TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 85001-3333-004-2024-00057-01 Medio de control: TUTELA Accionante: HILDA SÁNCHEZ PARRA Accionados: Nación- Ministerio de Educación y Departamento de Casanare Asunto: Estabilidad laboral reforzada Madre Cabeza de Familia MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal el 16 de mayo de 2024, que negó las pretensiones del amparo y ordenó instar al Departamento de Casanare. 2.
ANTECEDENTES La señora Hilda Sánchez Parra, a través de apoderado judicial presentó acción de tutela contra la Nación- Ministerio de Educación y Departamento de Casanare, en la cual se formularon las siguientes: 2.1. PRETENSIONES Solicita amparar sus derechos al trabajo, mínimo vital y móvil y estabilidad laboral reforzada, y que en consecuencia ordenar a las accionadas, su reintegro laboral en el casco urbano de Yopal, atendiendo a que es madre cabeza de familia, y a que su hija padece de una grave discapacidad y carece de apoyo familiar para su respectivo cuidado. 2.2.
HECHOS 1.- La accionante inició a laborar como docente vinculada al magisterio en un cargo en provisionalidad para la Secretaría de Educación Departamental del Casanare. 2.-El 14 de julio de 2004, nació la hija de la accionante, quien padece de faringitis vital, epilepsia multifocal, ceguera cortical mioclónica progresiva y retraso mental severo. 3.-Que la hija de la accionante, se encuentra como su beneficiaria del servicio de salud.
Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 2 4.-Que mediante Resolución 0056 del 19 de enero de 2021, se ordenó el traslado de la accionante a una institución educativa rural. 5.- Que pese a manifestar que para acceder a la institución donde fue trasladada presentaba dificultad frente al tiempo del desplazamiento, y la necesidad de dejar sola a su hija por lo menos una hora al día, desconociendo los ataques convulsivos que presentaba, la respuesta de la Secretaría de Educación Departamental, fue negativa frente a la posibilidad de traslado. 6.- Que el 7 de noviembre de 2023, la Secretaría de Educación Departamental, pese a tener conocimiento previo de la situación desde el 16 de marzo de 2021, creo una lista de elegibles adscritos al programa de retén social, publicada mediante circular 0336 del 2023, en que la accionante no fue tomada en cuenta. 7.- Que el 20 de diciembre de 2023, se expidió la Resolución núm. 3634 de 2023, a través de la cual se daba a conocer la desvinculación de la accionante. 8.- Que la Secretaría Departamental de Educación no retiró a todos los docentes en provisionalidad, en los cuales están incluso algunos que no ameritan ser parte del retén social. 9.-Que el 13 de diciembre de 2023, la Secretaría de Educación Departamental, emitió la Circular núm. 0377 del 2023, en la cual se hacía una modificación en los docentes inscritos al programa de retén social y fue inscrita la accionante. 10.- Que el 5 de marzo de 2024, solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Casanare reconsiderar su caso, atendiendo a la cancelación del servicio de salud en la EPS Medisalud UT. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO El actor alude al preámbulo, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente refiere a la sentencia T 084 de 2018, sobre estabilidad laboral reforzada.
2.4. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la petición de tutela 3-05-2024 Índice 2 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Admisión 3-05-2024 Índice 4 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Contestación Departamento de Casanare 8-05-2024 Índice 12 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 3 Contestación Ministerio de Educación 9-05-2024 Índice 13 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Auto requiere al Departamento de Casanare 9-05-2024 Índice 15 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Sentencia de primera instancia 16-05-2024 Índice 23 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Notificación del fallo 16-05-2024 Índice 9 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Impugnación 21-05-2024 Índice 26 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Concede recurso 22-05-2024 Índice 29 SAMAI Cuaderno de Primera Instancia Recibido TAC 23-05-2024 Índice 02 SAMAI Cuaderno de Segunda Instancia Ingreso al despacho por reparto 24-05-2024 Índice 04 SAMAI Cuaderno de Segunda Instancia
2.5. SENTENCIA RECURRIDA 2.5.1. El Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal el 16 de mayo de 2024, profirió sentencia en la que resolvió: “PRIMERO: DESVINCULAR de la presente acción de tutela a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, por las razones expuestas en el presente proveído SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la presente acción de tutela.
