REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Repetición Radicado: 85001-2333-000-2018-00102-00 Demandante: Departamento de Casanare Demandado: William Hernán Pérez Espinel Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA CONDUCTA GRAVEMENTE CULPOSA Procede la Sala a emitir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de repetición de la referencia instaurada por el departamento de Casanare contra el señor William Hernán Pérez Espinel.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (pág. 5 y 6 índice 00001) El departamento de Casanare interpuso medio de control de repetición en contra del señor William Hernán Pérez Espinel, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1 Declarar que el señor William Hernán Pérez Espinel identificado con cédula de ciudadanía No. 9.520.706 es responsable a título de culpa grave del pago de los intereses de mora a que fue condenado el departamento de Casanare en sentencia de 26 de agosto de 2015, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso de controversia contractual No. 85001-23-31- 000-2005-00046-01, al no haberse efectuado oportunamente el pago de los valores correspondientes a la cláusula de reajuste de precios pactada en el contrato No. 0315 de 2001 y su adición, celebrado entre el departamento y el Consorcio Llano Sur. 1.1.2 Condenar al señor William Hernán Pérez Espinel a pagar la suma de $1.286.114.545,96 a favor del departamento de Casanare, suma que pagó el ente territorial por concepto de intereses moratorios, que debieron cancelarse al Consorcio Llano Sur por incumplimiento a la cláusula de reajuste pactada en el contrato No. 0315 de 2001 y su adición, pago que se hizo efectivo mediante las resoluciones Nos. 325 de 8 de septiembre de 2017, con transferencia bancaria del 15 de septiembre de ese mismo año, 467 de 26 de diciembre amabas de 2017, con transacción del 2 de febrero de 2018, y 043 de 12 de febrero de 2018, cancelada el 9 de marzo de 2018. 1.1.3 Que se ordene la actualización de la condena hasta la fecha de pago efectiva y se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.3 Que se condene en costas al demandado. 1.2.
Hechos de la demanda (pág. 1 y 5 índice 00003) Se sintetizan así: 1.2.1. El señor William Hernán Pérez Espinel se desempeñó como gobernado de Casanare en el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, y en tal condición suscribió la Resolución No. 1945 de 2001, por medio de la cual se dio apertura al proceso de licitación pública para contratar la pavimentación de la vía La Nevera – San Luis de Palenque sector San Rafael de Guanapalo – San Luis de Palenque del K49 + 540 a San Luis de Palenque departamento de Casanare, la que distinguió con el No. 001 de 2001. 1.2.2.
Agotado el proceso de selección, el demandado suscribió contrato de obra No. 315 de 2001 con el Consorcio Llano Sur, cuyo objeto fue “PAVIMENTACIÓN DE LA VÍA LA NEVERA – SAN LUIS DE PALENQUE, SECTOR SAN RAAEL DE GUANAPALO – SAN LUIS DE PALENQUE DESDE K49+540 AL K59+777, DEPARTAMENTO DE CASANARE” 1.2.3. En la cláusula décima del contrato No. 315 de 2001 se pactó el reajuste de precios automático a cargo del departamento de Casanare como un mecanismo para mantener el equilibrio económico por efectos de la inflación proyectada en el sector de las obras públicas para el tiempo de ejecución de aquel; de aplicación mensual durante el plazo de ejecución con observancia de las variaciones de los costos. 1.2.4.
Finalizado el contrato, el contratista presentó demanda de controversia contractual contra el departamento de Casanare, la que conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo, bajo el radicado No. 85001-23-31-000-2005-00046-01, con el propósito de que se declarara el incumplimiento del contrato de obra No. 315 de 2001, ante la falta de pago de los ajustes de precios pactados, y como consecuencia solicitó se reconocieran intereses moratorios. 1.2.5.
El 22 de febrero de 2007 el Tribunal Administrativo de Casanare profirió sentencia en la que declaró el incumplimiento del referido contrato, condenando al departamento al pago del reajuste solicitado junto con los intereses moratorios. 1.2.6. Que el 26 de agosto de 2015, se surtió el grado jurisdiccional de consulta ante el Consejo de Estado, quien resolvió lo siguiente: - Modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar no probada las excepciones y el incumplimiento del contrato No. 315-01, por parte del departamento de Casanare. - En consecuencia, condenó a ese departamento a pagar a Sur Colombiana de Construcciones Ltda. y Construcciones Oca Ltda. la suma de $1.063.550.833,09 por concepto de ajustes de las actas de obra 1 a 15. - Ordenó el pago de la suma de $1.286.114.545,96 por concepto de intereses moratorios a favor de Sur Colombiana de Construcciones Ltda. y Construcciones Oca Ltda, a cargo del departamento de Casanare.
El Consejo de Estado resaltó que el departamento no pagó el reajuste de precios a los que se obligó contractualmente en el contrato inicial porque no fueron presupuestados, y respecto del contrato adicional, estos tampoco fueron sufragados por desacuerdo en torno al dilema de si debía incluirse o no el anticipo, lo que se encuentra acreditado con los documentos obrantes en la carpeta contractual.
Señaló que del contrato adicional no pagó pudiendo hacerlo, los reajustes que eran objeto de discusión que versaban sobre el anticipo. También explicó que conforme al numeral 13 de artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de economía se debió constituir las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la cláusula de actualización de precios. 1.2.7.
Para dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en lo relativo a los intereses moratorios, celebró conciliación en la que se dispuso el pago de estos mediante resoluciones números 325 de 8 de septiembre de 2017 y 467 de 26 de diciembre de 2017 y 043 de 12 de febrero de 2018, cuyo pago se hizo efectivo el 15 de septiembre de 2017, 2 de febrero de 2018 y 9 de marzo de 2018, respectivamente. 1.2.8.
La imposición de la condena ocurrió porque el señor William Hernán Pérez Espinel, como ordenador del gasto, no dispuso en el presupuesto del contrato No. 315 de 2001, la provisión de recursos necesarios para dar cumplimiento a la cláusula de reajustes de precios prevista desde los estudios previos, además de regularse en el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y se abstuvo de ordenar el pago de las sumas sobre las cuales no había discusión pese a contar con el dinero para ello, lo que conllevo a que se ordenara el pago de los intereses moratorios. 1.3.
Fundamentos de derecho (pág. 7 a 18 índice 00003) Cita los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 1991, en cuanto determinan el dolo o cupla grave en la conducta del agente del Estado. Indica, que en este asunto se configuran los elementos de procedencia del medio de control de repetición contra el demandado, por lo siguiente: (i) Se profirió una sentencia de tipo indemnizatorio en contra del departamento de Casanare (ii) El elemento subjetivo está acreditado, esto es, la culpa grave de la conducta desplegada por el señor William Hernán Pérez Espinel, al incurrir en inexcusable omisión en el ejercicio de sus funciones como ordenador del gasto, pues no fue presupuestada la cláusula de ajuste de precios establecida en el contrato No 315 de 2001, lo que era de su competencia, situación que se mantuvo durante todo la ejecución del referido contrato; además se abstuvo de efectuar el pago sobre los valores adeudados del contrato adicional, respecto de los cuales si había recursos disponible para ello, lo que implicó la violación manifiesta de numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
Sostiene que el contratista requirió el pago de lo pactado en la referida cláusula, así: - Oficio de 7 de marzo de 2023, el contratista allega el resumen total de los ajustes de precios definitivos y proyectados del contrato principal y su adicional de la obra. - Oficio de 30 de julio de 2003 suscrito por el supervisor designado por la Secretaría de Obras Públicas de Casanare y la Dirección Técnica de Construcción, dirigido al gobernador, William Hernán Pérez Espinel, en el que se informa acerca del valor de los ajustes pactados en contrato inicial y que no fueron presupuestados.
