REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2021-00138-01 Demandante: Comercializadora Internacional Environment Solutions and Petroleum Technologies S.A - C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal ____________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO/ CARÁCTER TERRITORIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES (Consecutivo 001 - C01PrimeraInstancia, págs. 16 a 18) En el presente caso, la sociedad demandante por conducto de apoderado judicial solicita se decrete la nulidad de la Resolución No. 9446 o (1200.180.3.9446) de 11 de diciembre de 2019, emitida por el municipio de Yopal “por medio de la cual se sanciona a un contribuyente del impuesto de industria y comercio” y la Resolución No. 4913 del 23 de octubre de 2020 con la que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la decisión anterior.
A título de restablecimiento del derecho, C.I. Esapetrol S.A. pide que sea exonerada de la sanción por no declarar, fijada en la suma de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($24.337.000). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 2 1.2.
HECHOS (Consecutivo 001 - C01 Primera Instancia, págs. 18 a 33) De acuerdo con lo narrado en el libelo, los fundamentos fácticos se resumen a continuación: La sociedad demandante afirma que mediante Resolución No. 9446 o (1200.180.3.9446) del 11 de diciembre de 2019, notificada el 12 de enero de 2020, el municipio de Yopal la sancionó por no declarar el impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros del año gravable 2015, al pago de la suma de $24.337.000.
Lo anterior, en razón a que la Secretaría de Hacienda de ese ente territorial realizó cruce de información exógena según formato F-SHY10, para el ejercicio gravable de 2015, en el que evidenció que el contribuyente, fue reportado por la empresa Maquinaria Ingeniería Construcción y Obras S.A.S. - Minkoonstrucciones S.A.S., por un valor de $121.683.200, los cuales no fueron declarados a favor del referido municipio.
Inconforme con la decisión, presentó recurso de recurso de reconsideración, el cual fundamentó en que C.I ESAPETROL S.A. dentro de su objeto social realiza la actividad de “D) La recolección, acopio, almacenamiento, procesamiento, refinamiento de los aceites usados por el parque automotor, buques, maquinaria industrial, aceites eléctricos y demás aceites minerales y sintéticos, con el objeto de producir combustibles, y bases lubricantes,”; de modo que produce combustibles, particularmente ESAP 25, ejercicio que corresponde a una actividad industrial de conformidad con el artículo 58 del Acuerdo 13 de 2012.
Que, como la refinería y producción de combustible la efectúa en su planta ubicada en Bogotá D.C., no debe declarar por concepto de ICA en Yopal, sino en el Distrito Capital, lo que a su juicio deja sin piso jurídico la sanción impuesta por la Secretaría de Hacienda de ese municipio. Por tanto, las facturas Nos. 5366 de 15 de enero, 5459 y 5460 de 6 de marzo, y 5543 de 1 de junio de 2015, que suman $121.683.200 y determinan la venta de combustible industrial ESAP 25 a la sociedad Minkoonstrucciones S.A.S. por parte de C.I. ESAPETROL S.A., fueron incluidas en las autoliquidaciones del impuesto de industria y comercio de Bogotá D.C., para los periodos 1, 2 y 3, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 3 como consta en los formularios números 15020411745, 15020722683 y 15020965860, pues se encuentra inscrita como responsable tributario en la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá D.C. Bajo los anteriores argumentos, la sociedad actora sustentó su recurso contra la sanción impuesta, el que fue resulto de manera desfavorable mediante Resolución No. 4913 del 23 de octubre de 2020, notificada electrónicamente el 28 de abril de 2021. 1.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO De una lectura integral de la demanda, se pueden extraer como soporte jurídico, los siguientes argumentos: Sostiene la parte demandante, que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación en razón a que la Resolución No. 4913 del 23 de octubre de 2020, que recoge la 9446 del 11 de diciembre de 2019, motiva la sanción acudiendo al artículo 195 de Decreto Ley 1333 de 1986, sin embargo, su interpretación y aplicación se hace de manera errada, toda vez que el municipio la glosó de forma aislada, y que al leerla se torna general y ambigua, en tanto que determina que, “(…) el impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales (…)”, es decir que se generaría la obligación de este tributo en varias jurisdicciones, lo que constituiría a todas luces una doble tributación, hecho que se encuentra proscrito por la Constitución y la Ley tributaria.