TERCERO: INSTAR al DEPARTAMENTO DE CASANARE para que en caso de presentarse vacantes temporales o definitivas; y no exista registro de elegibles para el cargo, dicha vacante sea ocupada por quienes ocupan el listado de personas con circunstancia de especial protección constitucional, previamente verificadas y enlistadas a través de la Circular No. 0377 de 13 de diciembre de 2023, en el que se encuentra enlistada la accionante, si al momento en que se presente la vacante aún se verifican circunstancias de especial protección.
CUARTO: Reconocer al abogado WALTER EPIFANIO ASPRILLA CÁCERES como apoderado de la NACION -MINISTERIO DE EDUCACION QUINTO: Reconocer a la abogada LEGNY YANITH MARTINEZ BARRERA como apoderada del DEPARTAMENTO DE CASANARE en los términos y para los efectos del poder a ella otorgado.” 2.5.2. La anterior decisión se funda en que, atendiendo al material probatorio, el Departamento de Casanare, a través de la Secretaría de Educación gestionó las acciones afirmativas encaminadas a extender la Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 4 vinculación de los docentes en especial situación de protección constitucional, sin embargo, el número de personas que superó el concurso de méritos resulto mayor al número de vacantes ofertadas en cargos como el que ocupaba la accionante, a saber, docente de aula del área de primaria. 2.5.3.
Los docentes en provisionalidad tienen una estabilidad laboral relativa, que se torna reforzada cuando se acreditan situaciones de especial protección constitucional, como es el caso de las madres cabeza de familia, que en el caso bajo estudio no se encuentra en discusión. 2.5.4. La provisionalidad cede ante la llegada de quien superó las etapas del concurso de méritos, y la circunstancia de que el empleado provisional se encuentre en situación de especial protección constitucional, conlleva a que se le desvincule en último lugar y en caso de vacantes temporales o definitivas en el mismo cargo o de igual naturaleza al que ocupaba, éste sea designado en esos empleos. 2.5.5.
Concluyeron que no se ha demostrado la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, porque el ente territorial desplegó las acciones afirmativas tendientes a garantizar los derechos de los docentes en situación de especial protección constitucional, sin embargo, nada puede hacer ante la provisión de las vacantes con quienes superaron el concurso de méritos y la inexistencia de vacantes para el cargo especifico en la actualidad. 2.5.6.
Finalmente refiere que en caso de presentarse vacantes temporales o definitivas y siempre y cuando no exista registro de elegibles para el cargo, dicha vacante sea ocupada por quienes se encuentran en el listado de personas en circunstancia de especial protección constitucional, previamente verificadas y enlistadas a través de la Circular No. 0377 del 13 de diciembre de 2023, si al momento en que se presente la vacante siguen vigentes las circunstancias de especial protección. 2.6.
IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante, presenta impugnación en contra del fallo de tutela, por cuanto no solicitó desconocer los derechos de las personas que por concurso ganaron plazas como docentes dentro del concurso, sino que en efecto se puede demostrar que la entidad demandada tenía conocimiento, no solo de la situación familiar de la accionante, sino de la enfermedad laboral que presenta en el manguito rotador, documentos que anexó a la tutela.
Refiere que, pese a que la accionante fue vinculada al programa de retén social, dicha situación no da una solución pronta, sin embargo, considera que debió habérsele respetado su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Señala que se han presentado varios casos como el del proceso 85001-410- 5001-2024-00201-00, en donde el A quo hace un claro y conciso estudio de la problemática planteada y de hecho considera importante por los derechos expuestos en el respectivo caso tutelar los derechos de la accionante.
Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 5 Refiere que teniendo en cuenta que la accionante es pre pensionada, sacarla del sistema implica generar graves afectaciones tanto en materia económica como en materia pensional y de salud, que considera no fueron analizadas en primera instancia. 3. CONSIDERACIONES
3.1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES Y PRESUPUESTOS PROCESALES Del examen de la actuación surtida hasta el momento se deduce que no hay irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado. Por el contrario, cumplido está el procedimiento del Decreto núm. 2591 de 1991, es decir, se agotó el debido proceso del artículo 29 de la Constitución Política.
De otra parte, este Tribunal es competente para resolver la apelación si se tiene en cuenta que la primera instancia fue tramitada y decidida por uno de los juzgados administrativos de Yopal. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO. Del análisis de la sentencia de primera instancia, con relación a su impugnación, las pruebas debidamente incorporadas al proceso y nuestro ordenamiento jurídico, se establece que el problema jurídico consiste en determinar ¿si es procedente o no revocar la decisión de primera instancia y en su lugar disponer el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, derivado de su condición de madre cabeza de familia, la discapacidad de su hija y su situación de salud, ordenando su reintegro laboral? Para resolverlo debe considerarse lo siguiente:
3.3. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política prescribe este mecanismo de control como un procedimiento preferente y sumario para proteger los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o por la omisión de autoridades públicas o de los particulares en los casos en que ella es procedente.
Dicha norma en su inciso 3.º dispone taxativamente que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El artículo 6º (1º) del Decreto 2591 de 1991 reproduce esta disposición y agrega que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias del solicitante.
La Corte Constitucional, desde sus inicios1 resaltó como carácter esencial de la tutela el de la subsidiaridad, cuando señaló: 1 T- 01 de 1992 Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 6 La tutela tiene como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiariedad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; el segundo puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Así lo reiteró en la sentencia T – 613/05, cuya parte pertinente señala: “4. Subsidiaridad de la acción de tutela. Como es suficientemente conocido, la acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 como un mecanismo al alcance de todas las personas cuando consideren vulnerados o amenazados sus derechos constitucionales fundamentales ante la actuación u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos establecidos en la Constitución y la ley2, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (mecanismo principal), o cuando a pesar de la existencia del mismo la acción sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora bien, en relación con el medio alternativo de defensa judicial la Corte desde sus inicios ha sostenido que el mismo debe servir, ser idóneo y eficaz en relación con el fin perseguido, que no es otro que la protección de los derechos constitucionales fundamentales. En ese sentido, en la sentencia de unificación SU 086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se dijo: “[t]ambién ha sido clara esta Corporación al señalar, fundada en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.) y en la necesidad, impuesta por la Carta, de dar efectividad a los derechos fundamentales (arts. 2, 5 y 86 C.P.), que en cada caso concreto el juez de tutela debe establecer la eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como alternativo, para establecer si en realidad, consideradas las circunstancias del solicitante, se está ante un instrumento que sirva a la finalidad específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o sujetos a amenaza.
En otros términos, el medio alternativo de defensa judicial debe ser evaluado y calificado por el juez de tutela respecto de la situación concreta que se pone en su conocimiento”. (…) No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus.
Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela. Por ello, la Corte ha precisado que aquel “análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar.
Lo contrario, sería pasar por 2 Constitución Política art. 86. Decreto 2591 de 1991, art. 42. Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 7 alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza”3. La acción de tutela, como se señaló, también puede ser interpuesta como mecanismo transitorio aun ante la existencia de otro medio de defensa judicial4, siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio irremediable, el cual se estructura a partir de la existencia concurrente de ciertos elementos, a saber: la inminencia, el cual se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales5.
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que “[e]l perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra”6.
Esta posición se mantiene, muestra de ello, son las sentencias T-006 de 2020 y T-001 de 2021, y T-021 de 2022, entre otras.
3.4. LA ESTABILIDAD LABORAL 3.4.1.Estabilidad laboral relativa de los funcionarios nombrados en provisionalidad La Corte Constitucional, en sentencia T 063/22, del 23 de febrero de 2022, M.P. Alberto Rojas Ríos, reiterando jurisprudencia de dicha corporación, ha definido la estabilidad laboral como: “una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.
La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los 3 Corte Constitucional. Sentencia T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó el siguiente comentario de píe de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales del demandante.
Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002”. 4 El artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, consagra la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes términos “[A]ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. 5 Cfr. T-225/93, T-789/00, SU544/01, SU1070/03 6 SU - 1070/03. Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 8 trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.
Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”.7 (…) Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997,8 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.9 Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.”10 Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” (…) A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o 7 Sentencias C-470 de 1997, T- 320 de 2016, T-464 de 2019, T-052 de 2020, entre otras. 8 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones” 9 Sentencias T-198 de 2006, T-504 de 2008, T-263 de 2009, T-065 de 2010, T-663 de 2011, T-464 de 2019, entre otras. 10 Sentencias SU-446 de 2011 y T-464 de 2019.
Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 9 madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-),11 relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento. 3.4.2.
Estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, en dicha providencia, la Corte Constitucional12, señaló: 87. La calidad de prepensionado protege la expectativa de obtener la pensión de vejez ante la pérdida intempestiva de su empleo. Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al sistema general de seguridad social en pensiones para consolidar así los requisitos que le faltan para obtener la pensión de vejez, que deben corresponder a la cotización equivalente a tres años o menos (es decir a 154,44 semanas de cotización o menos, para el Régimen de Primera Media con Prestación Definida). 88.
Ahora bien, esa garantía de estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado no otorga un fuero absoluto de protección que le impida a la entidad nominadora la desvinculación del servicio público, por razones objetivas tales como el desarrollo de un concurso de méritos. Al respecto, la Corte sostuvo en la sentencia SU-446 de 2011: “(…) En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos” (énfasis añadido) 89.
No obstante, la estabilidad laboral reforzada del prepensionado genera la obligación de trato preferencial que debe cumplir la entidad nominadora “en la medida de las posibilidades”. Esa obligación se concreta en: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez.
Al respecto, la Corte en la sentencia T-464 de 2019 sostuvo: “No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.
En estos casos, la Corte ha 11 Sentencia T-373 de 2017. 12 CC Sentencia T 253-23, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, providencia del 11 de julio de 2023 Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 10 afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.” (énfasis añadido) 3.4.3.
Estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia Respecto a esta clase de garantía, la Corte Constitucional13 indicó: “66. Ahora bien, la estabilidad laboral reforzada en favor de las madres cabeza de familia no genera una protección absoluta que impida su desvinculación del servicio público. De existir razones objetivas de carácter constitucional o legal se puede dar su desvinculación. Así lo señaló la Corte en sentencia T-246 de 2022: “Es por estas razones que la estabilidad laboral reforzada en favor de las personas prepensionadas y las mujeres cabeza de familia no constituya una protección absoluta ni automática.
El Estado-empleador puede proceder al retiro del servicio con fundamento en razones objetivas previstas en la Constitución y en la ley, entre estas, la necesidad de proveer el cargo con el ganador de un concurso de méritos (…)” (énfasis añadido) 67. En todo caso, para que se garantice esa estabilidad a favor de las madres cabeza de familia, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos para que se acredite tal calidad: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. 3.4.2.Estabilidad laboral reforzada por salud La Corte Constitucional en la sentencia SU-087 de 2022 estableció respecto a la estabilidad laboral reforzada: “84.
A continuación, la Sala Plena reiteró las reglas sobre la garantía de estabilidad laboral reforzada e indicó que gozan de esta garantía las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en su salud que afectan las posibilidades para desarrollar su labor.
La acreditación del impacto en sus funciones se puede acreditar a partir de varios supuestos: (i) la pérdida de capacidad laboral es notoria y/o evidente, (ii) el trabajador ha sido recurrentemente incapacitado, o (iii) ha recibido recomendaciones laborales que implican cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratado. 13 CC Sentencia T 253-23, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, providencia del 11 de julio de 2023 Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 11 85.
La comprobación de alguno de dichos escenarios activa la garantía de estabilidad laboral reforzada en tanto van dirigidas a demostrar que la disminución en la capacidad de laborar del trabajador impacta directamente en el oficio para el cual fue contratado. En este escenario es deber del empleador acudir a la autoridad laboral para obtener el permiso de despido, asegurando así que este no se funde en razones discriminatorias y efectivamente responda a una causal objetiva.” 4.
HECHOS PROBADOS 4.1. Con la certificación expedida por la Coordinación Nacional de Educación Contratada en Casanare del 22 de enero de 2001, se constata que la señora Hilda Sánchez Parra, fue vinculada como docente en el Centro Educativo la Esmeralda en el Municipio de Yopal desde el 21 de febrero de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999.14 4.2.
Resolución núm. 0056 del 19 de enero de 2021, por medio de la cual se efectuó el traslado de la demandante por necesidad del servicio a la Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán sede San Carlos del Municipio de Aguazul a la Institución Educativa Antonio Nariño, sede principal del municipio de Nunchía, para desempeñarse como docente de aula en el área de primaria 15. 4.3.
La accionante solicitó se declarara la estabilidad laboral e inclusión en retén social el 11 de agosto de 202316, atendiendo a su condición de madre cabeza de familia y tener bajo su único cuidado económica y socialmente a sus hijos, para lograr su reubicación como docente en una plaza en vacancia definitiva. 4.3. Con la Circular núm. 0377 del 13 de diciembre de 202317, se publica el listado oficial de docentes en condición de reten social, en los que se reconoce como cabeza de familia a la accionante. 4.4.
Resolución núm. 3634 del 20 de diciembre de 202318, mediante la cual en su artículo 2.º., se nombra en periodo de prueba a DEYCI MARCELA PERILLA ROMERO, para desempeñar el cargo de docente de aula del área de primaria de la institución educativa Antonio Nariño del Municipio de Nunchía. 4.5. Solicitud de aplicación del retén social de fecha 11 de marzo de 202419, efectuada por la accionante al Gobernador de Casanare, atendiendo a su condición de madre cabeza de familia, a fin de buscar reintegro en el casco urbano de Yopal. 4.6.
Consolidado de avances20 de las listas de elegibles procesos de selección No. 2150 a 2237 de 2021, del 15 de marzo de 2024, en el que se constata que para el cargo de docente de primaria rural identificado con núm. 187448 y no rural distinguido con núm. 183498, las listas han 14 Pág. 10 Índice 1 SAMAI actuación de primera instancia 15 Págs. 27 y 28 archivo 12 Índice 12 SAMAI actuación de primera instancia 16 Págs. 20-24 Índice 1 SAMAI actuación de primera instancia 17 Págs. 29-33 Índice 1 SAMAI actuación de primera instancia 18 Págs. 34-38 Índice 1 SAMAI actuación de primera instancia 19 Págs. 39-44 Índice 1 SAMAI actuación de primera instancia 20 Págs. 56 a 58 archivo 11 Índice 12 SAMAI actuación de primera instancia Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 12 avanzado en 105% y 108% respectivamente y que no se han posesionado aún 139 y 47 personas. 4.7.
Certificación del 10 de mayo de 202421, expedido por la Directora Administrativa de la Secretaría de Educación de Casanare, en el que se refiere que, para el área educativa de primaria, no cuentan con vacantes definitivas y/o temporales disponibles a proveer, toda vez que, las plazas en mención fueron objeto de concurso. 4.8. Declaración juramentada de bienes y rentas diligenciada por la accionante el 28 de julio de 2022, en el que se refiere como hija a Laura Valentina Vargas Sánchez22 4.9.
Incapacidad médica del 17 de abril de 2018, expedida por Medisalud UT, en la que se concede un 1 día de incapacidad.23 4.10. Recomendación de reubicación laboral de la accionante24, expedida por Medisalud el 20 de noviembre de 2018, debido a que tiene una hija discapacitada con un problema severo que requiere de servicio de enfermería permanente. 4.11.
La accionante prestó sus servicios a favor de varias instituciones de Casanare, de conformidad con el Formato de certificado de historia laboral, expedido el 4 de julio de 2013: Institución Desde Hasta Total Nombramiento provisional Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán de Yopal 9/9/2004 30/11/2004 2 meses y 21 días Nombramiento provisional Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán de Yopal 11/01/2005 29/12//2005 11 meses y 18 días Nombramiento por el año lectivo Institución Educativa Luis Hernández Vargas Marco Fidel de Yopal 7/02/2006 30/11/2006 9 meses y 23 días Nombramiento por el año lectivo Institución Educativa Antonio Nariño La Vega de Yopal 19/02/2007 26/11/2007 9 meses y 7 días 21 Págs. 56 a 58 archivo 11 Índice 12 SAMAI actuación de primera instancia 22 Pág. 18 archivo 12 Índice 12 SAMAI actuación de primera instancia 23 Página 29 Índice 12 SAMAI actuación de primera instancia 24 Pág. 45 Índice 1 SAMAI actuación de primera instancia Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 13 Se amplia vinculación hasta concurso.
Institución Educativa Antonio Nariño La Vega de Yopal 27/11/2007 12/01/2009 1 año, 1 mes y 16 días Traslado Institución Técnico Empresarial ITEY de Yopal 13/01/2009 5/01/2010 11 meses y 23 días Traslado Institución Educativa Jesús Bernal Pinzón 6/01/2010 2/06/2010 (declaratoria de insubsistencia) 4 meses y 27 días
5. CASO CONCRETO 5.1. Examinados los motivos de inconformidad del recurrente, respecto a la estabilidad laboral reforzada por salud, es preciso señalar que no es cierto lo que señala en su solicitud de impugnación respecto de la existencia de soporte probatorio que evidencie como la accionante presenta algún tipo de lesión en el manguito rotador, en tanto, la única incapacidad que obra en el expediente es por un día, por enfermedad común otorgada el 17 de abril de 2018, sin especificación de diagnóstico, tal como se muestra a continuación: 5.2.
Aunado a ello, para el 20 de noviembre de 201825, se determinó que la accionante padecía de trastorno depresivo con síntomas ansiosos, por lo que en dicha oportunidad el galeno tratante adscrito a Medisalud, le recomendó reubicación laboral, atendiendo a que la señora Hilda Sánchez Parra tiene una hija discapacitada que requiere del servicio de enfermería permanente, 25 Pág. 45 Índice 1 SAMAI actuación de primera instancia Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 14 sin embargo, no se observa seguimiento alguno a dicho diagnóstico o que dicha recomendación fuere reiterada con vigencia a la fecha de su desvinculación, o que dicha sintomatología haya dado lugar a la generación de incapacidades. 5.3.
En este orden, en el presente caso no es posible determinar que exista forma de activar la garantía de estabilidad laboral reforzada por fuero a la salud por cuanto al tenor de los parámetros jurisprudenciales, no se acreditó pérdida de capacidad laboral, o que la accionante haya sido incapacitada recurrentemente, o que hubiese recibido recomendaciones laborales que impliquen cambios sustanciales en las funciones laborales para las cuales fue inicialmente contratada, en tanto ni siquiera se probó que la administración departamental hubiese recibido comunicación alguna en la que la accionante manifestará que tenía algún diagnóstico de salud de origen laboral. 5.4.
El recurrente señala que la accionante tiene la condición de pre pensionada, situación que no corresponde a la realidad, por cuanto la señora Hilda Sánchez Parra atendiendo a su fecha de nacimiento del 19 de diciembre de 197326, tiene 50 años, por lo que le faltan más de 3 años para lograr el derecho a la pensión. 5.5. Aunado a lo anterior se observa que, en las solicitudes de inclusión en el retén social, no se indicó nada sobre la condición de pre pensionada, sino que contrario a ello, tan solo se alegó su calidad de madre cabeza de familia, la cual fue objeto de protección con la circular 0377 del 13 de diciembre de 2023.
Así las cosas, tampoco prospera el cargo de la alzada por cuanto se verifica que en el presente caso la accionante no goza de la calidad de prepensionada. 5.6. Respecto de la inconformidad relacionada con la falta de reintegro y reubicación de la accionante, es preciso señalar que, si bien es cierto, la señora Hilda Sánchez Parra fue incluida en el programa de reten social, mediante la circular 0377 del 13 de diciembre de 2023, dicho listado se fijó en consideración del orden de protección, verificándose en todo caso que la accionante ocupó el lugar 58 con ocasión del reconocimiento de su condición de madre cabeza de familia. 5.7.
Pese a lo anterior, es preciso reiterar tal como lo señaló el juez de primer grado que la condición de madre cabeza de familia de la accionante como docente en provisionalidad, y la situación de salud de su menor hija, (condición no discutida) brinda una estabilidad laboral relativa, que cede ante la existencia de un mejor derecho, como sucede con las personas que ganaron un concurso público de méritos. 5.8.
Sin embargo, tal como se ha establecido por el organismo de cierre de la jurisdicción constitucional, en caso que el servidor en provisionalidad ostente derecho a la estabilidad laboral reforzada, deberá ser el último en ser removido de su cargo, y ser reubicado en la medida de las posibilidades, en un cargo vacante de la misma jerarquía o equivalencia al que venía ocupando. 3.4.
Del examen del soporte probatorio allegado al expediente, es claro que la entidad departamental si adoptó acciones afirmativas en torno a la 26 Pág. 9 Índice 1 SAMAI actuación de primera instancia Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 15 protección derivada de la estabilidad laboral relativa que ostenta la accionante, al incluirla en el programa de reten social y posteriormente al aplicar los parámetros de protección constitucional, hasta el limite de sus posibilidades, respetando los derechos de las personas que ganaron el concurso de méritos, al punto que se evidenció en la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Casanare, que para el área educativa de primaria, a fecha del 10 de mayo de 2024, no cuentan con vacantes definitivas y/o temporales disponibles a proveer, por cuanto fueron objeto de concurso de méritos. 3.5.
Así las cosas, es claro a que la accionante goza de una estabilidad laboral relativa, la misma cedió con ocasión al mérito de las personas que ganaron el concurso, con las cuales se cubrieron los cargos existentes, dando como resultado que actualmente no existan vacantes definitivas o temporales a proveer. 3.6. Respecto a lo referenciado por el recurrente, frente al amparo en el proceso que identifica 85001-410-5001-2024-00201-00, es preciso señalar que dicha decisión fue revisada a través del aplicativo de consulta nacional de procesos unificada, constatándose que es una decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Yopal y que no corresponde a la misma situación fáctica analizada para el caso bajo estudio. 3.7.
En este punto, conviene señalar que las decisiones adoptadas en el marco de un amparo de tutela tienen efectos inter partes, de tal forma que en cada tramite constitucional se debe analizar el caso en concreto, y que tan solo como lo ha sostenido la Corte Constitucional27 en casos excepcionales es posible hacer extensiva la decisión y órdenes contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos “inter comunis” o “inter pares”. 3.8.
De otro lado, el Despacho observa que en el presente amparo el A quo negó el amparo de derechos, sin embargo instó al Departamento de Casanare en el numeral Segundo de la providencia recurrida, por lo que es preciso recordar los puntualizado por esta corporación en reciente amparo de tutela28: Finalmente, la Sala destaca que, bajo el principio de lógica, “que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo respecto”, no es viable que al negar la protección de los derechos fundamentales o declarar improcedente el amparo de tutela, se expidan exhortos o conminaciones que conlleven el cumplimiento de deberes, obligaciones u órdenes a la parte que no fue vencida en juicio. 3.9.
En este orden como quiera, que tal como se advirtió por el juzgador de primera instancia y por esta Sala de decisión, la accionante se encuentra amparada por estabilidad laboral reforzada derivada del reconocimiento de su condición de madre de cabeza de familia dentro del programa de reten 27 CC Sentencia SU 349/19 del 31 de julio de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera.
Referencia Expediente T 6403234 28 Tribunal Administrativo de Casanare Sentencia de segunda instancia del 6 de junio de 2024, M.P. Leonardo Galeano Guevara. Radicación 85001-3333-002-2024-00063-01, Acción de tutela Accionante: Arístides Mendivelso Mendivelso Accionados: Administradora Colombiana De Pensiones- Colpensiones, Eps Sanitas Y Avizor Seguridad LTDA, Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 16 social, corresponde entonces revocar la providencia recurrida, y en su lugar disponer el amparo a la prerrogativa en referencia, ordenando que en caso de presentarse vacantes temporales o definitivas y de no existir registro de elegibles, la accionante sea tenida en cuenta de acuerdo con el listado publicado mediante la circular 0377 del 13 de diciembre de 2023, siempre y cuando las circunstancias de especial protección se verifiquen para dicho momento.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, la cual quedara así: “PRIMERO: DESVINCULAR de la presente acción de tutela a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, por las razones expuestas en el presente proveído SEGUNDO: Amparar la garantía a la estabilidad laboral reforzada de la señora HILDA SÁNCHEZ PARRA, en su calidad de madre cabeza de familia.
TERCERO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DE CASANARE que en caso de presentarse vacantes temporales o definitivas; y no exista registro de elegibles para el cargo, la señora HILDA SÁNCHEZ PARRA sea tenida en cuenta para ocupar dicha vacante de conformidad con el listado de personas con circunstancia de especial protección constitucional, establecido mediante la Circular No. 0377 de 13 de diciembre de 2023, siempre y cuando al momento en que se presente la vacante aún se verifiquen las circunstancias de especial protección.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones del amparo de tutela.
QUINTO: Reconocer al abogado WALTER EPIFANIO ASPRILLA CÁCERES como apoderado de la NACION -MINISTERIO DE EDUCACION SEXTO: Reconocer a la abogada LEGNY YANITH MARTINEZ BARRERA como apoderada del DEPARTAMENTO DE CASANARE en los términos y para los efectos del poder a ella otorgado.
SEXTO: NOTIFICAR el contenido de la presente sentencia a las partes, por el medio más expedito de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
SÉPTIMO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.”
SEGUNDO: ORDENAR remitir copia de esta providencia al juzgado de primera instancia para los efectos pertinentes.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Radicación 85001-3333-004-2024-00057-01 Acción de tutela 17 (Aprobado en Sala de la fecha, acta No 42) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA MAGISTRADO (Ausente con permiso) AURA PATRICIA LARA OJEDA MAGISTRADA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ MAGISTRADA