Igualmente, se puso de presente la situación presentada con la interpretación de la cláusula de ajustes del contrato adicional. - Oficio 01.399 de 11 de junio de 2004, por el cual la supervisión informó a cerca de la liquidación de los ajustes de, entre otros, del contrato No. 315 de 2001. Situación que pudo ser corregida por el demandado tanto en la etapa de ejecución, como en la de liquidación, lo que también se omitió y no se reconocieron, ni se dio aplicación a lo establecido en el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, omisión que implicó que al momento de hacerse exigible la obligación el departamento no pudiera efectuar su pago, generando intereses de mora.
Aduce que, en lo que respecta a la adición del contrato, también hubo culpa grave en el actuar del entonces gobernador, por cuanto pese a que se constituyeron las correspondientes reservas para el cumplimiento de esa obligación, aquel optó por no cancelarla en atención al desacuerdo con el contratista en torno a si debía o no reajustarse el anticipo, cuando debió cubrir aquellas sobre las cuales no había conflicto, que son precisamente sobre las que se ordenó el pago de los intereses moratorios, en razón a que en la sentencia se reconoció que sobre el valor del anticipo no se debía pagar reajuste de precios al contratista. 1.4.
Contestación de la demanda (Índice 00008) El demandado a través de su apoderada judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que no es viable la pretensión de repetición, porque se busca es el pago intereses moratorios causados por la cancelación tardía de la sentencia, en razón a que para cuando cobró ejecutoria la providencia, ya no fungía como gobernador, por tanto, la tardanza en su pago no le es atribuible.
Infiere que, su actuación en la ejecución y liquidación del contrato de obra No. 315 de 2001 no fue gravemente culposa, pues conforme al acta del 20 de agosto de 2023 – liquidación del referido contrato-, quedó establecido por la Supervisión, Interventoría y contratista que estaba pendiente el pago de las actas de reajustes de enero a diciembre de 2001 y enero de 2002, a julio de 2003, así como los ajustes al contrato original y al adicional, quedando pendiente de pago por ese concepto la suma de $890.000.000 M/CTE y que la cancelación de aquellos dineros quedó sujeta al concepto de la Oficina Jurídica, en razón a las diferencia con el contratista.
Sostiene que las actas de reajustes fueron suscritas el 25 de julio de 2003, es decir, que solamente hasta esa fecha los encargados de efectuar la liquidación lo hicieron sin atender lo pactado en el contrato, pues allí se acordó su reajuste mensual o con cada acta parcial, obviando que, respecto de la adición de contrato, esto es, para las vigencias 2001 y 2002 existían rubros presupuestales para realizar dicho pago y no lo hicieron.
Aduce que una vez liquidado el contrato no era procedente el pago directo por ese concepto, pues se constituyó en un hecho cumplido, así hubiera existido reserva presupuestal especial o separada para tal fin, en razón a que con la liquidación se liberan o cancelan las reservas no afectadas con la ejecución del contrato. Sostiene que, presupuestalmente el pago del reajuste se debió hacer con cada acta parcial elaborada por la interventoría y la supervisión, con cargo al rubro de reajuste, o en su defecto al del contrato, pues es sabido que las cantidades de obra son aproximadas y pueden aumentar o disminuir, lo importante era que tanto la Interventoría como la Supervisión no le permitan al contratista la ejecución mayores cantidades de obra que desbordaran el presupuesto y la reserva.
En ese caso, le permitieron al contratista ejecutar el 100% de los ítems, incluido un adicional, para luego proceder a liquidar los reajustes y supuestamente informar que no se contaba con los recursos para ello. Propuso como medio exceptivo el de inexistencia de la culpa grave, por cuanto la parte técnica y proyección del contrato de obra No. 315 de 2001, le correspondió a la Secretaría de Obras por intermedio de la Dirección de Construcciones, pues fue allí donde se efectuaron los estudios previos y el pliego de condiciones, y solicitaron el respectivo CDP para el pago de aquel, es decir, que les competía incluir en el presupuesto del contrato el reajuste de precios; y ya en la ejecución contractual, el pago por ese concepto le correspondía a la supervisión e interventoría, quienes tramitaron una adición al contrato, así como el respectivo CDP, sin embargo, no gestionaron la obtención de los dineros para cubrir los reajustes del contrato principal.
Afirma que no supo de esa irregularidad, luego no se acredita que se negara a ello, así que como ordenador del gasto actuó de buena fe, no fue negligente y no podía actuar de otra manera. Por ello, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 3 de septiembre de 20181, y admitida2 el 25 de enero de 2019, la audiencia inicial se llevó a cabo el 27 de septiembre de 20213, la audiencia de pruebas se realizó el 8 de noviembre de 2021, en la que se practicaron testimonios e incorporaron las documentales aportadas por el departamento de Casanare, y se ordenó requerir al gobernado del ente territorial para que allegara las pruebas decretadas que se encontraban pendientes; luego, por auto de 8 de abril de 2024 se incorporaron las documentales aportadas, y se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos finales al igual que el Ministerio Publico para emitir concepto4. 1 Índice 00002 2 Índice 00006 3 Índice 00020 4 Índice 00048 III.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. El departamento de Casanare (Índice 00053). Sostiene que la culpa grave del ordenador del gasto, se pone de manifiesto, por no haber presupuestado los reajustes de precios cuando desde los pliegos de condiciones fueron estipulados, así como en la cláusula décima del contrato 315 de 2001, obligación no solo de tipo contractual, sino también legal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1990, situación que deja en evidencia el incumplimiento injustificado del ente territorial frente al contrato 315 de 2001, por no realizar el pago correspondiente por ese concepto respecto del contrato inicial, así como del contrato adicional, porque tal pago tampoco se efectuó ante el desacuerdo con el contratista, pues era evidente que el anticipo no debía ser reajustado, y la entidad podía realizar el pago frente a los valores que no estaban en discusión, pero decidió sustraerse del pago total de los ajustes de las actas de obra que ya habían sido elaboradas.
El señor William Hernán Pérez como gobernador, ante el reclamo del contratista mediante varios oficios, pudo perfectamente realizar un traslado presupuestal o adicionar el rubro para cumplir con esta obligación contraída durante su mandato, tanto en la etapa de ejecución como en la de liquidación del contrato, cosa que no hizo; esta omisión implico que al momento de hacerse exigible la obligación, la entidad territorial no efectuara el pago, generando los intereses de mora reclamados y que debió pagar y de haberse cumplido lo acordado en el contrato y la señalado en el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, no se habría afectado el patrimonio público.
Alega que respecto de la adición del contrato también se presentó culpa grave del demandado, toda vez que aunque se constituyeron las reservas correspondientes para cumplir la cláusula de reajustes de precio, no lo hizo so pretexto que había desacuerdo con el contratista en torno si se debía o no reajustar el anticipo, pudiendo pagar el reajuste sin incluir el anticipo, es decir, la que no estaba en discusión, que fue precisamente sobre las cuales se ordenó el pagos de los intereses de mora, tal y como fue ordenado en la sentencia. El manejo presupuestal es responsabilidad del ordenar del gasto, aquí no se le puede atribuir ni a la interventoría, ni a la supervisión, la omisión en el pago de estas obligaciones pactadas en el contrato, como lo manifiesta el apoderado de la parte actora.
Conforme a lo expuesto, pide que se acceda a las pretensiones de la demanda. 3.2. Del demandado (Índice 00055). Afirma, que no hubo falta de diligencia o cuidado en el actuar del entonces gobernador, como elemento subjetivo de la responsabilidad en la pretensión de repetición, pues si bien suscribió el contrato dentro del cual comprometió al departamento a pagar los reajustes de precios, lo hizo con convencimiento de que estaban incluidos dentro del presupuesto de aquel, el cual fue debidamente proyectado y estructurado por la dependencia competente, y si oportunamente no se le comunicó que aquella obligación no había sido pagado con cargo al presupuesto del contrato, mal podría exigírsele una conducta distinta, orientada a precaver la afectación al erario público.
Que conforme al manual de funciones, le compete a la Secretaría de Obras, planear y dirigir la ejecución de las obras públicas, revisar las minutas contractuales en conjunto con la Oficina Jurídica, elaborar los estudios previos y dentro de ellos determinar el presupuesto de los proyectos, así como elaborar el pliego de condiciones, proyectar y pagar las actas, liquidar el contrato; pues el gobernador no puede asumir la responsabilidad de todas las etapas de los proyectos de inversión, humanamente es imposible que tenga el tiempo y la capacidad de revisar la minucia y el detalle técnico de todas las etapas contractuales de un sin número de procesos que se llevan a cabo.
Asegura que, en virtud de lo anterior, existe una dependencia técnica especializada que es la Secretaría de Obras y dentro de ella está la División de Construcciones, en donde se estructuran los proyectos de obras, incluido el establecimiento de cantidades de obra, estudios de mercado, presupuesto, ajustes y valores finales entre otros, con base en lo cual ellos mismos elaboran el pliego de condiciones del futuro proceso y solicitan el CDEP, que respalde la contratación, y finalmente con el apoyo de interventoría elaboran y pagan las actas parciales y finales del contrato.
Conforme a lo anterior el gobernador no es el funcionario competente para estructurar estudios técnicos de proyectos de inversión, ni presupuestos de obra, y si en esa dependencia especializada contemplaron los reajustes y no establecieron un presupuesto aproximado para incluirlo en la misma solicitud de CDP o por rubro de reajuste, dicha falencia no le es atribuible al ordenador del gasto, quien simplemente ordena iniciar el proceso contractual y suscribe el contrato que ellos estructuran y proyectan, donde elaboran todo el proceso pre y post contractual incluida la solicitud de CDPS, para pagos parciales y finales.
Resalta que, los pagos parciales los autorizaba la interventoría y la supervisión, tal y como se evidencia en las actas parciales, labor que no le competía la gobernador, en consecuencia debieron efectuar el pago de manera oportuna o en su defecto gestionar el adicional del valor, como sí lo hicieron para adicionar el contrato 315 de 2001 respecto de las cantidades de obra por la suma de $2.746.54.21 en febrero de 2003, en el que se incluyeron expresamente los reajustes, guardando total y absoluto silencio sobre el no pago de ese concepto respecto del contrato inicial.
Afirma que está demostrado que la Supervisión y la Interventoría no pagaron los reajustes con cada acta de obra, tal y como se pactó en el referido contrato, dejándolo para el 5 de agosto de 2003, esto es, luego de haberle permitido al contratista la ejecución de obras por la totalidad del valor de aquel, situación que al parecer pusieron en conocimiento del gobernador; sin embargo, eso lo debieron hacer desde la suscripción de la primera acta de obra, si es que consideraban que no los podían pagar con cargo al contrato o al rubro de reajustes y no al último momento, cuando ya no había dinero.
De modo que, el gobernador como ordenador del gasto actuó de buena fe, no fue negligente, pues no conoció de la falta de presupuesto para el pago de los reajustes, por lo tanto no podía actuar de otra manera, y por el contrario el error lo cometió la dependencia técnica encargada de estructurar, proyectar y determinar el valor del contrato, al no tener en cuenta el monto de los reajustes dentro del presupuesto inicialmente proyectado. 3.3.
Ministerio Público (Índice 00054). El señor Procurador 53 Judicial II Administrativo de Casanare, en su concepto señala que en este asunto encuentran configurados los requerimientos para poder predicar con absoluta certeza la responsabilidad del demandado William Hernán Pérez Espinel, pues está demostrada la calidad de agente del Estado, en tanto aquel fungió como gobernador de Casanare para el período comprendido entre el 01 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003.
Le fue impuesta una condena al departamento, dentro del proceso de controversias contractuales promovido por las sociedades integrantes del Consorcio Llano Sur, contra el ente territorial, bajo el radicado 85001-23-31- 000-2005-00046-01, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Casanare, quien el 22 de febrero de 2007 profirió la sentencia de primera instancia, decisión modificada por el Consejo de Estado mediante providencia de 26 de agosto de 2015, respecto del monto de la condena inicial, disponiendo en los numerales 3 y 4 lo siguiente “3.- En consecuencia, condénese al departamento de Casanare a pagar a Sur Colombiana de Construcciones Ltda y Construcciones Oca Ltda. la suma de mil sesenta y tres millones quinientos cincuenta mil ochocientos treinta y tres pesos con nueve centavos ($1.063'55833,09) por concepto de ajustes de las actas de obra 1 a 15; 4.-Condénese al departamento de Casanare, a pagar a Sur Colombiana de Construcciones Ltda y Construcciones Oca Ltda la suma de mil doscientos ochenta y seis millones ciento catorce mil quinientos cuarenta y cinco pesos con noventa y seis centavos ($1.286'114.545,96) por concepto de intereses.
El pago de la condena se efectuó a través de las resoluciones números 325 de 8 de septiembre y 467 de 26 de diciembre, ambas de 2017 y 043 de 12 de febrero de 2018, cuyo pago se hizo efectivo el 15 de septiembre de 2017, 2 de febrero y 9 de marzo de 2018, respectivamente. En cuanto a la conducta del demandado, en su concepto pese a que, hubo protuberantes omisiones por parte de los funcionarios del departamento de Casanare encargados de hacer las apropiaciones presupuestales y los pagos derivados de la cláusula décima del contrato 315-01, esto es, el pago de los reajustes, está acreditado que el actuar de aquel fue gravemente culposo, pues omitió su deber de vigilar las dependencias encargadas de tales gestiones, y por tanto, no puede ahora el demandado excusar de manera general su responsabilidad y descargarla en la supervisión e interventoría del contrato, cuándo lo cierto es que el hecho de la delegación por disposición legal no exime de toda responsabilidad a los jefes y representantes legales de las entidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007.
Esa negligencia y omisión injustificada del señor William Hernán Pérez Espinel en su condición de gobernador del departamento de Casanare concreta la calificación de su conducta como gravemente culposa, habida cuenta que su inexcusable desgreño y descuido generó perjuicio a la entidad consistente en el pago de la cuantía determinada en las sentencias de instancia proferidas dentro de la acción de controversias contractuales, esto es, se adecúa a la descripción del artículo 6° de la ley 678 de 2001.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. Competencia El numeral 11 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o exservidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia. En el caso bajo estudio, la pretensión del medio de control de repetición se estimó en $1.286.114.545,96, suma que superó los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año en que se presentó la demanda5. 4.2.
Ejercicio oportuno del medio de control De conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal l) del C.P.A.C.A, cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en dicho Código.
Es del caso precisar que, si bien la norma en cita hace alusión al plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en la Ley 1437 de 2011, lo cierto es que en la sentencia condenatoria se estableció que se debía dar cumplimiento a la misma en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA6.
De otra parte, se tiene que Sur Colombiana de Construcciones S. A. y Construcciones Oca S.A.S., integrantes del Consorcio Llano Sur ante el incumplimiento en el pago de la sentencia de 26 de agosto de 2015, iniciaron proceso ejecutivo bajo el radicado No. 85001-23-33-002-2017- 00089-00, y con ocasión de este, el 15 de agosto de 2017 el departamento de Casanare celebró acuerdo conciliatorio con las demandantes, en que se obligó a pagar a los integrantes del consorcio la suma de $1.286.114.545,96 por concepto de intereses moratorios ordenados en la sentencia de segunda instancia de 26 de agosto de 2015, proferida por el 5 El salario mínimo para el año 2018 era de $781.242, luego los 500 s.m.l.m.v equivalen a la suma de $390.621.000, suma superada por la cuantía señalada en la demanda. 6 Página 30 -archivo pdf Sur Colombia 3 - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 Consejo de Estado dentro del proceso de controversias contractuales bajo el radicado No. 85001-23-31-000-2005-00046-01, acuerdo que fue aprobado por este Tribunal, en audiencia de 24 de agosto de 2017, es decir, en vigencia del CPACA, por lo que su cumplimiento está sometido a lo allí dispuesto.
El acuerdo conciliatorio cobró ejecutoria el mismo 24 de agosto de 2017, teniendo en cuenta que la decisión quedó notificada en estrados, por lo que el plazo de los diez (10) meses, a los cuales alude el artículo 192 del CPACA, venció el 24 de junio de 2018. Ahora bien, según certificación de la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa Nacional, el último pago ocurrió el 9 de marzo de 20187, es decir antes de que transcurrieran los 10 meses para el pago del acuerdo conciliatorio en mención, por tanto, los dos años de que trata el artículo 164 del CPACA se vencían el 24 de junio de 2020 y como quiera que la demanda se presentó el 3 de septiembre de 2018, se evidencia que fue interpuesta oportunamente. 4.3.
Problema jurídico: ¿Se encuentran acreditados los presupuestos contenidos en la Ley 678 de 2001, para repetir en contra del demandado por el pago de la suma de $1.286.114.545,96 ordenada en la sentencia de 26 de agosto de 2015, dentro del proceso de controversias contractuales 85001-23-31-000-2005-00046-01?
4.4. TESIS DE LA SALA Si, se configuran los presupuestos de la Ley 678 de 2001, pues analizado el material probatorio y las normas aplicables al presente asunto, la Sala observa que mediante sentencia de 26 de agosto de 2015, el departamento 7 Página 23 – demanda y anexos – índice 00001 de Casanare fue condenado al pago de $1.286.114.545,96 por concepto de intereses moratorios, al haberse declarado el incumplimiento del contrato de obra No. 315 de 2001, suma que fue objeto de acuerdo conciliatorio el 15 de agosto de 2017, dentro del proceso ejecutivo adelantado por los integrantes del consorcio contratista, y aprobado el 24 de agosto de 2017, obligándose el ente territorial a pagar tal monto.
También se demostró que la cifra contenida en el acuerdo conciliatorio se pagó mediante resoluciones números 325 de 8 de septiembre de 2017, 467 de 26 de diciembre de 2017 y 043 de 12 de febrero de 2018, cuyo pago se hizo efectivo el 15 de septiembre de 2017, 2 de febrero de 2018 y 9 de marzo de 2018, respectivamente a las cuentas de las sociedades beneficiarias, tal y como lo certificó el director técnico de Tesorería del departamento de Casanare.
Finalmente, está acreditado que al demandado le asiste responsabilidad al haber actuado de forma omisiva, por tanto, su conducta es gravemente culposa respecto de la ejecución y liquidación del contrato de obra No. 315 de 2001, porque conforme a sus funciones no adelantó las diligencias o procedimientos encaminados para el cumplimiento del referido contrato, además, infringió el principio de responsabilidad establecido en la Ley 80 de 1993, actuación de la devino en condena para el departamento de Casanare. 4.5.
Premisas jurídicas El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo contempló por primera vez la acción de repetición como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.
Algunas de las expresiones de dicha disposición, fueron sometidas a control de constitucionalidad mediante sentencia C-430 de 2000. Adicionalmente, el artículo 90 de la Constitución Política, como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, señala en su inciso segundo: “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.
Posteriormente, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, esta norma reguló los aspectos sustanciales de la repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso.
El artículo 142 del CPACA, señala: “Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado”.
En el mismo precepto normativo se dispone que el certificado del pago expedido por el pagador o tesorero o servidor público que cumpla tales funciones será prueba suficiente para ejercer la pretensión autónoma de repetición. Ahora, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban las demandas de repetición, la jurisprudencia del Consejo de Estado aplica la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigor y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.
En relación con este asunto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 24 de mayo de 20188, analiza: “(…) De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta un proceso de repetición sucedieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”9.
En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil.” En el presente asunto, como los hechos que motivaron la repetición ocurrieron con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 678 de 2001, pues el contrato de obra No. 315 fue suscrito el 19 de diciembre de 2001, las presunciones de dolo y culpa grave previstas por los artículos 5 y 6 de la citada Ley son aplicables al sub examine, teniendo en cuenta que ésta 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 76001-23- 31-000-2007-00158-01 (52043). 9 Sentencias proferidas por el Consejo de Estado: i) del 8 de marzo de 2007, proferida por la Sección Tercera, Magistrado Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 250002326000200201304-01 (30.330) y ii) del 16 de julio de 2015, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón (E), radicación número: 250002326000199902960-01 (27.561), entre muchas otras. entró a regir el 4 de agosto de ese mismo año. Al respecto, la Ley 678 de 2001 define en sus artículos 5 y 6 las presunciones de dolo y de culpa grave, disposiciones que la Corte Constitucional declaró exequibles mediante sentencia C-374 de 2002, en la que expone: “Con estas presunciones legales de dolo y culpa grave, el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición, en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido, a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso”.
Sobre el particular el Consejo de Estado ha explicado que al establecer el legislador las presunciones de dolo y de culpa grave, el demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos a los que aluden las normas. Se trata de “presunciones legales” (iuris tantum) y no “de derecho” (iuris et de iure), esto es, de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil, lo cual “garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción”, pues ésta puede presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad, demostrando la inexistencia del hecho que se presume o de las circunstancias en que se configuró10.
Adicionalmente, el Consejo de Estado, en sentencia de 06 de febrero de 2020, respecto de la carga de la prueba, precisa: “La sentencia del proceso antecedente no es plena prueba de la conducta del demandado. Por esta razón, no es posible entender como probada la presunción del numeral 1° del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. Agréguese a lo dicho que, en relación con la causal de culpa grave invocada por la parte actora, esta es, la referida al numeral 1 del art. 6 de la Ley 678 de 2001, 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 25000-23-26-000- 2009-00955-01(49591), sentencia del 31 de enero de 2019. requiere no solo la prueba del hecho que se encuentra al margen de las normas de derecho, sino que, también, debe demostrarse que aquel menoscabo fue manifiesto e inexcusable, toda vez que no cualquier desconocimiento normativo implica la configuración de la causal.
(…) La Sala debe insistir en que la sentencia que da lugar a la demanda de repetición no constituye plena prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, la parte actora no cumplió la carga que le correspondía y, como consecuencia, debe asumir las consecuencias que de ello se derivan”11 Así pues, cuando se pretende repetir contra un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la sentencia mediante la cual se impuso una condena contra la entidad que demanda en repetición, no implica per se que la conducta se califique como dolosa gravemente culposa, correspondiéndole a ésta demostrar dicho presupuesto en el actuar de sus agentes.
Se precisa igualmente que, existe la posibilidad de que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desarrollaron los hechos objeto de condena y por los cuales se pretende repetir no se encuadren en ninguna de las causales contenidas en la Ley 678 de 2001, lo cual no es impedimento para que el juez contencioso administrativo determine si existió un comportamiento doloso o gravemente culposo por parte de los agentes del Estado y con ello concluir si hay lugar a condenarlos a pagar el monto a la entidad demandante.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado explica lo siguiente: “(…) también conviene señalar que la previsión en los citados artículos 5º y 6º de la Ley 678 no entraña que las allí consignadas sean las únicas de las cuales puedan calificarse de conductas dolosas o gravemente culposas. De suerte que el juez de la acción de repetición podrá deducir otras conductas que puedan calificarse como tales al apreciar otros comportamientos del agente estatal que no encuadren en ninguno de los dos preceptos o que no hayan sido mencionadas en ellos.
En otras palabras, 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA; SUBSECCIÓN A; C. P.: MARÍA ADRIANA MARÍN; Bogotá D.C., 6 de febrero de 2020; Rad. No.: 11001-03-26-000-2014-00126-00(52053); Actor: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR. la relación de hipótesis allí consignadas en modo alguno limita o reduce el ámbito de acción del juez de la acción de repetición”.
(Se destaca por la Sala) 4.5.1. La responsabilidad de los demandados en el marco del medio de control de repetición: Sobre este aspecto la citada Ley 678 de 2001, dispone: “Artículo 14. Cuantificación de la condena. Cuando la autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía decida que el perjuicio causado al Estado lo fue por el dolo a la culpa grave de uno de sus agentes, aquella cuantificará el monto de la condena correspondiente atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño, culpa grave o dolo a sus condiciones personales y a la valoración que haga con base en las pruebas aportadas al proceso de repetición. (Nota: Las expresiones tachadas en este artículo fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-484 de 2002.).” En la citada providencia, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la norma en cita y explica: “9.
Inexequibilidad parcial del artículo 14 de la Ley 678 de 2001 9.1. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90 de la Carta, inciso segundo, si se condena al Estado a reparación patrimonial de un daño antijurídico que fuere consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, habrá de repetirse contra éste. Ello significa que el mandato constitucional ordena el ejercicio de la acción de repetición con la pretensión de obtener el reembolso de lo pagado.
El cuantum de la pretensión lo señala la condena al Estado y, busca salta a la vista evitar el detrimento patrimonial de la entidad pública, mandato constitucional al cual no se le pueden hacer esguinces por el legislador. No es una sanción sino apenas la recuperación de lo pagado por el Estado para que quien dio origen con su dolo o culpa grave a la condena patrimonial a éste reintegre entonces a las arcas públicas lo que de ellas, por su dolo o culpa grave, fue desembolsado como consecuencia de haber quebrantado su deber de obrar en el ejercicio del cargo conforme a la Constitución, la ley o el reglamento. 9.2.
Siendo ello así, es inexequible el artículo 14 de la ley acusada, en cuanto autoriza a la autoridad judicial para cuantificar el monto de la condena atendiendo a las “condiciones personales” del servidor público. Pero no se quebranta la Constitución en cuanto a éste se ordene reembolsar al Estado las sumas a que fue condenado, teniendo en cuenta la participación del agente estatal en la producción del daño, su culpa grave o su dolo en el caso concreto, pues bien puede suceder que se presente el fenómeno jurídico de la concurrencia de culpas, caso en el cual habrá en la sentencia se cuantificará el monto de la condena correspondiente, sin que por ello se quebrante la Constitución.”12 En los términos expuestos, la condena que haya pagado una entidad pública con el propósito de reparar los daños antijurídicos causados a particulares víctimas del daño, se regulan por la Ley 678 de 2001 que a su vez desarrolló el artículo 90 de la C.P. Así las cosas, tanto la norma como la citada sentencia de constitucionalidad dan total claridad, en cuanto a que, tratándose del medio de control de repetición bajo el marco normativo vigente, el Juez debe ponderar de manera individual la participación del agente estatal en la producción del daño. Esta posición ha sido acogida por esta Corporación entre otros en sentencia de 26 de noviembre de 2020 proferida dentro del medio de control de repetición con radicado No. 85001-3333-001-2014-00167-0113.
De igual manera, es importante destacar que el medio de control de repetición tiene una finalidad meramente restitutoria que deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos 12 Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002 Sala Plena Referencia: expedientes D-3824; D-3827; D-3812; y, D-3833, acumulados Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 1(parcial); 2 (parcial), 4 (parcial), 5, 6, 7 (parcial), 9, 11 (parcial), 14, 15 (parcial), 16 (parcial), 17, 20 (parcial), 21 (parcial), 22 (parcial), 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29, de la Ley 678 de 2001 “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.
Demandantes: Martín Bermúdez Muñoz, Jorge Luis Pabón Apicella, Rodolfo Gutiérrez Cepeda; y, Pedro Nel Pinzón Guiza. Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA. 13 Tribunal Administrativo de Casanare, decisión de Sala, sentencia de 26 de noviembre de 2020, radicado No. 85001-3333-001-2014-00167-01, M.P. Aura Patricia Lara Ojeda, demandante: Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, Demandado: Johan Eduardo Rivera Muñoz y otros. hechos, lo cual significa que no es un presupuesto o requisito que haya condena penal o sanción disciplinaria para que se atribuya responsabilidad a un agente del Estado por su conducta dolosa o gravemente culposa, pues en todo caso lo que se persigue es la protección del patrimonio del Estado.
En atención a lo expuesto, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2016, precisa: “Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el re integro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, por manera que la finalidad de esa acción es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”14(subrayado y negrilla fuera del texto) Así las cosas, teniendo en cuenta la normatividad aplicable al asunto sub examine y la jurisprudencia traída a colación, la Sala establecerá si el demandado es responsables de los hechos que se les imputan a título de dolo o culpa grave, y si, por lo mismo, deben reembolsar la suma de dinero que el departamento de Casanare pagó a los integrantes del Consorcio Llano Sur, en cumplimiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia de 26 de agosto de 2015, que fue objeto de acuerdo conciliatorio el 15 de agosto de 2017, aprobado el 24 de ese mismo mes y año. 4.6.
Premisas fácticas En el expedienten se acredita lo siguiente: 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2016, radicado No. 25000-23- 26-000-2006-02240-01(38800), consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO ✓ Mediante Resolución No. 194515 de 5 octubre de 2001, el gobernador de Casanare ordenó la apertura de la licitación pública para contratar “LA PAVIMENTACIÓN DE LA VÍA La NEVERA – SAN LUIS DE PALENQUE SECTOR RAFAEL DE GUANAPALO – SAN LUIS DE PALENQUE DEL K-49 +540 A SAN LUIS DE PALENQUE DEPARTAMENTO DE CASANE” ✓ En el pliego de condiciones16 de la Licitación Pública No. 001 de 2001, en capítulo VI “DE LAS CONDICIONES ECONÓMICA Y FINANCIERA”, en su numeral 4 dispone lo siguiente: ✓ Que en el contrato de obra No. 31517 de 19 de diciembre de 2001, en su cláusula décima acordaron los siguiente: 15 Páginas 1 a 2 – Archivo CTO315- 01 T1 – 3 CONSORCIO LLANO SUR 2016_12_14-17_59_36_352pdf – 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua 1- índice 00001 16 Página 65 – Archivo CTO315- 01 T1 – 3 CONSORCIO LLANO SUR 2016_12_14-17_59_36_352pdf – 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua 1- índice 00001 17 Páginas 3 a 14 – Archivo CTO315-01 CDP, RP, MINUTA2016_10_24_16_47_50_834pdf – 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua 1- índice 00001 ✓ Con oficio de 11 de abril de 200318, la supervisora del contrato Gloria Ester Camacho Reyes – Profesional Especializada de S.O.P.T.- y el director Técnico de Construcción Jorge Augusto Rodríguez Reina, informaron al arquitecto Oswaldo Niño Morales, en su condición de secretario de Obras Públicas y Transporte, que hacía falta presupuestar los ajustes pactados en el contrato No. 315 de 2001. ✓ Con oficio de 30 de julio de 200319, Gloria Ester Camacho Reyes en su condición de supervisora del contrato y el director Técnico de Construcción Jorge Augusto Rodríguez Reina, ambos de la Secretaría 18 Pág. 113 -certificado: A88246B0B5825460 19FF4D1DD71D252B 14D5DA9368AD3CBC 507A3EF414BF1CC6 – índice 00045 19 Pág. 143 a 144 -certificado: A88246B0B5825460 19FF4D1DD71D252B 14D5DA9368AD3CBC 507A3EF414BF1CC6 – índice 00045. de Obras Pública y Transporte, informaron al entonces gobernado, señor William Hernán Pérez Espinel, lo siguiente: ✓ En acta de 3 de septiembre de 200320 de recibo y liquidación del referido contrato, quedó registrado que estaba pendiente de pago los ajustes correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2001, y de enero de 2002 a julio de 2003. ✓ Mediante oficio de 8 de octubre de 200321, suscrito por el Profesional Especializado de la Secretaría de Obras Publicas de Casanare, 20 Pág. 158 a 162 -certificado: A88246B0B5825460 19FF4D1DD71D252B 14D5DA9368AD3CBC 507A3EF414BF1CC6 – índice 00045. 21 Pág. 168 a 169 -certificado: A88246B0B5825460 19FF4D1DD71D252B 14D5DA9368AD3CBC 507A3EF414BF1CC6 – índice 00045. dirigido al jefe de la Oficina de Programación de Obras, entrega los cálculos de los ajustes del contrato adicional presentados por el contratista por un valor en ese momento de $654.517.532,28. ✓ Con oficio de 5 de diciembre de 200322, suscrito por el representante legal de la firma contratista, dirigido al gobernador de Casanare William Hernán Pérez Espinel, solicitan el pago de los reajustes con el fin de mantener en equilibrio económico, cuyo monto para la fecha de presentación del oficio ascendía a la suma de $ 878.703.072,07. ✓ Mediante oficio 22 de septiembre de 200323, dirigido a la secretaria general y suscrito por el asesor de esa dependencia, se indica que los cálculos de los ajustes del contrato adicional presentados por el contratista se encuentran correctos y recomienda que, para evitar futuras reclamaciones judiciales, el departamento atienda la reclamación del contratista, por considerarse ajustado a la Ley. ✓ Con oficio de 26 de septiembre de 200324, la profesional especializada de la Secretaría de Obras Publicas de Casanare, remite al jefe de la Oficina Jurídica de ese ente territorial acta original de ajuste de precios y hace la siguiente aclaración: 22 Pág. 172 a 173 -certificado: A88246B0B5825460 19FF4D1DD71D252B 14D5DA9368AD3CBC 507A3EF414BF1CC6 – índice 00045. 23 Pág. 175 a 176 -certificado: A88246B0B5825460 19FF4D1DD71D252B 14D5DA9368AD3CBC 507A3EF414BF1CC6 – índice 00045. 24 Pág. 175 a 176 -certificado: A88246B0B5825460 19FF4D1DD71D252B 14D5DA9368AD3CBC 507A3EF414BF1CC6 – índice 00045. ✓ Mediante Resolución No. 1075 de 2001, se ajustó el manual de funciones, señalando para el cargo de gobernado las siguientes: ✓ En sentencia de segunda instancia de 26 de agosto de 201525, el Consejo de Estado, dentro del proceso de controversias contractuales bajo el radicado No. 85001-23-31-000-2005-00046-01 de Sur Colombina de Construcciones Ltda, y otra contra el departamento de Casanare, modificó el fallo proferido por este Tribunal el 22 de febrero de 2007, y en la que declaró el incumplimiento del contrato No. 315 de 2001, al no realizar ente territorial el correspondiente pago de los ajustes, situación de dio lugar al pago de intereses y analiza: 25 Pág. 4 a - 31 – archivo Sur Colombia 2.pdf - Radicación del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua 1– índice 00001. ✓ Se efectuó acuerdo conciliatorio de 15 de agosto de 201526, suscrito entre el departamento de Casanare y los integrantes del Consorcio Llano Sur, las sociedades Sur Colombiana de Construcciones S.A. y Construcciones Oca S.A.S., y aprobado en audiencia celebrada el 24 de agosto de 201727, dentro del proceso ejecutivo No. 85001-23-33-002- 2017-00089-00 por este Tribunal. ✓ Con Resolución No. 325 de 8 de septiembre de 201728, suscrita por el gobernador de Casanare y el jefe de la Oficina de Defensa Judicial de ese ente territorial, en cumplimiento de las providencias anteriormente referenciadas, reconocieron, ordenaron y autorizaron el pago parcial de $401.516.978.66, de los intereses a favor de los integrantes del consorcio contratista. 26 Págs. 37 a 38 archivo pdf Sur Colombia 3 - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 27 Págs. 29 a 35 archivo pdf Sur Colombia 3 - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 28 Págs. 54 a 56 archivo pdf Sur Colombia 3 - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 ✓ Con Resolución No. 467 de 26 de diciembre de 201729, suscrita por el gobernador de Casanare y el jefe de la Oficina de Defensa Judicial de ese ente territorial, en cumplimiento de las providencias anteriormente referenciadas, reconocieron, ordenaron y autorizaron el pago parcial de $650.000.000, de los intereses a favor de los integrantes del consorcio contratista: ✓ Con Resolución No. 043 de 12 de febrero de 201830, por el gobernador de Casanare, en cumplimiento de las providencias anteriormente referenciadas, reconoce el pago final de la obligación por la suma de $578.199.928, de los intereses a favor de los integrantes del consorcio contratista. 29 Págs. 24 a 28 archivo pdf Sur Colombia 1 - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 30 Págs. 1 a 6 – archivo pdf Sur Colombia 1 - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 ✓ Según certificación de 31 de agosto de 201831 emitida por el director Técnico de Tesorería de la gobernación de Casanare, el pago se efectuó así: ✓ La directora de Talento Humano del departamento de Casanare el 29 31 Págs. 26 – archivo 20180903100015844.pdf - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 de agosto de 201832, certificó que el señor William Hernán Pérez Espinel, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.520.708. laboró al servicio de la administración central desempeñando el empleo denominado gobernador de Casanare, código 001, grado 10, en el período comprendido del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003. 4.7.
Caso concreto Según la demanda, el señor William Hernán Pérez Espinel, quien para la época de los hechos fungía como gobernador de Casanare, obró con culpa grave en la ejecución y liquidación del contrato No. 315 de 2001, por cuanto omitió el pago de la cláusula décima, esto es, el reajuste de precios, dineros que no fueron presupuestados, así como en la adición del contrato, tampoco se canceló el valor del correspondientes ajuste, pero por diferencias con el contratista respecto si se debía o no incluir el anticipo, lo cual dio lugar a un proceso de controversias contractuales contra el ente territorial, en el que resultó condenado al pago de intereses moratorio por el pago tardío de esos ajustes, de lo cual derivó la demanda de repetición que acá se estudia.
Tal como se indicó en precedencia, para la prosperidad de la acción de repetición se requiere: i) que haya una condena contra el Estado o una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, por daños imputables a la acción o a la omisión de alguna autoridad pública, ii) que la entidad obligada haya efectuado el pago al beneficiario de la condena y iii) que se pruebe que el pago fue consecuencia del actuar gravemente culposo del servidor o ex servidor público demandado o de un particular mientras ejerció funciones públicas. 32 Págs. 28 – archivo 20180903100015844.pdf - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 Los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la entidad pública, incluida, la calidad de servidor o exservidor público del demandado. i) Condena contra el departamento de Casanare Está demostrado que el Tribunal Administrativo de Casanare en providencia de 22 de febrero de 2007, declaró el incumplimiento del contrato No. 315 de 2001 y su adición; en consecuencia condenó al ente territorial al pago de los ajustes pactados en esos contratos, decisión modificada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 26 de agosto de 2015, en el sentido de condenar al departamento al pago de la suma de $1.063.550.833 por concepto de ajustes de las actas de obra 1 a 15, así como los intereses moratorios33 por valor de $1.286.114.545.96 a favor de los integrantes del Consorcio Llano Sur, en su condición de contratistas.
De igual manera, está probado que en virtud de la condena impuesta, el Consorcio Llano Sur inició proceso ejecutivo contra el ente territorial a efectos de obtener el pago de la sentencia, dentro del cual llegaron a un acuerdo conciliatorio el 15 de agosto de 2017, en que el departamento de Casanare se obligó a pagar $1.286.114.545.96 por concepto de intereses moratorios en favor de las sociedades Sur Colombiana de Construcciones Ltda. y Construcciones Oca S.A.S., integrantes del consorcio contratista34, conciliación aprobada mediante providencia del 24 de agosto de ese mismo año, motivo por el cual la entidad repite ahora contra el aquí demandado, con el propósito que restituya el dinero que el ente territorial 33 Pág. 4 a - 31 – archivo Sur Colombia 2.pdf - 75Radicación del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua 1– índice 00001. 34 páginas 26 – archivo 20180903100015844.pdf – 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua 1 – índice 00001. pagó en cumplimiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado. ii) Pago de la condena a cargo de la demandante Se acreditó que en cumplimiento de la conciliación lograda el 15 de agosto de 2017, en el proceso ejecutivo con radicado 85001-23-33-002-2017-00089- 00, que cursó en el despacho 002 de este Tribunal, el departamento de Casanare expidió las resoluciones números 325 de 8 de septiembre de 2017, 467 de 26 de septiembre de 2017 y 043 de 12 de febrero de 2018, mediante las cuales reconoció, ordenó y autorizó el pago de $1.286.114.545.96, monto que correspondía a los intereses moratorios por el no pago de los ajustes acordado en el contrato de obra No. 315 de 2001 y su adición35, ordenados por el Consejo de Estado en la sentencia de 26 de agosto de 2015.
La suma referida, fue pagada a las sociedades integrantes del Consorcio Llano Sur, según certificado de Tesorería así: Resolución Valor Registro Fecha 467 de 26 de septiembre de 2017 Construcciones OCA S.A.S. 01OP181452 02-02-2018 Sur Colombiana de Construcciones S.A. 01OP181453 02-02-2018 043 de 12 febrero de 2018 Construcciones OCA S.A.S. 01OP18002010 09-03-2018 Sur Colombiana de Construcciones S.A. 01OP18002011 09-03-2019 325 de 8 de septiembre de 2017 Construcciones OCA S.A.S. 01OP176580 15-09-2017 Es del caso precisar que, si bien se demostró que el departamento de Casanare pagó $1.559.026.162,66, el valor de la condena sin intereses 35 Págs. 28 – archivo 20180903100015844.pdf - 75Radicacion del _Fl21Demyanexosrar(.rar) NroActua1– índice 00001 contenido en la sentencia del Consejo de Estado corresponde a $1.286.114.545.96, cifra que pretende la entidad demandante sea pagada por el demandado, de modo que, ante una condena, este último monto deba tenerse en cuenta al momento de la indemnización, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 2001. iii) Actuación de los servidores públicos demandados Está demostrada la condición de servidor público del demandando, pues para la época de los hechos aquel fungía como gobernador de Casanare durante el período comprendido desde el 1 de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003, de conformidad con la certificación de 29 de agosto de 2018 expedida por la directora de Talento Humano de ese ente territorial.
Se probó que el departamento de Casanare suscribió contrato de obra No. 315 de 2001, con el Consorcio Llano Sur, pactando en cláusula décima el ajuste de precios; sin embargo, estos dineros no fueron pagados al no haber sido presupuestados, situación que fue puesta en conocimiento del gobernador, así: (i) Oficio de 30 de julio de 2003 suscrito por la Profesional Especializada S.O.P.T. y el director Técnico de Construcciones de la Secretaría de Obras públicas y Transporte del departamento, en el que le informó sobre el costo de los ajustes pactados en el contrato inicial y que se encontraban pendientes de pago, y en cuanto al pago de ese concepto respecto de la adición del contrato, que estaban solicitando a la Oficina Jurídica concepto si procede el pago sobre el anticipo (pág. 151 - Fl-21-Dem y anexos\CTO 0315-01, índice 00003);
(ii) Oficio de 5 de diciembre de 2003, mediante el cual el contratista solicita al gobernador el pago de los ajustes de precios acordado, y aporta la correspondiente factura (pág. 172 a 173- Fl-21-Dem y anexos\CTO 0315-01, índice 00003). Sin embargo, el dinero no se canceló, lo que dio lugar al inicio del proceso de controversias contractuales adelantado en contra del ente territorial, en el que resultó condenado, pues en sentencia de 26 de agosto de 2015, el Consejo de Estado, declaró incumplido el contrato de obra No. 315 de 2001, ordenó el pago de la suma de $1.063.550.833,99 por concepto de ajustes de precios y $1.286.114.545,96 en razón a los intereses moratorios causado por el no pago del reajuste, considerando que era obligación del Departamento demandado hacer el pago de los ajustes según lo pactado por las partes; pero, previo a ello, era necesario hacer la amortización del anticipo, en los términos señalados en el contrato de obra, es decir, en cada pago se debía descontar un porcentaje (%) equivalente al valor del anticipo (50%).
En la providencia de segunda instancia, el Consejo de Estado concluyó que la entidad incumplió el contrato de obra pública 315-01 al no realizar el pago correspondiente a los ajustes, y que esa obligación no se cumplió por dos razones (i) frente al contrato inicial, no se presupuestó lo correspondientes a los ajustes y (ii) frente al contrato adicional, no existió acuerdo entre las partes sobre el descuento del anticipo para el reconocimiento del ajuste de precios sobre las actas de obra.
Conforme a lo anterior, resulta evidente la negligencia del gobernador, pese a que en varias oportunidades los encargados de la supervisión del contrato le informaron que no había sido presupuestado el ajustes de precios, y por tanto estos no fueron pagados, y que lo mismo ocurría con el contrato adicional, pese a contar con el dinero para ello, porque existían diferencias con el contratista respecto si ese ajuste procedía sobre el anticipo; sin embargo, ante esa irregularidad el gobernador en su condición de máxima autoridad del ente territorial, omitió el cumplimiento de sus funciones, pues no tomó las medidas necesarias para que los competentes en presupuestar y pagar ese rubro, lo hicieran en los tiempos pactados y aún después de liquidado el contrato cuando el contratista le solicitó el pago del reajuste y no recibió respuesta alguna y por ello presentó la demanda contra el departamento.
El aquí demandado omitió el cumplimiento de su función contractual, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que trata del principio de responsabilidad en materia contractual estatal, los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, y aquellos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas, es decir, que al no adelantar gestión alguna para dar cumplimiento al contrato de obra No. 315 de 2001, le corresponde indemnizar los perjuicios que se generaron al departamento con ocasión de la falta de diligencia, para el desembolso del ajuste establecido en la cláusula décima del referido contrato, dando lugar al pago de intereses moratorios.
Así las cosas, se evidencia que la conducta desplegada por exgobernador William Pérez Espinel fue gravemente culposa, dada su inexcusable omisión en el cumplimiento de las funciones, pues él fue informado que no se había presupuestado la cláusula décima -ajuste de precios – del contrato de obra No. 315 de 2001, y por tanto no fueron pagados, así como en el contrato adicional, que pese contar con dinero, estos tampoco fueron cancelados porque había diferencias con el contratista respecto si se debía o no efectuar el ajuste sobre el anticipo.
El hoy demandado no adelantó las correspondientes actuaciones para que tanto la Secretaría de Obras como la Oficina Jurídica dentro de sus competencias gestionaran la obtención de los respectivos recursos y se emitirá el concepto o en su defecto, haber efectuado el pago del reajuste respecto de lo que no había diferencias, situación que generó detrimento al erario público, porque el departamento fue condenado al pago de intereses moratorios en razón incumplimiento del contrato.
En ese orden de ideas resulta claro que al demandado le asiste responsabilidad al haber actuado de forma omisiva, por tanto, su conducta es gravemente culposa respecto de la ejecución y liquidación del contrato de obra No. 315 de 2001, pues se reitera conforme a sus funciones no adelantó las diligencias o procedimientos encaminados para su cumplimiento, además, infringió el principio de responsabilidad establecido en la Ley 80 de 1993, actuación de la devino en condena para el departamento de Casanare.
Aunado a lo anterior, con el material probatorio que reposa en el proceso, se pudo determinar que si bien, para la ejecución del contrato de obra No. 315 de 2001, se contó con la supervisión por parte del ente territorial y de la interventoría, quienes conforme a sus competencias comunicaron y requirieron a las dependencias encargadas generar los recursos para el pago del reajustes pactado, sin embargo su solicitudes no fueron atendidas, y por tal razón informaron, tanto al Secretaría de Obras Públicas y Transporte y a la Oficina Jurídica sin obtener solución alguna.
Se resalta que todo ello fue informado al señor gobernador William Hernán Pérez Espinel, quien no desplegó actuación alguna al respecto, haciendo caso omiso de tal relevante irregularidad, de modo que no son de recibo los argumentos del demandado, en el sentido que aquellas eran las encargas de ese trámite, y de esta forma eximirse de responsabilidad.
Es del caso precisar que, a través de este medio de control se pretende el pago de los intereses moratorios causado por la no cancelación del valor del ajuste de precios pactado en el contrato de obra No. 315 de 2001. En virtud de lo anteriormente expuesto, el demandado como responsable por su inexcusable omisión en el cumplimiento de sus funciones de dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento como gestor, así como la de hacer cumplir los contratos estatales, deberá responder por la condena ordenada en sede de la controversia contractual bajo el radicado 85001-23-31-000-2005-00046-01. 4.8.
Indemnización de perjuicios En la demanda se solicitó la suma de $1.286.114.545.96 que corresponde a los intereses moratorios efectivamente pagado a los demandantes del proceso contractual, sin tener en cuenta los intereses pagados, situación que guarda relación con el parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y por tanto se accederá a lo pretendido en tal sentido.
Así las cosas, se procede a realizar la actualización de la anterior suma de dinero con base en lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA y en aplicación a la siguiente fórmula: Fórmula Ra = Vh x I.P.C. actual, I.P.C. inicial Índice final – abril/2024(142,32) Ra = R $1.286.114.545.96) ----------------------------------------------------------- Índice inicial –marzo/2018 (98,22) Ra = $ 1.863.569.763,6036 En cuanto al plazo para el pago, las normas que regulan el medio de control de repetición no disponen un término para tal efecto, Sin embargo, este Tribunal37, por analogía ha aplicado lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA, razón por la cual se le otorgará un plazo de 10 meses al demandado para que paguen la condena aquí impuesta.
Condena en Costas En aplicación del numeral 8 del artículo 365 del C. G. P., solo habrá lugar a ellas, cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Por tanto, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, pues no se encuentra probado en sede de primera instancia que se hayan causado erogaciones a cargo al demandado38.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR responsable al señor William Hernán Pérez Espinel, por haber obrado de manera gravemente culposa en la ejecución del contrato de obra No. 315 de 2001, conducta que dio lugar a que se declarara su incumplimiento, y por tanto el departamento de Casanare fue condenado al pago de intereses moratorios. 36 Liquidación elaborada por el contador del Tribunal Administrativo de Casanare. 37 Tribunal Administrativo de Casanare, Sala Única de Decisión, MP.
Aura Patricia Lara Ojeda, Exp. 85001-3333-001-2013-00247-01, sentencia del 4 de julio de 2019. 38 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA; SUBSECCIÓN A; C. P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Bogotá, 18 de junio de 2020; Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01278-01(2223-17); Actor: LUZ MIREYA HERNÁNDEZ GANTIVÁ; Demandado: MUNICIPIO DE PALMIRA SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al señor William Hernán Pérez Espinel, a pagar al departamento de Casanare la suma actualizada de $1.863.569.763,60 que corresponde al valor de la condena impuesta y sin intereses, que pagó la entidad por concepto del medio de control de controversias contractuales 85001-23-31-000-2005-00046-01 y el acuerdo conciliatorio efectuado en el ejecutivo 85001-23-33-002-2017-00089- 00 que dieron origen a la presente repetición.
TERCERO: El demandado deberá dar cumplimiento a la presente providencia dentro de los 10 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. El monto reconocido devengará los intereses moratorios conforme lo señalan los artículos 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, dejando las anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 39)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado