TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA SUSTANCIADORA: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, junio diecinueve (19) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICADO No.: 850012333000-202400051-00 DEMANDANTE: HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA “HORO E. S. E.” DEMANDADOS: UT RM SUMINISTROS UT2, UT RM SUMINISTROS UT3 y UT RM SUMINISTROS UT4 Revisado el expediente se observa que, se encuentra pendiente por resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora.
ANTECEDENTES ARGUMENTOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL: la entidad accionante solicitó que, se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de la ejecución del contrato de transacción No. 002-2024 del 26 de marzo de 2024, que suscribió con las uniones temporales RM SUMINISTROS UT2, UT3 y UT4 señalando que: a. El referido contrato fue suscrito por la ex Gerente del HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA E.S.E. pese a que carecía de capacidad y competencia para hacerlo, pues el artículo 10 del Acuerdo No. 011 de 2021 expedido por dicha entidad estatal establece que, para celebrar contratos por cuantías superiores a SEIS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.000 SMLMV) como ocurre en el caso analizado, se debe contar con autorización de la junta directiva, la cual no tenía. b. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece que, el contrato estatal es nulo cuando se celebra contra expresa prohibición legal como ocurrió al contravenirse la prohibición del artículo 10 del Acuerdo 011 de 2021. c. La falta de capacidad o competencia de la otrora representante legal del HORO para celebrar el contrato lo vicia de nulidad absoluta atendiendo PAG. 2 Controversias Contractuales RAD.
No. 850012333000-202400051-00 lo preceptuado por los artículos 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio. d. Actualmente el HORO afronta un déficit presupuestal por lo que, adquirir obligaciones transaccionales sin soporte presupuestal transgrede el principio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Resolución No. 5185 de 2013. e. De no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable al HORO por cuanto se vería abocado a cumplir un contrato nulo que vulnera el principio de legalidad y el interés público (archivo 2 índice 3).
TRASLADO DE LA MEDIDA: en proveído emitido el 16 de mayo de 2024 se ordenó correr traslado a los demandados y al Ministerio Público de la precitada solicitud (índice 6), el que se surtió del 23 al 29 de los mismos mes y año (índice 18). PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LA MEDIDA: El señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO solicitó acceder al decreto de la medida cautelar argumentando, lo siguiente: a. La ex gerente del HORO suscribió el contrato de transacción No. 002- 2024 del 26 de marzo del año que avanza, aun cuando no tenía la capacidad y/o competencia para ello porque no contaba con la autorización de la junta directiva para celebrar contratos por cuantías superiores a SEIS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (6.000 SMLMV). b. La celebración del contrato aludido transgredió la Ley 1438 de 2011 y la Resolución No. 5185 de 2013 que establecen los lineamientos para la contratación en las empresas sociales del estado. c. La falta de capacidad de la anterior representante legal de la entidad accionante para suscribir el mencionado acuerdo de voluntades lo vició de nulidad absoluta, de conformidad con lo prescrito por los artículos 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio. d. La celebración del contrato analizado desconoció el principio de planeación presupuestal en tanto no se observa que se haya expedido el certificado de disponibilidad presupuestal ni el registro presupuestal, lo que podría causar un detrimento patrimonial significativo al “HORO E. S. E.” PAG. 3 Controversias Contractuales RAD.
No. 850012333000-202400051-00 e. La ejecución del contrato podría causar un perjuicio irremediable al patrimonio de la entidad demandante ya que los recursos comprometidos serían difíciles de recuperar en caso de que la sentencia final sea favorable a sus pretensiones. Finalmente, solicitó remitir copias de toda la actuación a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la PROCURADURÍA REGIONAL DE INSTRUCCIÓN DE CASANARE y la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE CASANARE para investigar posibles conductas punibles, responsabilidad fiscal y disciplinaria de los servidores públicos involucrados en la celebración del contrato de transacción No. 002-2024 del 26 de marzo de 2024 (índice 20).
Las demandadas la UT RM SUMINISTROS UT2, UT RM SUMINISTROS UT3 y UT RM SUMINISTROS UT4 señalaron que, no debía decretarse la medida cautelar solicitada porque la misma no cumple los requisitos previstos en el artículo 231 de la ley 1437 de 2011 en tanto, no se demostró que el contrato tantas veces referido haya sido suscrito con infracción a las normas en que debió fundarse, pues la antigua gerente de la entidad demandante podía celebrar dicho negocio jurídico de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1876 de 1994 y en su propio manual de contratación. Tampoco se acreditó que de no accederse a la solicitud efectuada por el “HORO” E. S. E., este pueda sufrir un perjuicio irremediable (índice 21).
CONSIDERACIONES 1.- NORMATIVIDAD APLICABLE A LAS MEDIDAS CAUTELARES: de conformidad con lo previsto por el artículo 230 de la C. P., la Jurisdicción Contencioso Administrativa podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
Acorde con lo anterior, el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prescribe que, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto de admisión de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias PAG. 4 Controversias Contractuales RAD.
No. 850012333000-202400051-00 para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento. Por su parte, el artículo 230 ibidem preceptúa que, tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y en su numeral tercero contempla la posibilidad de “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.
Finalmente, en cuanto a los requisitos para el decreto de medidas cautelares distintas a la suspensión provisional de actos administrativos el artículo 231 ibídem, dispone: “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (subrayado y negrillas fuera del texto). 2.- JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: el H. Consejo de Estado en relación con la medida cautelar de suspensión provisional de la ejecución de contratos estatales señaló lo siguiente: PAG. 5 Controversias Contractuales RAD.
No. 850012333000-202400051-00 “(…) En cuanto a la solicitud de suspensión del contrato, en el auto recurrido se señaló que era improcedente, pues, según lo previsto en los artículos 230 – numeral 3- y 231 de la Ley 1437 de 2011, la suspensión procede respecto de los efectos de actos administrativos, no de contratos y se citó lo que al respecto enseña el doctrinante Carlos Betancur Jaramillo, así: “4.2.2.2.
Modalidades, efectos y alcances de la suspensión “En desarrollo del antecitado artículo de la Carta [se refiere al artículo 238 constitucional], el código anterior en sus arts. 152 y ss., con las modificaciones introducidas por el decreto 2304 de 1989, regulaba estos aspectos; y ahora el nuevo código en sus arts. 229 y ss. desarrolla, con otras medidas cautelares, sus efectos en torno a las ideas fundamentales que se exponen a continuación. Así, se anota: “a) Sólo son susceptibles de suspensión provisional los efectos de los actos administrativos de carácter unilateral, sean creadores de situaciones generales o particulares.
Quedan así por fuera de la medida no solo el contrato estatal, aunque no los actos administrativos previos o contractuales dictados por la entidad contratante, los que seguirán sometidos a las reglas generales, con las precisiones impuestas por el estatuto de contratación, sino los actos preparatorios o de trámite que no producen tales efectos (art. 75)” (destaca la Sala).
El demandante considera que la medida cautelar que procede en contra del contrato es la prevista en el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 –suspensión de un procedimiento o una actuación administrativa-, pues además de que, a su juicio, el desarrollo del negocio jurídico es una actuación administrativa, el juez contencioso administrativo está habilitado para decretar cualquier medida cautelar que considere necesaria para garantizar la legalidad y proteger el interés público.
En lo que al primero de los argumentos enunciados concierne, es necesario precisar que el contrato no constituye, como lo entiende el demandante, una actuación administrativa, pues, en voces de la Corte Constitucional, “Las actuaciones administrativas constituyen la etapa del procedimiento administrativo que antecede al acto administrativo”, ya que fueron creadas ante la necesidad de establecer las normas que regulen la actividad de la administración previa a la expedición de un acto administrativo.
La noción de contrato no corresponde a la descripción con la que se definen las actuaciones administrativas, toda vez que, según lo previsto en el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.
PAG. 6 Controversias Contractuales RAD. No. 850012333000-202400051-00 Lo anterior resulta suficiente para concluir que la medida cautelar contemplada en el numeral 2 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 no es procedente frente a contratos. (…)”1 (negrillas y subrayado fuera del texto original). En el mismo sentido, dicha alta Corte en jurisprudencia reciente indicó: “El artículo 229 CPACA prevé que en los procesos declarativos el juez podrá decretar medidas cautelares, a petición de parte, cuando considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En concordancia, el artículo 230 señala que se podrán decretar una o varias de las siguientes medidas: (i) ordenar que se mantenga la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante;
(ii) suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, cuando no exista otra posibilidad de superar la situación que dé lugar a su adopción; iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos o (v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Aunque los jueces pueden suspender provisionalmente un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, no están facultados para suspender un contrato, ni sus cláusulas o eventuales modificaciones, pues estas surgen de la voluntad de ambas partes y no corresponden a una declaración unilateral de la administración. Para suspender el contrato o sus obligaciones se requiere un acuerdo de voluntades de ambas partes y no es suficiente la voluntad unilateral de una de ellas.
Los contratos a menos que se anulen, luego de un proceso judicial, se celebran para ejecutarse. Los jueces no tienen competencia constitucional alguna para coadministrar y solo -excepcionalmente- pueden suspender un procedimiento o actuación administrativa de carácter contractual, cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción (artículo 230.2 CPACA).
Según el artículo 231 CPACA, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (ii) que el demandante haya demostrado, asi fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E). Fecha: 24 de marzo de 2020. Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00162-00(65008) A. Actor: MAURICIO ACERO MONTOYA. Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – C.C.E. PAG. 7 Controversias Contractuales RAD. No. 850012333000-202400051-00 cautelar que concederla y (iv) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio iremediable o existan serios motivos para considerar que los efectos de la sentencia serían nugatorios.
La parte demandante solicitó la suspensión de los pagos pendientes derivados del contrato n°. 4600014742 celebrado el 4 de junio de 2015, cuyo objeto era ejercer la representación judicial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP frente a las controversias contractuales que surgieran del contrato interadministrativo n°. 296 de 2008 suscrito con la Nación-Contraloría General de la República.
La suspensión de los efectos y obligaciones del contrato no procede porque requeriría un acuerdo de voluntades de ambas partes. Como la suspensión provisional sólo procede contra actos administrativos, es decir, frente a declaraciones unilaterales que se expidan en ejercicio de una función administrativa para producir efectos jurídicos vinculantes, se revocará la decisión impugnada.
(…) Además, la solicitud de medida cautelar se fundamentó en hechos que sólo podrán estudiarse en el fallo en el que se revise la alegada nulidad del contrato, como el cumplimiento del manual de contratación, la experiencia de la contratista y el cumplimiento de los requisitos legales para su celebración. (…)”2 (negrillas y subrayado fuera del texto original).
De acuerdo con lo expuesto previamente se encuentra que, la jurisprudencia del tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha establecido que pese a que el C. P. A. C. A. permite que los jueces contencioso administrativos ordenen como medida cautelar la suspensión de procedimientos o actuaciones administrativas de carácter contractual, con fundamento en ello al operador judicial no le es dable suspender la ejecución de un contrato porque hasta que eventualmente se declare la nulidad del contrato estatal, ello es facultad exclusiva y excluyente de quienes se obligaron, motivo por el que la Sala negará la medida cautelar solicitada por el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA “HORO” E. S. E. Por lo expuesto, se dispone: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de la ejecución del contrato de transacción No. 002-2024 del día 26 de marzo de 2024, formulada 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.
Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Fecha: 29 de abril de 2022. Radicación número: 25000-2336-000-2016-01834-02(67997). Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ-ETB SA ESP. Demandado: ESTUDIO ASESORÍAS PROFESIONALES SAS. PAG. 8 Controversias Contractuales RAD. No. 850012333000-202400051-00 por el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA “HORO E. S. E.”, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa del presente auto.
Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 43) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado (Ausente con permiso) AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada