquidada con la inclusión de la totalidad de las horas extras percibidas en el último año de servicios. e. No se condenó en costas a la parte vencida, ya que no se evidenció una manifiesta carencia de fundamento legal, temeridad o mala fe en su comportamiento a lo largo del litigio (índice 24 archivo 1 índice 3).
RECURSO DE APELACIÓN El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque y Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 5 en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda sosteniendo que en el sub examine resulta aplicable la sentencia de unificación SUJ -014 del 25 de abril del 2019 proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa en el sentido que, para la liquidación del IBL pensional únicamente deben tener en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, sin que se pueda incluir ninguno distinto a los enlistados en el artículo 1°. de la Ley 62 de 1985 (ítem 28 archivo 1 índice 3).
Con proveído del 4 de abril de 2024 se concedió la precitada apelación (ítem 29 archivo 1 índice 3). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso ingresó por reparto el 12 de abril de 2024 (archivo 2 índice 3), con providencia del 25 de los mismos mes y año se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (índice 5) y el proceso arribó al Despacho para fallo el 17 de mayo de 2024 (índice 10).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. El MINISTERIO PÚBLICO no conceptuó en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control, en tanto la sentencia de primera instancia fue proferida por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues la demandante TERESA DE JESÚS PÉREZ ZAMUDIO es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fl. 3 ítem 01 archivo 1 índice 3); y, las demandadas son Entidades Estatales, cuya existencia no requiere prueba, por ser personas jurídicas de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 6 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado1 señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque contra el acto demandado procedía únicamente el recurso de reposición, el cual no es obligatorio según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 03 a 08 ítem 02 archivo 1 índice 3). 5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., el cual señala que la demanda puede interponerse en cualquier tiempo cuando “(…) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas (…)”, como ocurre en el sub lite, se concluye que el medio de control no se encuentra caducado. 4.- PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si, ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia que ordenó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reliquidar la pensión de jubilación de una docente teniendo como factor salarial las horas extras laboradas durante el año anterior a la adquisición del status pensional y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda?
5. EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: El artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del mismo año sobre los factores que hacen parte de la liquidación de la pensión de jubilación, prevé: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subraya fuera del texto). 1 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Auto de 11 de marzo 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ.
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5.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB JUDICE: en relación con el tema objeto de apelación, ha de señalarse que el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con los factores que ha de tenerse en cuenta para la liquidación de los docentes, en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”2 (subrayado fuera de texto). Ahora, respecto de la imposibilidad de trasladar al trabajador el deber de haber efectuado los descuentos respectos de los factores salariales señalados en la Ley, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado: “(…) 38.
En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión únicamente de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
(…)”3 (Subraya la Sala). En el mismo sentido, señaló: “(…) Por ello, aunque en el plenario no existe prueba de que sobre dicha asignación se hayan efectuado aportes, comoquiera que el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información, ello no obsta para ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales.
Lo anterior no desvirtúa la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación Sentencia SUJ- 014 -CE-S2 -2019. Abril 25 de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG -. 3 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Octubre 21 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04527-01(3284-20). Actor: GLADYS CAMACHO PARRAGA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 8 cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 20013, como es el caso de la demandante, son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual dispone, en su inciso final, que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
(…)”4 (Destaca el Tribunal). Y en lo que tiene que ver con las horas extras en esa misma línea, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo había considerado: “(…) 34. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y la prima de vacaciones (Dec. 1381/97) correspondiente al año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 29 de junio de 2013 y el 28 de junio de 2014, desestimando que en dicho periodo también devengó las horas extras, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 20 de diciembre de 2017. 35.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de las horas extras devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo es del caso, ya que se trata de un emolumento sobre el cual se debieron realizar aportes, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere. 36.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante se podían incluir las horas extras, factor devengado en el año anterior a la causación del derecho pensional. (…)”5 (negrillas y subrayado fuera del original). Finalmente, sobre el concepto de horas extras, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha sostenido: “(…) 3.4.1.
Horas extras. Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. (…)6” En un pronunciamiento posterior, precisó: “(…) Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.
Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Agosto 25 de 2022. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00076 01 (0411-2021) Demandante: BETTY DEL CARMEN TRUJILLO CHAVERRA Demandado: NACIÓN —MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO—. 5 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección “B”. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Febrero 4 de 2021. Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01411-01(5479-19). Actor: JESÚS ANTONIO GARCÍA SÁNCHEZ. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI Y FIDUPREVISORA S.A. 6 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Agosto 28 de 2019. Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00880-01(3737-15). Actor: ÉLVER VILLEGAS DÍAZ. Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 9 “(…)
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]» (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;
(ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.”7 (Destacado del original). 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. La señora TERESA DE JESÚS PÉREZ ZAMUDIO nació el 22 de febrero de 1962, por lo que para el 22 de febrero de 2017, cuando adquirió el status de jubilada, contaba con 55 años de edad, (fl. 1 ítem 02 archivo 1 índice 3). b. La docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, esto es, entre el 22 de febrero de 2016 y 22 de febrero de 2017, entre otros factores, devengó horas extras (fls. 6 a 8 ítem 02 archivo 1 índice 3). c. A través de la Resolución No. 1292 del 17 de noviembre de 2017 el MUNICIPIO DE YOPAL reconoció pensión de jubilación a la señora PÉREZ ZAMUDIO con el 75% de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status sin incluir las horas extras sabatinas – adultos.
La referida pensión se hizo efectiva partir del 23 de febrero del mismo año (fls. 1 a 8 ítem 02 archivo 1 índice 3).
5.4. DE LA RESOLUCIÓN DEL CARGO DE IMPUGNACIÓN: conforme a lo anterior se establece que, durante el año anterior al de adquisición del status pensional la docente TERESA DE JESÚS PÉREZ ZAMUDIO devengó horas extras. Empero, estas no fueron incluidas en la liquidación de la pensión, las que como se desprende de la definición dada por la jurisprudencia traída a colación, constituyen un servicio adicional remunerado reconocido por el 7 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección "A". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Junio 3 de 2021.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19). Actor: GUSTAVO ADOLFO ARANGO CHAVARRIAGA. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN – ANTIOQUIA. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 10 empleador al tratarse de trabajo suplementario o adicional al de la jornada laboral.
De esta manera atendiendo la normatividad, la jurisprudencia y lo probado en el proceso fuerza concluir que, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que al momento de liquidar su pensión debió incluirse en el ingreso base de liquidación lo devengado por concepto de horas extras pues contrario a lo señalado por el FOMAG, no era necesario para ello que se hubiera demostrado que respecto de dicho factor se efectuaron los aportes correspondientes, ya que tal carga le correspondía al empleador y el factor está enlistado en el artículo 1º. de la Ley 66 de 1985.
Así las cosas, como el cargo propuesto por la entidad estatal recurrente no está llamado a prosperar, se deberá confirmará el fallo proferido por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 1°. de marzo de 2024.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.”, lo cual implicaría en principio que debía condenarse a la FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” por dicho concepto. Sin embargo, revisadas las actuaciones en ambas instancias no se observa que la parte demandante hubiera acreditado que se incurrió en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL el 1°. de marzo de 2024, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE YOPAL y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora TERESA DE JESÚS PÉREZ ZAMUDIO contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900054-01 11 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 45) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALENO GUEVARA Magistrado