Considera que el municipio se quedó corto en argumentos, al determinar de una manera escasa que es el sujeto activo del impuesto de ICA, y se propuso sancionarla por ventas a unas empresas domiciliadas en Yopal, de un producto que fabrica en su planta ubicada en Bogotá D.C., y además porque estas empresas reportaron dichas operaciones en su declaración exógena en ese municipio, pretermitiendo las pruebas aportadas a la Secretaría de Hacienda, las que dan cuenta del cumplimiento de sus compromisos tributarios por dicho concepto para el año gravable de 2015 en el Distrito Capital, como lo son los formularios de autoliquidación electrónica del impuesto de industria Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 4 y comercio de Bogotá, para todos los bimestres de ese año, y que anexa en este asunto.
Señala que su objeto social, en su gran mayoría, gira en torno a la industria de los hidrocarburos, lo que le permite realizar actividades de “a) … refinación de hidrocarburos para la producción de combustibles líquidos derivados del petróleo”, es por esto que C.I. ESAPETROL S.A. cuenta con sendas licencias o autorizaciones emitidas por el Ministerio de Minas y Energía, y de la Secretaría de Ambiente de Bogotá (antes DAMA) para producir, almacenar y distribuir combustibles desde una planta ubicada en la ciudad de Bogotá, de modo que la venta del combustible, coincide con su objeto social.
Aunado a lo anterior, las facturas por las cuales se tasó el combustible ESAP 25, correspondió a un negocio jurídico entre la demandante y las empresas Maquinaria Ingeniería Construcción y Obras S.A.S. - Mikonstrucciones S.A.S., que se concretó a la venta del referido producto que se fabrica en la planta de refinación de C.I. ESAPETROL S.A. ubicada en la ciudad de Bogotá D.C. De otra parte, refiere que en el trámite administrativo que dio como resultado la imposición de la sanción, se desconoció el derecho de audiencia y defensa, por cuanto el municipio fundamento su decisión en la información exógena reportada por las empresas a las que le vendió el combustible, pero en ningún momento le corrió traslado de esa documental para controvertirla, lo que a su parecer configura una vulneración al principio superior de contradicción de la prueba.
Por todo lo expuesto, solicita la nulidad de los actos demandados.
1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Consecutivo 007 - C01PrimeraInstancia) La entidad no emitió contestación a la demanda, según se indicó en auto de 03 de noviembre de 2022.
1.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (consecutivo 018 – C01Primera Instancia) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 5 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 7 de septiembre de 2023 en la cual negó las pretensiones de la demanda.
En el marco normativo hizo alusión al impuesto de industria y comercio, al Acuerdo No. 013 del 9 de diciembre de 2012, por medio del que se adoptó el Estatuto de Rentas del municipio de Yopal, al artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, vigente al momento de la expedición de los actos administrativos enjuiciados, que reguló la territorialidad del impuesto de ICA, y citó jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la naturaleza de dicho impuesto, de su causación en el ejercicio de actividades comerciales, en lo relativo a la territorialidad y a la prueba en materia tributaria.
Con fundamento en lo anterior y al material probatorio recaudado, el A quo considera que no le asiste razón a la sociedad C.I. ESAPETROL S.A., toda vez que el que el hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del municipio de Yopal.
Refiere que el demandante presentó tanto en el recurso de reconsideración como en la demanda, pruebas documentales para acreditar que su actividad industrial fue desarrollada en la ciudad de Bogotá y como tal no estaba obligado a declarar en el municipio de Yopal, aportando copia de las facturas 5366, 5459, 5543, y 5460; sin embargo, en sede administrativa se restó valor probatorio a las copias de esas facturas, pues la resolución que autorizaba su numeración, era de fecha posterior a su emisión, lo que constituía una grave inconsistencia y que en sede judicial, las copias aportadas de tales facturas, no coinciden con las que se aportaron en sede administrativa, tal y como se advierte al comparar ambos documentos.
Motivo por el cual restó totalmente el valor probatorio de las facturas aportadas con la demanda. En lo que atañe a los otros documentos aportados, esto es a los formularios de autoliquidación electrónica asistida del impuesto de industria y comercio de Bogotá, correspondientes a la vigencia 2015 y el libro auxiliar de cuentas de C. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 6 I. Esapetrol S.A. donde registran las facturas antes señaladas y su estado cancelado, el a quo considera que no permiten deducir el objeto del negocio jurídico celebrado con las empresas que los reportaron.
La primera instancia encontró que el Plan de manejo ambiental aceptado por el DAMA de Bogotá y la Licencia del Ministerio de Minas y Energía, permiten inferir su actividad industrial, pero que no aportan elementos de prueba frente a los negocios jurídicos celebrados, y la orden de compra No. 102 sin firmas, el recibo 9341 de Mikonstrucciones S.A.S. de la planta de asfalto Guayaque, la Guía para transporte de crudo 206, y la remisión 5460 sin datos de correlación de factura, no contienen información suficiente que permita tener certeza sobre los contratos que realizaron C.I. Esapetrol S.A. con Maquinaria Ingeniería Construcciones y Obras SAS y MIKONSTRUCCIONES SAS, no contienen el objeto contractual, los plazos, los valores, las condiciones, no se encuentran suscritos por las partes, ni permiten desvirtuar las pruebas con que contaba la administración en su proceso de fiscalización tributaria.
Precisa el Juzgado que, el demandante tenía la carga de demostrar los aspectos negativos de la base imponible o de la cuota tributaria que recae sobre el declarante cuando la autoridad le solicite su comprobación. Esto, con fundamento en la regulación de la carga de la prueba contenida en el artículo 167 del CGP y las previsiones particulares que para el procedimiento tributario prescriben los artículos 786 y siguientes del ET.
Pero como nada demostró al respecto. Por último, en lo que atañe al cargo de violación del debido proceso por no correr traslado de la información del formato F-SHY10 para controvertir tal prueba, considera la primera instancia que tal argumento carece soporte legal, no fue debidamente sustentado y se encuentra que durante el proceso administrativo el demandante presento el recurso de reconsideración en donde pudo ejercer la contradicción de las pruebas de la administración.
1.6. RECURSO DE APELACIÓN (Consecutivo 020– C01PrimeraInstancia) La sociedad demandante, solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, pues insiste que fue privado de la oportunidad para contradecir la información exógena Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 7 reportada por los terceros, y que sirvió de fundamento para la sanción, en tanto que los actos administrativos de los cuales pretende su nulidad y el restablecimiento del derecho, nunca se acompañaron de esta información, por lo que estima vulnerado su derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C. Pol), incluso, haciendo caso omiso del mismo artículo 750 del Estatuto Tributario que impone que, las informaciones entregadas por terceros se sujetan a los principios de publicidad y contradicción de la prueba.
Considera que el A quo desestimó de tajo el estudio y valor probatorio no solo de las copias de las facturas 5366, 5459, 5543, y 5460 que se aportaron como pruebas, sino también, de las copias del formulario de autoliquidación electrónica asistida del impuesto de industria y comercio de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, del año 2015, la copia de libros auxiliares por NIT y cuenta, de los movimientos contables realizados con Mikonstrucciones S.A.S. de ese año, la copia las resoluciones Nos. 0367 del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente (DAMA), y 124109 del 14 de septiembre de 2006 del Ministerio de Minas y Energía; porque según el juez no permiten desvirtuar las pruebas con que contaba la administración en su proceso de fiscalización tributaria, pasando por alto el postulado del artículo 742 de Estatuto Tributario señala: “la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos.” Manifiesta que, contrario a lo afirmado por el Juzgado de primera instancia, las pruebas aportadas con la demanda si desvirtúan lo dicho por la administración, toda vez que las facturas fueron firmadas por su creador (C.I. ESAPETROL S.A.), las cuales siempre se relacionaron con los hechos, y fueron emitidas legalmente, están basadas en su numeración con la Resolución de Facturación DIAN No. 320001149168 del 4 de junio de 2014, que habilitó el número de registro del 5001 al 6500.
Indica que no existe inconsistencia alguna como lo determinó el municipio de Yopal, y a su vez el Juzgado de primer grado, al señalar que la resolución de facturación es posterior a la de la fecha de emisión de las facturas, en tanto que, dichos documentos fueron creadas entre enero y junio de 2015, y la Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 8 resolución de numeración de estas, es de junio de 2014, de modo que tales pruebas son válidas, y no podían haberse desechado.
Sostiene el apelante que, aclarada la legalidad de las facturas, y por tanto su validez probatoria, en ellas se evidencia que el combustible fabricado por la demandante y el precio de este se convino en la ciudad de Bogotá, actuaciones que habilitan a la actora para que el ICA causado por esta actividad industrial fuera declarado y pagado en el Distrito Capital, como así lo hizo.
Refiere que con las copias de los formularios de autoliquidación electrónica asistida del impuesto de industria y comercio de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. Nos. 2015302010109467101 [No. Referencia 15020411745], periodo gravable enero a febrero, 2015302010003931772 [No. Referencia 15020722683] periodo gravable marzo a abril y 2015302010122016670 [No. Referencia 15020965860] periodo gravable mayo a junio, todos del año 2015, se evidencia que este gravamen fue liquidado y pagado en el Distrito Capital, pues el producto final objeto de venta, esto es, combustible ESAP 25, fue fabricado en la única planta que tiene para la elaboración de ese producto, la cual se ubica en dicha ciudad, atendiendo lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, por consiguiente, no hay lugar a imponer sanción. En tal sentido, solicita se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación presentado se admitió mediante auto del 30 de enero del año en curso, por haber sido interpuesto y sustentado oportunamente por la sociedad demandante, oportunidad en la que se precisó que, por no existir pruebas pendientes por decretar en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (consecutivo 004 - C02SegundaInstancia).
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El Tribunal Administrativo de Casanare es competente, conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 7 de Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 9 septiembre de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico ¿Los actos administrativos acusados, mediante los cuales la Secretaría de Hacienda del municipio de Yopal sancionó a la sociedad C.I. ESAPETROL S.A., están viciados de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse y/o quebrantar el principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio? 3.3.
Tesis de la Sala Los actos administrativos demandados no incurrieron en las causales de nulidad invocadas, como quiera que fueron proferidos con base en las normas aplicables al caso y las pruebas allegadas en virtud del proceso administrativo sancionatorio, adelantado por la Secretaría de Hacienda del municipio de Yopal en contra de la sociedad demandante por no haber declarado impuesto de industria y comercio para la vigencia 2015, estando obligada al ejercer actividades comerciales, según los artículo 67 y 68 del Acuerdo 013 de 2012, citado en el acápite de premisas jurídicas.
La administración adelantó el procedimiento correspondiente en los términos del referido Acuerdo Municipal, y de conformidad con sus facultades realizó las actuaciones pertinentes, pues por la comercialización de combustible la demandante percibió la suma de $121.680.200, sin que presentara la declaración del impuesto de ICA, máxime cuando la retención practicada por Maquinaria Ingeniería Construcciones y Obras S.A.S. y Mikonstrucciones S.A.S, por concepto de industria y comercio se efectuó en Yopal.
Así pues, la sociedad demandante no acreditó que estos valores hubieren sido declarados y tampoco allegó información del origen extraterritorial de los ingresos aducidos en su contra; luego incurrió en una conducta sancionable previamente determinada en el artículo 612 del mencionado Acuerdo de 2012 vigente para la época de los hechos. 3.4.
Premisas fácticas Dentro del proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 10 3.4.1. La sociedad Comercializadora Internacional Environmentsolution And Petroleum Technologies S.A., se encuentra inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, establecimiento de comercio registrado según certificado de existencia y representación legal en esa ciudad en la Cl 59 A Bis A Sur No. 81D- 45, y tiene dentro de su objeto social principal “La comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas.
También podrá desarrollar cualquier otra actividad económica lícita, tanto en Colombia como en el exterior dentro del sector de hidrocarburos y la industria petrolera” (consecutivo 001 – C01PrimeraInstancia, págs. 5 a 13). 3.4.2. Las actividades económicas principales que realiza la sociedad se clasifican con los códigos CIIU 4161, correspondiente principalmente a Comercio al por mayor de combustibles sólidos, líquidos, gaseosos y productos conexos; y CIIU 1922 Fabricación de productos de la refinación del petróleo.
(consecutivo 002 – C01PrimeraInstancia, págs. 34, 35, 36 y 37). 3.4.3. En desarrollo de la misma, y conforme a las Facturas de Venta Nos. 5366 de 15 de enero, 5459 y 5460 de 6 de marzo, y 5543 de 1 de junio de 2015, que suman $121.683.200, comercializó combustible industrial ESAP 25 desde su sede y establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá, con la empresa Maquinaria Ingeniería Construcción y Obras S.A.S. -Mikonstrucciones S.A.S. con sede en la ciudad de Yopal, de acuerdo con las facturas de venta (consecutivo 002 – C01PrimeraInstancia, págs. 40 a 47). 3.4.4.
En virtud de lo anterior, la sociedad demandante declaró Impuesto de Industria y Comercio ante la Secretaría de Hacienda de Bogotá correspondiente al periodo gravable 2015, mediante formularios de autoliquidación electrónica Nos. (i) 15020411745 periodo enero- febrero; (ii)15020722683 periodo marzo-abril; (iii)15020695860 periodo mayo-junio;
(iv) 15021359525 periodo de julio a agosto; y (v) 15021360948 periodo septiembre- octubre, todos de ese año, y cuya actividad económica reportada fue la No. 1921 Fabricación de productos de la refinación del petróleo 2015; finalmente con formulario de autoliquidación electrónica Nos. 16020151969 periodo septiembre-octubre 2015, actividad económica 46612 Comercio al por mayor de combustibles derivados del petróleo (consecutivo 002 – C01PrimeraInstancia, págs. 34 a 39).
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 11 3.4.5. Con auto de apertura No. 1200.180.3.451 de 29 de marzo de 2019, la entidad demandada inició investigación a la sociedad demandante aduciendo que según cruce de información exógena para el año gravable 2015, el contribuyente fue reportado por la empresa Maquinaria Ingeniería Construcción y Obras S.A.S. -Mikonstrucciones S.A.S. por valor de $$121.683.200.
En dicha oportunidad, se efectuó el emplazamiento No. 1200.180.3.476, concediendo los términos de Ley para que presentara la declaración respectiva, so pena de imponer sanción (consecutivo 002 – C01PrimeraInstancia, págs. 3). 3.4.6. La Secretaría de Hacienda de Yopal mediante Resolución No. 9446 o (1200.180.3.9446) del 11 de diciembre de 2019, sancionó a la sociedad C.I. ESAPETROL S.A., toda vez que no presentó la declaración de impuesto de industria y comercio Avisos y tableros del año gravable 2015, acto administrativo notificado el 12 de enero de 2020.
(consecutivo 002 – C01PrimeraInstancia, págs. 1 a 8), en el que se consideró: 3.4.7. En el anexo explicativo de la Resolución Sanción, se indicó: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 12 3.4.8.
Inconforme con la anterior decisión la demandante presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 4913 del 23 de octubre de 2020, confirmando en su integridad la 9446 o (1200.180.3.9446) del 11 de diciembre de 2019, al considerar la administración que el material probatorio aportado por la actora no daba cuenta de la extraterritorialidad de los ingresos obtenidos por comercialización del combustible industrial, dado que en la información declarada por el Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 13 contribuyente para el impuesto de ICA de cada bimestre del año 2015 en Bogotá, no registra que la actividad por la cual se dio el hecho generador del ingreso corresponda única y exclusivamente al concepto de actividad industrial y/o fabricación. Desestimó las facturas de venta expedidas en virtud del negocio jurídico entre de la actora y Mikonstrucciones S.A.S., por cuanto estas presentaban inconsistencias, al observar que la resolución de la DIAN que habilita la numeración de la fracturación es de fecha posterior a la expedición de las mismas, de modo que el material probatorio aportado para sustentar el recurso no fue suficiente para justificar la actividad industrial (sede fabril) que la eximiera de la obligación del referido gravamen en Yopal (consecutivo 002 – C01PrimeraInstancia, págs. 9 a 31). 3.5.
Premisas jurídicas 3.5.1. Marco normativo impuesto de Industria y Comercio El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, "Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones", reguló lo concerniente al impuesto de industria y Comercio, a partir del Capítulo II, de la siguiente forma: “( ) Articulo 32.
El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales industriales u de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
( ) ( ) El impuesto de industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones - ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones -, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio este regulado par el Estado y percepción de subsidios.
( )” A efectos de definir lo que debe entenderse como actividades industriales, comerciales y de servicios, la norma en comento dispuso: “( ) Artículo 36. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante. cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales coma el corretaje, la comisión, los mandatos, la compraventa y administración de inmuebles; servicios de Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 14 publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y las servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.
( )” “Artículo 37.- El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales” De lo anterior es dable colegir que la imposición del impuesto de industria y comercio deviene del desarrollo de actividades catalogadas como industriales, comerciales o de servicios, de tal manera que, sin importar la naturaleza del sujeto pasivo -que bien puede ser una persona natural, una persona jurídica de derecho público o privado o una sociedad de hecho, estará en obligación de declararlo y pagarlo, siempre que desarrolle actividades que se enmarquen en el hecho generador.
En tal sentido, la norma que regula el impuesto no solo define qué actividades son pasibles del tributo, sino que precisa quienes pueden ser sujetos pasivos del gravamen. En suma, son elementos del impuesto de industria y comercio los siguientes: 1) hecho generador: la actividad comercial, industrial o de servicios, 2) sujeto pasivo: personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, 3) sujeto activo: jurisdicción dentro de la cual se desarrolle la actividad gravada, sobre el cual tendrá las potestades tributarias de administración, determinación, control, fiscalización, investigación, discusión, liquidación, cobro, recaudo, devolución e imposición de sanciones, 4) periodo de causación, el cual se causa con periodicidad anual, comprendida entre el primero de enero y treinta y uno de diciembre de cada año, 5) periodo gravable: corresponde al número de meses del año en los cuales se desarrolla la actividad gravada 6) base gravable: el impuesto de industria y comercio se liquida con base en los ingresos brutos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable inmediatamente anterior, 7) tarifa: la establecen las entidades territoriales de acuerdo al tipo de actividad. 3.5.2.
El principio de territorialidad del tributo. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 15 Frente al hecho gravable del impuesto, se establece que recae sobre las actividades comerciales que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
De lo anterior se puede extraer que dentro de los elementos del hecho generador se encuentra: i) el hecho económico objeto de gravamen, ii) el componente espacial que involucra al territorio municipal donde se lleve a cabo y iii) el elemento temporal que fija un periodo o lapso en el cual se origina la obligación tributaria. En cuanto al elemento espacial, recae sobre la jurisdicción donde se lleve a cabo la actividad gravada y sobre inmuebles determinados, en uso de un establecimiento de comercio o sin él, es decir, hace hincapié en el factor territorial como un determinante del tributo al fijar el municipio llamado a percibirlo, en razón a la realización de tales actividades en la jurisdicción respectiva. 3.5.3.
Normatividad municipal del impuesto de industria y comercio El Acuerdo No. 013 de 09 de diciembre de 2012 “por medio del cual se expide el Estatuto de Rentas del municipio de Yopal- Casanare”, dispone: “Artículo 55. - AUTORIZACIÓN LEGAL. El impuesto de industria y comercio y complementarios se encuentran autorizados por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986.
Artículo 56. - SUJETO PASIVO: Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio las personas naturales, jurídicas, sociedades de hechos que realicen el hecho generador de la obligación tributaria, directamente o a través de consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la Jurisdicción Municipal de Yopal.
Artículo 57. - HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Municipio de Yopal, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con o sin establecimiento de comercio.
Artículo 58. - ACTIVIDADES INDUSTRIALES. Se considera, para fines del presente estatuto, como actividad industrial la dedicada a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 16 manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes, así como cualquier proceso de transformación por elemental que este sea.
Artículo 59. - ACTIVIDADES COMERCIALES. Se entiende por actividad comercial la dedicada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor como al por menor y las demás definidas como tales en el Código del Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.
Artículo 61. - CAUSACIÓN Y PERIODO GRAVABLE. El Impuesto de Industria y Comercio se causa en el último día del año o periodo gravable. El año o período gravable es el año calendario durante el cual se perciben los ingresos como contraprestación a la realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios. Pueden existir períodos menores (Fracción de año) en el año de iniciación y en el de terminación de actividades.
La vigencia fiscal es el año en que se cumple el deber formal de declarar y se debe efectuar el pago del impuesto. Que normalmente corresponde al año siguiente al año gravable. Artículo 62. - BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. La base gravable del Impuesto de Industria y Comercio está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo periodo gravable en el ejercicio de actividades gravadas detrayendo, al momento de declarar, los correspondientes a actividades excluidas o no sujetas, exentas, deducciones, e ingresos recibidos por fuera de la jurisdicción del Municipio de Yopal, de conformidad con lo establecido en el presente Código de Rentas y en las normas reguladoras de este tributo.
Artículo 67. - BASE GRAVABLE DE CONTRIBUYENTES CON ACTIVIDADES EN MÁS DE UN MUNICIPIO. El contribuyente que realice actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio a través de sucursales o agencias constituidas de acuerdo con lo estipulado en el código de comercio debidamente inscritos, deberá registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en cada Municipio.
Los Ingresos brutos percibidos por operaciones realizadas en Municipio de Yopal constituirán la base gravable, previas las deducciones de ley. Artículo 68. - REQUISITOS PARA EXCLUIR DE LA BASE GRAVABLE INGRESOS PERCIBIDOS FUERA DEL MUNICIPIO DE YOPAL. Para la procedencia de la exclusión de los ingresos obtenidos fuera del Municipio de Yopal, en el caso de actividades comerciales y de servicios realizadas fuera de este Municipio, el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios.
En el caso de actividades industriales ejercidas en varios municipios, deberá acreditar el origen de los ingresos percibidos en cada actividad mediante registros contables separados por cada planta o sitio de producción, así como facturas de venta expedidas en cada municipio, u otras pruebas que permitan establecer la relación entre la actividad territorial y el ingreso derivado de ella.
Artículo 82. - DECLARACIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho que realicen actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio dentro de la jurisdicción del Municipio de Yopal, están obligadas a presentar la declaración privada ante la Secretaría de Hacienda o en las entidades financieras del Municipio de Yopal autorizadas para este recaudo, a más tardar el último día hábil del mes de marzo del año inmediatamente siguiente al de causación del impuesto.” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 17 3.5.4.
Facultad de fiscalización e investigación. El artículo 446 del Acuerdo 013 de 2012, señala que la Secretaría de Hacienda tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales y por ende podrá i) verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario, ii) adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias no declarados, iii) citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios y en general efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación. De igual manera, el artículo 447 establece que corresponde al profesional universitario de rentas o quien haga sus veces, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actos, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones. 3.4.5.
Sanción por no declarar El artículo 612 del Acuerdo Municipal de 2012, consagra la sanción por no declarar, de la siguiente manera: “En el caso que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria y comercio, sin perjuicio del pago de los impuestos correspondientes, la sanción por no declarar que trata el Estatuto Tributario Nacional será equivalente al 20% del total de las operaciones de ventas o prestación de servicios realizadas por el responsable en el período o períodos objeto de investigación o al 100% de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada.
Para estos fines la Secretaría de Hacienda podrá intercambiar información con la DIAN, los ingresos, costos y deducciones que se tendrán en cuenta serán solo los causados en el municipio de Yopal” (negrilla fuera del texto)
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, la parte recurrente insiste en que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto no es sujeto pasivo toda vez Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 18 que no le corrieron traslado de la información exógena base para la imposición de la sanción y la comercializó bienes y servicios con un tercero, la efectuó desde su fábrica ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., por tanto, el impuesto por ICA lo declaró en la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital.
En primera medida, se observa que la Secretaría de Hacienda de Yopal a través de emplazamiento No. 1200-180.3.476 de 29 de marzo de 2019, requirió a la sociedad Comercializadora Internacional Environmentsolution And Petroleum Technologies S.A. sigla: C.I. Esapetrol S.A. para que presentara declaración de ICA para el año gravable 2015 argumentando que según información exógena había sido reportada por la empresa Maquinaria Ingeniería Construcción y Obras S.A.S. - Mikonstrucciones S.A.S. por la suma de $121.683.200 advirtiendo que de no cumplir con la obligación de declarar sería sancionada.
Actuación que fue remitida vía correo certificado a través de la empresa de SEMCA bajo la guía No. 291814, siendo recibida por la sociedad demandante el 21 de mayo de 20191, sin embargo, la parte actora no emitió pronunciamiento alguno respecto del emplazamiento efectuada por la demandada. Así pues, la Secretaría de Hacienda de Yopal mediante Resolución No. 9446 (1200.180.3.9446) del 11 de diciembre de 2019, impuso sanción a la sociedad demandante en razón a no haber presentado declaración de impuesto de industria y comercio para el año gravable 2015, acto administrativo que fue notificado vía correo certificado el 12 de enero de 20202, en el cual se hizo alusión a la facultad de investigación y fiscalización del municipio y a la información exógena reportada por valor de $121.683.200 por la comercialización de combustible industrial con Mikonstrucciones S.A.S..
Contra esta decisión la parte actora interpuso recurso de reconsideración reiterando que no está obligada a declarar ICA en Yopal ya que tal actividad la desarrolló en su fábrica ubica en Bogotá. Posteriormente, la administración resolvió el recurso de reconsideración por conducto de la Resolución No. 4913 del 23 de octubre de 2020 en el sentido 1 http://www.semcaltda.com/detguia2.php?guia=291814&periodo=2019 2 http://www.semcaltda.com/detguia2.php?guia=320452&periodo=2020 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 19 de confirmar la sanción impuesta, por cuanto, no se acreditó que la comercialización del referido producto se hubiere causado fuera de Yopal.
Revisado el expediente y el material probatorio obrante en el plenario, la Sala evidencia que la sociedad demandante en la oportunidad en que fue emplazada guardó silencio, además cuando presentó el recurso de reconsideración se limitó a insistir en que la actividad de comercialización del combustible industrial la ejecutó en su sede ubicada en Bogotá, sin aportar documento alguno que evidenciara tal situación. En el acervo probatorio se encuentra las Facturas de Venta Nos. 5366 de 15 de enero, 5459 y 5460 de 6 de marzo, y 5543 de 1 de junio de 2015, que suman $121.683.200, comercializó combustible industrial ESAP 25 desde su sede y establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá, con la empresa Maquinaria Ingeniería Construcción y Obras S.A.S. -Mikonstrucciones S.A.S. con sede en la ciudad de Yopal (consecutivo 002 – C01PrimeraInstancia, págs. 40 a 47).
Así mismo obran los formularios de autoliquidación electrónica del impuesto ICA Nos. (i) 15020411745 periodo enero- febrero; (ii)15020722683 periodo marzo- abril; (iii)15020695860 periodo mayo-junio; (iv) 15021359525 periodo de julio a agosto; y (v) 15021360948 periodo septiembre-octubre, todos de ese año, y cuya actividad económica reportada fue la No. 1921 Fabricación de productos de la refinación del petróleo 2015; finalmente con formulario de autoliquidación electrónica Nos. 16020151969 periodo septiembre-octubre 2015, actividad económica 46612 Comercio al por mayor de combustibles derivados del petróleo (consecutivo 002 – C01PrimeraInstancia, págs. 34 a 39), reportados por la actora.
Sin embargo, no se allegan otros documentos que permitan establecer que la actividad comercial se hubiese ejecutado en Bogotá, pues con los documentos aportados al expediente, no es posible deducir el objeto del negocio jurídico celebrado con las empresas que los reportaron. El Plan de manejo ambiental aceptado por el DAMA de Bogotá y la Licencia del Ministerio de Minas y Energía, permiten inferir su actividad industrial; no obstante, no contienen suficiente información sobre los contratos que celebró C.I. ESAPETROL S.A. con Maquinaria Ingeniería Construcciones y Obras SAS - Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 20 Mikonstrucciones S.A.S, no contienen el objeto contractual, los plazos, los valores, las condiciones, por lo que no lograron desvirtuar las pruebas con que contaba las administración en su proceso de fiscalización tributaria.
Por ello, contrario a lo manifestado por la sociedad demandante, la Secretaría de Hacienda de Yopal profirió los actos administrativos sancionatorios con base en la información exógena, en razón a que aquella no se presentó las pruebas suficientes para desvirtuar tal información, sin que se hubiera pronunciado al respecto, confirmando que en efecto la sociedad demandante percibió la suma de $121.683.200 en virtud de la comercialización del combustible industrial, actividad ejercida en el municipio de Yopal.
Establecido lo anterior, la sociedad demandante tenía la obligación de demostrar el origen extraterritorial de los ingresos alegados, pues de conformidad con los artículos 67 y 68 del Acuerdo 013 de 2012, el contribuyente debe registrar su actividad en cada municipio y llevar sus registros contables para determinar los ingresos obtenidos en cada municipio y por ende aportar los registros, recibos de pago, facturas y demás soportes que evidencian la relación entre la actividad territorial y el ingreso derivado de ella, para lo cual tuvo la oportunidad durante el desarrollo del proceso administrativo que adelantó la Secretaría de Hacienda de Yopal máxime si pretendía que fuera eximido de la sanción impuesta por no declarar ICA para el año gravable 2015.
Así las cosas, la entidad demandada atendió su función fiscalizadora e investigativa adelantó las actuaciones requeridas para obtener la información necesaria para el cruce de cuentas, verificación de ingresos y cumplimiento de obligaciones tributarias lo cual va encaminado a que se cumpla un efectivo recaudo en aras de mitigar la evasión fiscal.
Resulta evidente el incumplimiento a la obligación de reportar los ingresos, deducciones y demás valores obstaculiza la fiscalización que la administración de impuestos debe realizar a los contribuyentes, de manera que se entorpece el mandato legal y constitucional que tiene la autoridad tributaria de ejercer las funciones recaudatorias, lo cual justifica la imposición de la sanción, pues se demostró que los valores establecidos eran objeto de impuesto debido a que habían sido generados en Yopal.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-003-2031-00138-01 Demandante: C.I. Esapetrol S.A. Demandado: Municipio de Yopal 21 COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20213, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular del extremo demandado ni elemento de juicio que así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase al juzgado de origen, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 21)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada MMPC 3 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.