Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, febrero primero (1°.) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201700028-00 DEMANDANTE: MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO DEMANDADO: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO POR RESOLVER Procede el Tribunal a resolver en primera instancia el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES I. LA DEMANDA Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO, a través de apoderado debidamente constituido, interpuso demanda contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar la nulidad del oficio No. SG 4253 de agosto 12 de 2016 por medio del cual la entidad demandada le informó al señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO la terminación de su vinculación como Procurador 182 Judicial I de Yopal, cargo que desempeñaba en provisionalidad.1 Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la demandada a: a. Reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía. b. Pagar al demandante los salarios y demás emolumentos laborales y prestacionales a los que tenía derecho desde el momento de su desvinculación y hasta que se produzca su reintegro, debidamente indexados. c. Declarar para todos los efectos a que haya lugar que, no existió solución de continuidad durante el tiempo que dure la desvinculación. Tercera: ordenar que la accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento 1 Es de tener en cuenta que pese a que en principio se había demandado el Decreto No. No. 3578 del 8 de agosto de la mencionada anualidad se nombró en periodo de prueba en el empleo de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG en la Procuraduría 182 Judicial I Administrativa de Yopal al señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO; y, como consecuencia de ello, se señaló que a partir de la posesión del antes referido culminaba la vinculación laboral en provisionalidad del señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO, quien se desempañaba en ese empleo, empero en cumplimiento a lo resuelto por el H. Consejo de Estado en proveído del 11 de marzo de 2021, la demanda se admitió únicamente respecto del oficio No. SG 4253 de agosto 12 de 2016 (ítem 016 c. principal) 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (fls. 3 y 4 ítem 002 c. principal). Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:

HECHOS: 1. El señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO laboró en provisionalidad para la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en el cargo de PROCURADOR JUDICIAL I, CÓDIGO 3PJ, GRADO EG de la Procuraduría 182 Judicial I Administrativa con sede en la ciudad de Yopal. 2. Cuando el antes referido fue nombrado en el mencionado empleo éste era de libre nombramiento y remoción y con posterioridad se convirtió en un empleo de carrera administrativa por lo que no procedía la terminación de su nombramiento en provisionalidad sino la declaratoria de insubsistencia. 3.

A través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 se dio apertura al Concurso de Méritos para proveer todos los empleos de Procuradores Judiciales I (3PJ-EG) y II (3PJ-EC) y se reglamentaron las condiciones generales de la convocatoria y de las etapas del proceso de selección, pese a que el legislador no había definido cuáles eran las normas aplicables a empleos como el que ocupaba el demandante. 4.

Mediante convocatoria No. 013 publicada el 23 de enero de 2015 se abrió el concurso de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial I código 3PJ, grado EG asignados a la procuraduría delegada para la conciliación administrativa aplicando el régimen de carrera de los empleados de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN de la que habían sido excluidos los procuradores judiciales atendiendo la particularidad de sus funciones. 5.

Por Resolución No. 344 del 8 de julio de 2016 la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN conformó la lista de elegibles de la que hace parte el señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO. 6. Se ofertaron 107 vacantes en el cargo de procurador judicial I y en la lista de elegibles solo se incluyó a 91 participantes quedando 16 empleos disponibles. 7.

El 11 de julio de 2016 el accionante radicó petición ante la PGN en la que informaba su condición de pre pensionado y padre de dos hijas que se encontraban estudiando, solicitando se le tuvieran en cuanta tales condiciones para proveer alguno de los cargos disponibles, frente a lo cual no se hizo ningún pronunciamiento de fondo. 8. Mediante el Decreto No. 3578 del 8 de agosto de 2016 se efectuó el nombramiento del señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO en reemplazo del señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO. a. A través del Oficio No. SG 4253 del 12 de los mismos mes y año se le comunicó al aquí actor la terminación de su nombramiento en provisionalidad, sin tener en cuenta las condiciones en las que se encontraba, las cuales fueron puestas en conocimiento de la Procuraduría en la petición a que se hizo referencia con anterioridad. 9.

El señor PÉREZ FIGUEREDO interpuso una acción de tutela a fin que la entidad demandada respetara su condición de sujeto de especial protección constitucional, la que se denegó por esta Corporación en fallo del 6 de septiembre de 2016. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 10. El H. Consejo de Estado en proveído del 10 de noviembre del mismo año determinó que la fecha de la que debía partirse para la contabilización de los requisitos de la condición de pre pensionado era la de publicación de la lista de elegibles, esto es, el 8 de julio de 2016 lo que implica que, el demandante es pre pensionado. 11.

Pese a todo lo expuesto, el cargo que tenía el accionante está ocupado por quien no hacía parte de la lista de elegibles ni está cobijado por ninguna de las hipótesis de renten social (fls. 4 a 7 ítem 002 c. principal).

FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la parte actora que, el acto administrativo demandado desconoce los artículos 2, 13, 25, 53, 125, 150 y 279 de la C. P. 138, 161, 162, 163, 164 y 166 de la Ley 1437 de 2011, 3 del Decreto Nacional 13 de 2001, la Ley 537 de 2000, el Decreto 262 del mismo año, la circular conjunta No. 13 del 18 de abril de 2007 de los MINISTERIOS DE HACIENDA y de la PROTECCIÓN SOCIAL y demás normas concordantes por las razones que se relacionan en el estudio del caso concreto (fl. 7 ítem 002 c. principal).

II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2022 se admitió la demanda de la referencia, se dispuso vincular al señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO y notificar a la Entidad accionada, al vinculado y al Ministerio Público (ítem 022 c. principal), diligencia que se surtió al día siguiente (ítems 023 y 024 c. principal).

Posteriormente, con providencia del 10 de mayo de 2022 se aceptó el desistimiento de la pretensión primera de la demanda de la referencia, esto es, la que se encaminaba a la declaratoria de nulidad del Decreto No. 3578 del 8 de agosto de 2016 a través del que se efectuó el nombramiento del señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO en el cargo de PROCURADOR JUDICIAL I, CÓDIGO 3PJ, GRADO EG de la Procuraduría 182 Judicial I Administrativa con sede en la ciudad de Yopal en reemplazo del señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO (ítem 028 c. principal).

Dentro del plazo concedido para el efecto el Representante Judicial de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN indicó que se oponía a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por las razones que pasan a exponerse: a. INEXISTENCIA DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DE LA LEY Y DE NORMAS SUPERIORES ALEGADA POR EL DEMANDANTE: de las sentencias C-101 de 2013 la H. Corte Constitucional, que declaró inexequible el aparte de “Procurador Judicial” del listado de cargos de libre nombramiento y remoción del PGN y del H. Consejo de Estado en la que se analizó la legalidad de la convocatoria 040 de 2015 que dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer los empleos de Procurador Judicial I y II fácil es concluir que, la declaratoria de inexequibilidad aludida obedeció a la vulneración del artículo 280 de la C. P. que equipara los derechos laborales de los magistrados y jueces con los de los agentes del Ministerio Público que ejercen el cargo ante ellos, uno de los cuales es que deben ser considerados como de carrera al igual que lo son los antes referidos y que las normas que se les 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 aplican al respecto son las de la carrera de la PGN por lo que le ordenó realizar la convocatoria correspondiente para proveer dichos cargos en un término no mayor a seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan lo que implica que, para ocupar dichos empleos era necesario que los aspirantes superaran las etapas del concurso que se convocara para el efecto, lo que se hizo a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015. b. INEXISTENCIA DE DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL DE LEGALIDAD: pese a que la elección del procurador ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO se anuló, el acto mediante el cual se nombró al señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO fue suscrito por aquél un mes antes de que ello aconteciera y pese a que el fallo de nulidad tiene efectos ex tunc, ello no afecta las situaciones particulares y concretas que se consolidaron antes del 7 de septiembre de 2016 fecha de la sentencia de anulación y menos aun cuando el nombramiento del señor USECHA PERDOMO se dio en periodo de prueba luego que superar las etapas del concurso que se convocó para el efecto y fuera incluido en la lista de elegibles.

Adicionalmente esta no es una causal de decaimiento del acto administrativo. c. INEXISTENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN Y DESVIACIÓN O ABUSO DE PODER: la H. Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 precisó que la incorporación de los cargos de Procurador Judicial a la carrera procedía frente a la carrera propia de la PGN, lo cual se reafirmó en el auto No. 255 de 2013 que denegó la nulidad del fallo antes mencionado lo que implica que el señor Procurador de la época no hizo nada distinto a lo ordenado por la H. Corte Constitucional. d. FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE PRE PENSIONADO: a pesar que no se desconoce que dicha calidad genera para quien la ostenta una estabilidad laboral reforzada, el aquí actor no acreditó que le faltaban menos de tres años para adquirir la misma, tal como lo señaló este Tribunal en sentencia de tutela, decisión que fue confirmada por el H. Consejo de Estado. e. INEXISTENCIA DE GRADO EXTREMO DE VULNERABILIDAD ECONÓMICA POR PARTE DEL DEMANDANTE: cuando el señor PÉREZ FIGUEREDO en su paso por la Procuraduría diligenció los formatos de declaración de bienes y rentas manifestó bajo la gravedad del juramento que, aparte de sus ingresos laborales contaba con otras entradas económicas por concepto de arriendos y la remuneración que recibía como profesor universitario catedrático, entre otros, y que era propietario de dos inmuebles y un vehículo.

Adicionalmente no allegó prueba alguna que demostrara que le es difícil conseguir un nuevo empleo ni la condición económica que dice tener (fls. 262 a 284 ítem 025 c. principal). MEDIDA CAUTELAR En audiencia inicial celebrada el 27 de septiembre de 2022 se dispuso correr traslado de la medida cautelar solicitada (ítem 040 c. principal) efectuado lo cual en proveído del 27 de octubre del mismo año esta se despachó desfavorablemente (ítem 046.

C. principal) 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 REANUDACIÓN AUDIENCIA INICIAL El 2 de mayo de 2023 se reanudó la precitada diligencia en la que se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las allegadas por las partes, se decretaron las que por éstas se solicitaron y otra de oficio (ítem 055 c. principal); y, recaudadas las mismas en audiencia de pruebas efectuada el 19 de septiembre de 2023 encontrándose todas las pruebas decretadas debidamente recaudadas, se DECLARÓ CERRADA LA ETAPA PROBATORIA y se dispuso que las partes podían presentaren por escrito sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la misma, término dentro del cual el señor Representante del Ministerio Público contaba con la posibilidad de emitir su concepto final si a bien lo tenía (ítem 069 c. principal).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término concedido para el efecto las partes presentaron escrito de cierre y el señor Representante del MINISTERIO PÚBLICO emitió su concepto final. La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en sus alegaciones finales recalcó lo manifestado al momento de dar contestación a la demanda (ítem 070 c. principal).

Igualmente, la parte actora reiteró lo señalado en el libelo introductorio destacando que, con las pruebas que se allegaron a las diligencias se logró demostrar que para el momento en que se produjo su retiro el accionante tenía la calidad de pre pensionado lo que le otorgaba estabilidad laboral reforzada y pese a que luego del concurso quedaron dieciséis cargos sin proveer en carrera, no se le tuvo en cuenta para ocupar alguno de ellos (ítem 073 c. principal) Finalmente el señor representante del MINISTERIO PÚBLICO en su concepto final, luego de establecer lo acontecido en el proceso y relacionar las normas aplicables al mismo afirmó que, como el cargo de Procurador Judicial desde el año 2013 es de carrera, la terminación del nombramiento en provisionalidad de quienes ocupaban tales empleos procede cuando se ha conformado lista de elegibles con quienes superaron las etapas del concurso de méritos convocado para el efecto y solo existen algunas excepciones que generan para quienes ostentan ciertas condiciones que les permiten contar con estabilidad laboral, pero las mismas deben estar acreditadas en legal forma.

Ahora frente a los cargos formulados en la demanda consideró que: a. DECAIMIENTO JURÍDICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: el hecho que se haya anulado la elección del Procurador de la época no genera la nulidad de los actos administrativos que suscribió mientras contaba con dicha calidad en tanto los mismos cuentan con presunción de legalidad mientras no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa. b. DESVIACIÓN Y ABUSO DE PODER: no basta con que en la demanda se señale que un acto administrativo es nulo por esta causal sino que se requiere además de argumentarla, que se encuentre debidamente probada y en el sub judice ello no acontece en tanto el régimen de 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 carrera de los servidores públicos de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN es uno solo y se encuentra establecido en el Decreto Ley 262 de 2000 el cual que fue expedido con anterioridad a la sentencia C-101 de 2013, por lo que no es procedente señalar que para que se pudiera convocar a concurso de méritos debía primero el legislador expedir una norma en la que se señalara el régimen de carrera de los Procuradores Judiciales. c. FALSA MOTIVACIÓN: no debe olvidarse que el concurso de méritos que se adelantó por parte de la PGN para proveer en carrera los cargos de Procuradores Judiciales se hizo dando cumplimiento a una sentencia de la Corte Constitucional y que la convocatoria realizada para el efecto fue objeto de control de legalidad por parte del Consejo de Estado, lo que deja sin piso el argumento que sobre este cargo aduce el demandante. d. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – PRE PENSIONADOS: como con el material probatorio que se allegó al proceso se acredita que efectivamente el aquí actor contaba con la condición de pre pensionado pues le faltaban tres años para cumplir el requisito de edad (62 años) y 249.97 semanas de cotización para alcanzar las 1300, por esta causal debe declararse la nulidad del acto acusado y adoptar las demás disposiciones que en derecho correspondan (ítem 072 c. principal).

CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el numeral 2 del artículo 152 ibidem los tribunales administrativos conocían en primera instancia de los procesos “de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” De esta manera y como para el 22 de febrero de 2017 (ítem 004 c. principal), fecha de presentación de la demanda el salario mínimo legal mensual vigente ascendía a la suma de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717), cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 smlmv) correspondían a TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS ($36.885.500) y en la medida que el accionante estimó la cuantía en la suma de SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($63.535.352), esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control. 3.

PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 (norma aplicable para la fecha de presentación de la demanda) por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada pues el demandante al momento de conferir poder se identificó con su cédula de ciudadanía quedando acreditada su existencia (fls. 1 y 2 ítem 002 c. principal) y la demandada es una entidad estatal del orden nacional cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Ahora, el señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 53 Judicial II para Asuntos Administrativos de Yopal visible a folios 110 y 111 del ítem 003 del cuaderno principal en la que se indica que, el mismo se llevó a cabo del 22 de diciembre de 2016 al 6 de febrero de 2017, es decir, con anterioridad a la fecha de radicación de la demanda que aconteció el 17 de febrero de la precitada anualidad (fl. 113 ítem 003 c. principal).

Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2 del artículo 162 del C. P. A. C. A. en razón a que, en el oficio No. SG 4253 de agosto 12 de 2016 por medio del cual, la entidad demandada le informó al señor PÉREZ FIGUEREDO la terminación de su vinculación como Procurador 182 Judicial I de Yopal, cargo que desempeñaba en provisionalidad no se indicaron los recursos que contra el mismo cabían lo que lo habilitaba a acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa (fl. 5 ítem 003 c. principal).

Finalmente, en lo que a la caducidad de la acción hace referencia y atendiendo lo resuelto por el H. Consejo de Estado en proveído del 11 de marzo de 2021 en el que se aclaró que el acto enjuiciable en el sub lite es el Oficio No. SG 4253 de agosto 12 de 2016, en tanto fue el que materializó la situación particular del accionante por lo que se trata de un acto definitivo, este se convierte en el punto de partida para determinar la ocurrencia del precitado fenómeno (ítem 016 c. principal).

Así las cosas, como dicha comunicación se notificó el 9 de septiembre del mismo año (fl. 5 ítem 003 c. principal), el trámite de la conciliación prejudicial se surtió entre el 22 de diciembre de 2016 y el 6 de febrero de 2017 (fls. 110 y 111 ítem 003 c. principal) y la demanda se radicó el 17 de febrero de 2017 (fl. 113 ítem 003 c. principal), el medio de control de la referencia no se encuentra caducado atendiendo la norma antes transcrita 4.- PROBLEMA JURÍDICO.

Dicho lo anterior, se establece con claridad que son dos los problemas jurídicos que deben resolverse en el sub lite, a saber: a. ¿Es procedente declarar la nulidad del acto administrativo que dio por terminado un nombramiento en provisionalidad para proveer el cargo en periodo de prueba, con una persona que se encontraba dentro de la lista de elegibles que se conformó luego de surtirse el concurso de méritos convocado para tal efecto? 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 b. ¿La presunta condición de pre pensionable de una persona impide per se, desvincularla del cargo que ha venido desempeñando en provisionalidad y que debe ser provisto en propiedad con quien superó las etapas de un concurso de méritos? 5.- EL CASO CONCRETO 8.2.2 NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE 8.2.2.1.

CONSTITUCIONAL: Los artículos 125, 279 y 280 de la Constitución Política prevén que: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)”. “Artículo 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.” “Artículo 280.

Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.” 8.2.2.2. LEGALES: El régimen de carrera de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN está contenido en el Decreto Presidencial No. 262 de 2000, norma que en las disposiciones que interesan al asunto sub examine prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 7°.

Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 45. Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad, en desarrollo de lo cual deberá: a) Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b) Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. c) Designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas. d) Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. e) Excluir de la lista de elegibles, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, a las personas que hubieren sido incluidas en ella, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de inclusión en la lista. f) Declarar desiertos los concursos, cuando se presenten las causales establecidas en este decreto. g) Revocar, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, los nombramientos efectuados, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de selección. h) Fijar las políticas sobre estudios e investigaciones en asuntos relacionados con la administración de la carrera.

(…)” “ARTÍCULO 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.

Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección.” “ARTÍCULO 186. Nombramiento provisional.

El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.” “ARTÍCULO 191. Objetivo. El proceso de selección tiene como objetivo garantizar el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría General y el ascenso de los empleados con base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes demuestren cumplir los requisitos para desempeñar los empleos.

“ARTÍCULO 216. Lista de elegibles. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso. La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General.

La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente. (…)”. “ARTÍCULO 218. Período de prueba. La persona seleccionada por concurso abierto no inscrita en la carrera o de ascenso con cambio de nivel será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al vencimiento del cual se evaluará su desempeño laboral.

(…)”

8.2.3. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB LITE La H. Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 consideró: “Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa.

En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera.” 2 Y de contera dispuso: “Primero.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.

Segundo.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.” 2 Sentencia C-101 de 2013.

Magistrado Ponente MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 5.1.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: Si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. El señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO desde el 5 de marzo de 2010 se desempeñó en el cargo de PROCURADOR 182 JUDICIAL I de Yopal (fl. 2 ítem 003 c. principal). b. A través del Decreto No. 3578 del 8 de agosto de 2016 se nombró en periodo de prueba en el empleo de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG en la Procuraduría 182 Judicial I Administrativa de Yopal al señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO, por haber superado las etapas del concurso de mérito convocado para el efecto y en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 338 de la misma fecha; y, como consecuencia de ello, se señaló que a partir de la posesión del antes referido culminaba la vinculación laboral en provisionalidad del señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO, quien se desempañaba en ese empleo (fls. 3 y 4 ítem 003 c. principal). c. Mediante oficio No. SG 4253 de agosto 12 del mismo año la entidad demandada le informó al señor PÉREZ FIGUEREDO la decisión a que refiere el numeral anterior, acto administrativo que se le notificó el 9 de septiembre ogaño (fl. 5 ítem 003 c. principal). d. El 5 de septiembre de la precitada anualidad esta Corporación declaró la improcedencia de la tutela impetrada por el señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, decisión que fue confirmada por el H. Consejo de Estado el 10 de noviembre siguiente (fls. 8 a 46 ítem 003 c. principal). e. El actor cotizó al sistema general de pensiones en COLPENSIONES 1.072,29 semanas desde el 1º. de septiembre de 1995 y hasta el 28 de febrero de 2017 (fls. 47 a 58 ítem 003 c. principal).

Con fundamento en lo anterior, veamos entonces si los cargos de nulidad que se efectuaron en el líbelo introductorio al acto acusado (fls 7 a 16 ítem c. primera instancia), se lograron acreditar dentro del trámite del proceso: a.- LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN CONVOCÓ A CONCURSO DE PROCURADORES JUDICIALES PESE A QUE EL LEGISLADOR NO HABÍA ESTABLECIDO EL RÉGIMEN LABORAL AL QUE ESTOS ESTABAN SOMETIDOS: En respuesta la PGN indicó que, de las sentencias C-101 de 2013 la H. Corte Constitucional que declaró inexequible el aparte de “Procurador Judicial” del listado de cargos de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación y de la del H. Consejo de Estado en la que se analizó la legalidad de la convocatoria 040 de 2015 que dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer los empleos de Procurador Judicial I y II fácil es concluir que, la declaratoria de inexequibilidad aludida obedeció a la vulneración del artículo 280 de la C. P., que equipara los derechos laborales de los magistrados y jueces con los de los agentes del Ministerio Público que ejercen el cargo ante ellos, uno de los cuales es que deben ser considerados como de carrera al igual que lo son los antes referidos y que las normas que se les aplican al respecto son las de la carrera de la entidad accionada por lo que le ordenó realizar la convocatoria correspondiente para proveer dichos cargos en un término no mayor a seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan lo que implica que, para ocupar dichos empleos era necesario que los aspirantes 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 superaran las etapas del concurso que se convocara para el efecto, lo que aconteció con la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015. No comparte la Sala el señalamiento en estudio por las razones que pasan a exponerse:  La Convocatoria a concurso para proveer todos los empleos de Procuradores Judiciales I (3PJ-EG) y II (3PJ-EC) contenida en la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 suscrita por el PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, funcionario facultado por el artículo 7º. del Decreto Presidencial No. 262 de 2000 se efectúo, entre otras cosas, para dar cumplimiento a la sentencia C-101 de 2013.  El Decreto Ley No. 262 de 2000 es la norma especial que reguló el sistema de carrera para la precitada Entidad por lo que, era la que debía regir el tantas veces mencionado concurso como efectivamente aconteció.  Revisado el mismo “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” se determina que, se expidió por el señor Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 4º. del artículo primero de la Ley 573 de 2000 proferida por el Congreso y en la que en lo que refiere al sub judice expresó: ARTÍCULO 1º.

Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para: (…) 4.

Modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

(…)” Lo anterior implica que, no existe violación al principio de reserva legal en razón a que aunque la norma que regula la carrera de la Procuraduría General de la Nación no la expidió directamente el Congreso de la República sino el Presidente, tal situación encuentra su fundamento en el numeral 10 del artículo 150 de la Carta Fundamental3. 3 “ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

(…)”. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 Así lo indicó la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia que estudio demandas de nulidad interpuestas contra la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, proferida por el Procurador General de la Nación, “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad”., veamos: “(…) 2.2.- El régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación 66 A manera de premisa general, es necesario tener presente que la Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen propio de carrera, que es diferente del régimen común establecido en la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” No obstante, el Artículo 3 de esa ley, al definir su campo de aplicación, establece en su numeral 2 que las disposiciones en ella contenidas son aplicables “con carácter supletorio” a la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, “…en caso de presentarse vacíos en la normatividad…” que la rige. 67 Con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 1 numeral 4 de la Ley 573 de 2000, el Congreso de Colombia revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir en el término de quince (15) días, contados a partir de su publicación, normas con fuerza de ley para: “4.

Modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” (El subrayado es de la Sala). 68 En ejercicio de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000, en cuyos Artículos 7 núm. 45, 82, 88, 97 inc. 2, 99 núm. 2, 158 núm. 1, 159, 164, 170, 182 núms. 1 y 2, y en el Título XIV (Artículos 183 a 250) se regula el régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, siendo de destacar que ese organismo de control cuenta con una Comisión de Carrera y una Oficina de Selección de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los Artículos 240 y 12 del mismo Decreto Ley, normas que por demás han sido desarrolladas a través de distintas resoluciones expedidas por el Procurador General de la Nación, en ejercicio de la amplia potestad que le otorga el Artículo 7 numeral 45 del meritado Decreto Ley, como supremo director y administrador del sistema de carrera. 69 En suma, la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, se encuentra regulada por las normas de ese régimen especial y excepcionalmente por las del régimen común, sin que sea dable entender que le son aplicables las disposiciones de carrera previstas en otros regímenes especiales como el de la rama judicial, pues a pesar de los nexos funcionales que tiene dicho organismo de control con los despachos judiciales ante los cuales actúa, en realidad no forma parte de la rama judicial.

Para corroborarlo, basta con observar que las normas constitucionales relativas al Ministerio Público, aparecen contenidas en el Título X, Capítulo 2 de nuestra Carta Política (arts. 275 a 284) y no en el título VIII, atinente a la rama judicial (arts. 228 a 257). (…)” 2.3.- Breve reseña de los antecedentes que dieron lugar a la expedición del acto administrativo demandado 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 71 La Corte Constitucional en sentencia C- 101 del 28 de febrero de 2013, al decidir la demanda de inconstitucionalidad impetrada contra el numeral 2 del art. 182 del Decreto Ley 262 de 2000, en el aparte que cataloga a los procuradores judiciales como de libre nombramiento y remoción, accedió a declarar la inexequibilidad de dicho Artículo, por encontrar que ese precepto contradice lo previsto en el Artículo 280 de la Carta Política de 1991, en donde se dispone la equivalencia de esos empleos con los de los jueces y magistrados ante los cuales actúan, que están catalogados como empleos de carrera administrativa.

(…) 73 En suma, al declararse la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial”, que aparece enlistada en el Artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 como uno de los empleos que se excluyen de la carrera por ser de libre nombramiento y remoción, el Procurador General de la Nación se vio compelido por expreso mandato judicial a proferir la Resolución No. 040 de 2015, mediante la cual se convocó el concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial I y II. 74 Es del caso reseñar que la Corte Constitucional, mediante Auto 255 del 2013, al pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de la Sentencia C-101 del 2013 formulada por el Procurador General de la Nación, puntualizó que dicha entidad incurría en una equivocación al entender que se había ordenado “la equiparación de los regímenes de la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y el de la carrera judicial propia de los Jueces y Magistrados (LE.270/96)”, pues la equiparación a la que alude esa decisión, en realidad se refiere a que los empleos de Procurador Judicial son de carrera, lo cual no significa en modo alguno que se les deba aplicar el mismo régimen de carrera que rige para la rama judicial.

(…) 90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.

En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el Artículo 7, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. 97 Si bien la Sentencia C-878 de 2008 declaró la inexequibilidad de los Artículos 54, 56, 60, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004, en virtud de los cuales el legislador le otorgó facultades a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para regular aspectos trascendentales del concurso como los relativos a la inscripción y la convocatoria, también lo es, que esa decisión de la Corte Constitucional tuvo como fundamento la vulneración del principio de reserva de ley “por omisión relativa”, pues en lugar de ocuparse el Congreso de regular la materia, dejó en manos de dicha Comisión “la adopción de decisiones trascendentales que competen exclusivamente al legislador”. 98 En el caso bajo examen dicha situación no se presenta, pues es absolutamente claro que el legislador extraordinario sí reguló ampliamente en los Artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 262 de 2000 los aspectos básicos y esenciales de los concursos de la carrera que deba adelantar la Procuraduría, incluyendo los asuntos referidos a la convocatoria y la inscripción. En últimas, el Procurador General de la Nación no hizo nada distinto a instrumentalizar el desarrollo de las 14 convocatorias mencionadas en el concurso, sin que sea válido entender que con ello haya usurpado las funciones propias del legislador, como equivocadamente lo interpretan los demandantes. 99 Las razones que anteceden son más que suficientes para resolver desfavorablemente el cargo de ilegalidad asociado a este problema jurídico.

(…)”4 b.- SE PRODUJO EL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONVOCÓ A CONCURSO DE MÉRITOS EN TANTO, SE DECLARÓ NULA LA ELECCIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN QUE LO SUSCRIBIÓ: frente a lo anterior la entidad demandada consideró que, pese a que la elección del procurador ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO se anuló, el acto que nombró al señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO fue suscrito por aquél un mes antes de que ello aconteciera y que el fallo de nulidad tiene efectos ex-tunc, por lo que ello no afecta las situaciones 4 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Julio 30 de 2021. Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00366-00(0740-15). Actor: HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Y OTROS. Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 particulares y concretas que se consolidaron antes del 7 de septiembre de 2016 fecha de la sentencia de anulación y menos aún, cuando el nombramiento del señor USECHE PERDOMO se dio en periodo de prueba luego que superara las etapas del concurso que se convocó para el efecto y que fuera incluido en la lista de elegibles.

Adicionalmente, esta no es una causal de decaimiento del acto administrativo. Atendiendo el material probatorio que se relacionó con anterioridad se determina los siguiente:  La lista de elegibles de la convocatoria No. 040 de 2015 se conformó con la Resolución No. 338 del 8 de agosto de 2016.  A través del Decreto No. 3578 del 8 de agosto de la mencionada anualidad se nombró en periodo de prueba en el empleo de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG en la Procuraduría 182 Judicial I Administrativa de Yopal al señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO, por haber superado las etapas del concurso de mérito convocado para el efecto y en aplicación de la lista de elegibles; y, como consecuencia de ello, se señaló que a partir de la posesión del antes referido culminaba la vinculación laboral en provisionalidad del señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO, quien se desempañaba en ese empleo (fls. 3 y 4 ítem 003 c. principal).  Mediante oficio No. SG 4253 de agosto 12 del mismo año la entidad demandada le informó al señor PÉREZ FIGUEREDO la decisión a que refiere el numeral anterior (fl. 5 ítem 003 c. principal).  La Sala Plena del H. Consejo de Estado en sentencia del 7 de septiembre de 2016 declaró la nulidad del acto por el cual el Senado de la República eligió al doctor ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO como PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN contenido en el Acta de sesión plenaria del Senado del 27 de noviembre de 2012.5 Pues bien, en cuanto a los efectos de la anulación de actos administrativos por parte del H. Consejo de Estado, ha señalado la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional: “(…) 2.2.

De los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional. De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley. 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la 5 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Septiembre 7 de 2016. Radicación Número: 11001-03-28-000-2013-00011-00 11001-03-28-000-2013-00012-00 11001-03-28-000-2013- 00008-00 (Acumulados). Demandantes: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS. Demandado: ACTO DE REELECCIÓN DE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO - PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia. Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse. 2.2.3.

La inexequibilidad por su parte, constituye la imposibilidad de aplicar una norma por ser esta contraria a la Constitución, así las cosas, la Corporación se ha inclinado por determinar que sus efectos son ex nunc, - desde entonces- a partir de la declaratoria de inexequiblidad, lo cual protege principios como la seguridad jurídica y la buena fe, pues, hasta ese momento la norma gozó de presunción de constitucionalidad.

Sin embargo, cuando se trate de un vicio que afecte la validez de la norma, si la Corte así lo declara expresamente, sus efectos deben ser ex tunc –desde siempre- lo cual deshace las consecuencias nocivas derivadas de la aplicación de normas espurias siempre y cuando las condiciones fácticas y jurídicas así lo permitan. 2.2.4. Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa.

También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional” 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”. 2.2.6.

Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. 2.2.7.

De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.

Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 2.2.8. En tratándose de derechos laborales, debe precisarse que las situaciones jurídicas consolidadas, son aquellas que se encuentran 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 cumplidas conforme con las normas que así lo prescriben y, además, sean acordes con el mandato constitucional. En materia de derecho administrativo laboral, la protección o respeto por los denominados “derechos adquiridos” apunta al mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la disposición que consagra el derecho.

Asimismo, se ha dicho que las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la legislación anterior, constituyen derechos adquiridos, lo que se diferencia de las meras expectativas definidas como aquellas relaciones jurídicas en las cuales los supuestos fácticos previstos por la norma anterior no se han cumplido.

(…) 2.2.11. En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.

Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.

En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación. (…)”6 Por su parte en Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa respecto del tema, adujo: “(…) Efectos de las sentencias de nulidad en lo contencioso administrativo La nulidad de un acto administrativo es declarada por la jurisdicción contenciosa cuando se comprueba que en su expedición, es decir, desde que nació a la vida jurídica, se presentaron algunos de los vicios legalmente establecidos.

Ahora bien, normalmente ocurre, que antes perder su presunción de legalidad, eventualmente un acto administrativo ha producido consecuencias en el tráfico jurídico, porque sus disposiciones pudieron haber concretado en los particulares un derecho o una garantía; por lo que surge entonces la controversia sobre cuál debe ser el alcance temporal de la decisión anulatoria, particularmente en cuanto a si los efectos del acto administrativo acaecidos mientras estuvo vigente se mantienen y conservan su validez o si también siguen la suerte del acto administrativo anulado.

En ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tradicionalmente se ha preguntado, si la declaratoria de nulidad solamente puede tener efectos hacia el futuro, es decir «ex nunc», o si por el contrario los efectos de la decisión pueden retrotraerse hasta el momento de expedición del acto, o sea, «ex tunc». De entrada aclara la Sala, que las respuestas a este interrogante han sido puras construcciones jurisprudenciales, puesto que no ha existido una fuente normativa positiva que regule la materia.

En efecto, revisada la legislación anterior al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contenido en la Ley 1437 de 2011, esto es, Leyes 130 de 191338 y 167 de 194139 y Decreto Ley 01 de 6 Sentencia T-121/16. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO 18 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 1984,40 no encuentra la Sala norma alguna que regule los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad. En el marco de la Ley 1437 de 2011, los efectos de las sentencias están regulados de manera general en el artículo 18941 de la Ley 1437 de 2011, únicamente respecto de la configuración de la cosa juzgada, así: i) Las que declaren la nulidad tienen fuerza de cosa juzgada «erga omnes»; y ii) Las que nieguen la nulidad pedida, producirán la misma consecuencia pero únicamente en relación con la «causa petendi» juzgada, es decir, exclusivamente en lo que se refiere a los cargos planteadas en la demanda que originó la providencia y, como es obvio, en lo atinente a los problemas jurídicos resueltos en ella.

Así las cosas, es claro que la norma en comento no hace referencia a las consecuencias en el tiempo que pueda llegar a tener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo. Para llenar el vacío legal descrito el Consejo de Estado ha venido construyendo desde 1915, a través de su jurisprudencia, fundamentalmente dos maneras de dimensionar los alcances en el tiempo de las sentencias de nulidad, conformando entonces, las que para efectos pedagógicos denominaremos en esta providencia hipótesis «ex tunc» y «ex nuc».

(…) La anterior presentación, aunque elaborada de manera sucinta permite comprender la dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos a las sentencias de nulidad, pues, la tensión permanente de principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la supremacía material de la Constitución y el derecho legislado frente a los actos administrativos, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor se ajuste a los mandatos Supremos.

Como se ha visto, no sólo es difícil concebir un único modelo, sino que, además, cada caso plantea circunstancias diferentes que obligan al juez contencioso a considerar todas las alternativas posibles y con criterios de flexibilidad para ponderar los alcances, consecuencias o efectos de cada fallo a la luz de la Constitución. Se concluye entonces, que en la jurisprudencia del Consejo de Estado actualmente se mantienen vigentes dos posturas generales respecto de los efectos de las sentencias de nulidad, a las cuales puede acudir el operador judicial al momento de determinar los alcances de su decisión. La primera tesis jurisprudencial se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener sobre los efectos anteriores a ella que hayan sido producidos por los actos administrativos generales anulados.

Así, los efectos «ex tunc» implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo. La segunda tesis se concreta en los efectos «ex nunc» e implica la carencia de esa eficacia, con lo que los efectos del acto administrativo anulado, producidos con anterioridad a la decisión judicial, se mantienen y conservan plena validez.

Finalmente anota la Corporación, que la anterior sistematización y descripción de los criterios o pautas elaborados por el Conejo de Estado para atribuir determinados efectos a las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales no pretende ser taxativa, sino meramente enunciativa, pues, los criterios examinados nunca agotarán las posibilidades de la realidad, por lo que siempre será necesario un análisis de cada caso en concreto.

(…)”7 Armonizando la jurisprudencia antes transcrita y teniendo en consideración que, para la fecha en que se produjo la declaratoria de nulidad de la elección del señor Procurador de la época, la situación jurídica del señor JAIME ANDRÉS USECHE PERDOMO se había consolidado, pues a través del 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Abril 27 de 2017. Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01087-00(2512-13). Actor: JOSÉ GERARDO ESTUPIÑÁN RAMÍREZ. Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL 1 - INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO 19 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 Decreto No. 3578 del 8 de agosto de la mencionada anualidad se le nombró en periodo de prueba en el empleo de Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG en la Procuraduría 182 Judicial I Administrativa de Yopal por haber superado las etapas del concurso de mérito convocado para el efecto y en aplicación de la lista de elegibles; y, como consecuencia de ello, mediante oficio No. SG 4253 de agosto 12 del mismo año la entidad demandada le informó al señor PÉREZ FIGUEREDO que a partir de la posesión del antes referido culminaba su vinculación laboral en provisionalidad, comparte la Corporación lo manifestado por el señor representante del Ministerio Público en el sentido que, el hecho que se haya anulado la elección del Procurador de la época no genera la nulidad de los actos administrativos que suscribió mientras contaba con dicha calidad y menos aun cuando se trata de derechos laborales como ocurre en el sub judice. c.- DESVIACIÓN Y ABUSO DE PODER: en la medida que el Procurador General de la Nación aplicó a los procuradores judiciales el régimen de carrera de los demás servidores de la PGN, pues pese a que la Corte Constitucional determinó que éstos son de carrera, con ello no habilitó a la entidad accionada para cubrirlos con un régimen del cual fueron excluidos expresamente por el Decreto Ley 262 de 2000 y mucho menos para desplazar al legislador en una función que le es exclusiva. d.- FALSA MOTIVACIÓN: los actos acusados se fundamentaron en el concurso de méritos que se llevó a cabo para proveer los empleos de PROCURADORES JUDICIAL I y II sin que el legislador hubiera definido el régimen que les era aplicable lo que implica que, éstos fueron falsamente motivados pues se tuvo en cuenta un régimen de carrera que no se les podía aplicar En lo que tiene que ver con los cargos de desviación y abuso de poder, así como con el de falsa motivación la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN afirmó que, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013 precisó que la incorporación de los cargos de Procurador Judicial a la carrera procedía frente a la carrera propia de la PGN, lo cual se reafirmó en el auto No. 255 de 2013 que denegó la nulidad del fallo antes mencionado lo que implica que, el señor Procurador de la época no hizo nada distinto a lo ordenado por la H. Corte Constitucional.

Respecto a estos dos cargos basta con reiterar lo afirmado al momento de resolver el primer motivo de nulidad. e.- ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LOS PRE PENSIONADOS: con fundamento en lo expuesto los derechos del actor no pueden ceder ante los de quien accedió al cargo luego de un concurso de méritos que se encuentra viciado. Adicionalmente, el accionante es sujeto de especial protección constitucional en tanto se encuentra pre pensionable y sin importar si estaba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad lo cierto es que, de conformidad con la jurisprudencia pacífica y reiterada tanto de la H. Corte Constitucional y como del H. Consejo de Estado se les debe respetar esa condición y, en consecuencia, no pueden ser separados de los cargos que desempeñan.

En criterio de la accionada y a pesar que no desconoce que dicha calidad genera para quien la ostenta una estabilidad laboral reforzada, el aquí actor 20 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 no acreditó que le faltaban menos de tres años para adquirir la misma, tal como lo señaló este Tribunal en sentencia de tutela, decisión que confirmó el H. Consejo de Estado.

En relación con la estabilidad intermedia de los nombrados en provisionalidad, la H. Corte Constitucional de manera pacífica ha señalado: “5.1. Como ya ha sido señalado, la creación de un régimen de carrera para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su naturaleza (general o especial), exige que el acceso y la permanencia en estos se logre, exclusivamente, con base en el mérito, a través de un proceso de selección en el que se evalúen los competencias y calidades de los aspirantes, de acuerdo con la regulación establecida por el legislador para el efecto. 5.2.

Sobre esa base, quienes superen satisfactoriamente todas las etapas de un concurso para acceder a cargos públicos e integren el registro de elegibles, adquieren, entre otras prerrogativas, el derecho a la permanencia y estabilidad en el empleo para el cual aspiraron, de tal suerte que solo procederá su retiro por razones objetivas, derivadas de la calificación no satisfactoria en el desempeño de sus funciones, la violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y en la ley (art. 125, inciso 4º Const.).

A su vez, la desvinculación de estos servidores siempre deberá estar precedida de un acto administrativo debidamente motivado. 5.3. De manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la administración, mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades legales o cesa la situación que originó la vacancia. En ese contexto, ha dicho la Corte, si bien es cierto el servidor no podrá permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del nominador. 5.4.

Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamientos, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. 5.5.

De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.8 Igualmente, la H. Corte Constitucional en Sentencia SU-691 de 2017 en la que fungió como Magistrado Ponente el Doctor ALEJANDRO LINARES CANTILLO, a pesar que el caso era el de una madre cabeza de familia, unificó lo referente a los límites a la protección que se materializan por medio de la estabilidad laboral reforzada e hizo referencia al ingreso a la carrera administrativa por mérito, como eje axial de la Constitución, expresando que: 8 Sentencia T-096/18.

Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. 21 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 “91. A juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en los casos como los planteados en el presente asunto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.

Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de pre pensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.

De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…)” Y más recientemente recalcó: “(…) 5.2.3. La estabilidad laboral de los SEPC que ocupan cargos de carrera en provisionalidad 72. El artículo 53 de la Constitución Política dispone que la “estabilidad en el empleo” o estabilidad laboral es un derecho fundamental del trabajador y un principio mínimo de la relación laboral. La Corte Constitucional ha definido la estabilidad laboral como un “derecho jurídico de resistencia al despido” que, en términos generales, exige que la desvinculación del trabajador se efectúe de acuerdo con las condiciones y requisitos previstos en la Constitución, la ley y el reglamento.

Esta garantía constituye un límite a la autonomía de la voluntad privada en las relaciones laborales y reglamentarias que busca salvaguardar “la propia dignidad del trabajador y (…) [alcanzar] una mayor igualdad entre patrono y empleado”. El alcance y contenido del derecho a la estabilidad en el empleo varía en función de la condición del sujeto, la naturaleza de la vinculación o el tipo de contrato.

En tales términos, la Corte Constitucional ha señalado que la estabilidad laboral puede ser (i) precaria, (ii) reforzada o (iii) relativa o intermedia. 73. Los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad son titulares de estabilidad laboral “relativa o intermedia” -no reforzada o absoluta-. Esto es así, puesto que los nombramientos en provisionalidad son, por su propia naturaleza “transitorios” y, por lo tanto, quienes ocupan cargos de este tipo “no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo”.

Esta circunstancia es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, por lo cual, en principio, no es “válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho” derivada de su desvinculación. 74. La estabilidad laboral relativa de los sujetos que ocupan cargos en provisionalidad se concreta en dos garantías iusfundamentales que los protegen frente a actos de desvinculación arbitrarios: 22 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 74.1 Garantía de legalidad y legitimidad del retiro. Esta garantía exige que la desvinculación se efectúe por (i) las “causales objetivas” previstas en la Constitución y en la ley, o bien (ii) para proveer el cargo que ocupan “con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos”.

Al respecto, la Corte Constitucional ha resaltado que la terminación de una vinculación en provisionalidad para nombrar al sujeto que ganó el concurso no desconoce el derecho al trabajo del funcionario que ocupaba el cargo en provisionalidad. Esto, “pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de mérito”. 74.2 Garantía de debido proceso y motivación suficiente.

Esta garantía exige al nominador exponer de forma clara, expresa y razonada las causales objetivas que justifican el retiro del servicio]. Esta garantía limita la discrecionalidad del nominador y diferencia la estabilidad laboral relativa de los servidores que ocupan cargos en provisionalidad de aquella de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (estabilidad laboral precaria). 5.2.4.

La tensión entre el derecho de acceso a cargos públicos de los aspirantes que ganaron el concurso de méritos y el derecho a la igualdad de los SEPC que ocupan cargos en provisionalidad 75. La Constitución y las leyes que regulan los regímenes especiales de carrera permiten que las vacantes definitivas sean provistas en provisionalidad, mientras el proceso de selección para proveer el cargo en propiedad se lleva a cabo.

En este sentido, es posible que los SEPC por razones de salud, embarazo o maternidad y pre-pensión, ocupen estos cargos en provisionalidad. En estos eventos, el posterior nombramiento en propiedad de las personas que surtieron el proceso de selección, se postularon para el cargo y ocuparon el primer puesto en la lista de elegibles, y la consecuente desvinculación del SEPC que ocupa el cargo en provisionalidad, puede producir una tensión entre dos grupos de principios constitucionales y derechos fundamentales: (i) el derecho de acceso a cargos públicos y el principio del mérito del sujeto que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles; y (ii) el derecho a la igualdad sustantiva de los SEPC y el mandato constitucional de protección reforzada de sus derechos fundamentales (art. 13.2). 76.

La Corte Constitucional ha señalado que en estos casos “prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos”, puesto que la condición de SEPC no otorga a quienes ocupan el cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu -dada la naturaleza temporal del vínculo-. Así mismo, ha señalado que su situación de vulnerabilidad no les confiere un “derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera”.

En tales términos, la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles tiene derecho a ser nombrado en propiedad y el SEPC debe ser desvinculado del cargo. Sin embargo, este tribunal ha enfatizado que, en estos casos, la Constitución otorga a los servidores que ocupaban el cargo en provisionalidad y tienen la condición de SEPC una protección constitucional cualificada frente al acto de desvinculación. Esta protección exige que, con el objeto de garantizar sus derechos fundamentales, el empleador o nominador les otorgue un “trato preferente” antes de desvincularlos y efectuar el nombramiento del sujeto que ganó el concurso. 77.

En concreto, la Corte Constitucional ha señalado que este “trato preferente” impone a los nominadores dos deberes constitucionales: (i) asegurar que los SEPC sean los últimos en ser desvinculados y (ii) en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible, vincular al sujeto nuevamente en forma provisional en “cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupado”.

De otra parte, algunas Salas de Revisión han señalado que, si el servidor en provisionalidad se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, el nominador tiene un tercer deber: afiliar o mantener la afiliación del sujeto al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que culmine el tratamiento de sus 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 patologías. Esta posición, sin embargo, no ha sido pacífica en la jurisprudencia constitucional, debido a que otras Salas de Revisión han sostenido que después del retiro “no existe vínculo laboral (…) que obligué a realizar la respectiva vinculación y cotización al sistema”]. (…)”9 Por su parte el H. Consejo de Estado en relación con el punto expresó: “(…) El derecho a la estabilidad laboral reforzada se predica de los trabajadores que ostentan una condición de debilidad manifiesta, tales como las madres o padres cabeza de familia, los que estén próximos a pensionarse, o los que se encuentren en situación de discapacidad o su estado de salud no sea óptimo.

(…) En contraposición al derecho a la estabilidad reforzada, se encuentran los derechos derivados de la carrera administrativa, que garantizan que una persona que hubiese cumplido los requisitos y condiciones fijadas en la ley en relación con el mérito y calidad de los aspirantes, pueda acceder a los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

Su retiro, solamente se justifica por la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales que prevea la Constitución y la Ley. (…) La Jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Sala ha sido clara en establecer que, en los eventos en que un cargo de carrera ofertado está provisto en forma provisional por una persona en condición de debilidad manifiesta, el retiro del servicio de esta última a causa del nombramiento de quien aprobó todas las etapas del concurso de méritos, se encuentra claramente justificado, pues es evidente que el retiro del funcionario obedeció a una causal objetiva expresamente consagrada en la Ley y no con ocasión de su condición de debilidad.

Sin embargo, también se ha señalado que pese a lo anterior, en atención al derecho a la igualdad y al principio de solidaridad, al Estado le asiste la obligación de adoptar medidas de diferenciación positiva a efectos de que las personas que ostenten cargos de carrera en provisionalidad y se encuentren en debilidad manifiesta, sean los últimos en ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados, pues existe una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo y la garantía de sus derechos fundamentales, como el mínimo vital y la igualdad ( )”10 (Subraya del Despacho) En el caso bajo estudio se encuentra acreditado lo siguiente:  El actor para el 9 de septiembre de 2016, fecha en la que se le comunicó la terminación de su nombramiento en provisionalidad contaba con 59 años, 11 meses y 4 días, pues había nacido el 5 de octubre de 1956 (fl. 1 ítem 003 c. principal).  De conformidad con certificación expedida por COLPENSIONES el demandante tenía 1072,29 semanas para el 28 de febrero de 2017 lo que implica que, para el 9 de los mismos mes y año había cotizado un total de 1046,58 semanas, es decir, que le faltaban 253,42 semanas para completar las 1300 que se exigen para cumplir los requisitos de pensión. 9 Sentencia T-405/22.

Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero Ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Abril 26 de 2018, Radicación número: 41001-23-33-000-2018-00063-01(AC). Actor: CONSTANZA CARRERA BERNAL Y MIREYA SÁNCHEZ DE PERDOMO, Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS. 24 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 Con fundamento en lo expuesto y como de conformidad con la jurisprudencia que se transcribió con anterioridad para tener la condición de pre pensionado se requiere que a la persona desvinculada le falten tres años o menos para cumplir los requisitos para acceder a pensión de jubilación o de vejez que, para el caso de los hombres son 62 años de edad y 1300 semanas de cotización, de los cuales en los últimos tres años anteriores a la adquisición del estatus de pensionado se cotizan 156.3 semanas porque el año cuenta con 52.1 semanas, el señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO para el momento en que se produjo su retiro del servicio no tenía la calidad de pre pensionado; y, en consecuencia, tampoco estabilidad laboral reforzada, tal como lo señaló tanto esta Corporación como el H. Consejo de Estado en las sentencias de primera y segunda instancia de fechas 5 de septiembre y 10 de noviembre de 2016 respectivamente, proferidas dentro de la tutela impetrada por el señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que declararon la improcedencia del amparo (fls. 8 a 46 ítem 003 c. principal).

F.- LA CONVOCATORIA CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN No. 040 DEL 20 DE ENERO DE 2015 VULNERA LOS DERECHOS DE PUBLICIDAD Y DEBIDO PROCESO EN TANTO DESCONOCE LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS EN LA LEY 262 DE 2000 SI SE TIENE EN CUENTA QUE, LOS CONCURSANTES NO CONOCIERON LOS CRITERIOS CON LOS QUE SE LES CALIFICÓ, LAS PREGUNTAS CONTENÍAN ERRORES PORQUE FUERON ELABORADAS POR PERSONAS NO IDÓNEAS Y PREVIO A LA PRUEBA SE FILTRÓ EL MATERIAL QUE CONTENÍA LAS PREGUNTAS: al respecto se tiene que, la Ley 262 de 2000 a partir del artículo 191 contiene las normas que regulan el proceso de selección para garantizar el ingreso del personal idóneo a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante procedimientos que permitan la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes demuestren cumplir los requisitos para desempeñar los empleos, norma que sirvió de fundamento a la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, “Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad” en relación con la aplicación de pruebas o instrumentos de selección prevén:  Artículo 194: el proceso de selección comprende, entre otros, la Aplicación de pruebas o instrumentos de selección: etapa eliminatoria y etapa clasificatoria.  Artículo 195: “La convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes.”  Artículo 196: La convocatoria para todo concurso deberá contener como mínimo, entre otros aspectos el Puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias y valor en porcentajes de cada una de las pruebas dentro del concurso.  Artículo 197: “Divulgación. La convocatoria para la inscripción a los concursos se divulgará con una antelación no inferior a quince (15) días hábiles a la fecha de iniciación de las inscripciones, publicando un aviso, al menos en uno de los siguientes medios: prensa de amplia circulación nacional, radio o televisión. Tales avisos deberán contener la información básica del concurso, así como la información sobre los sitios en donde se fijarán las convocatorias.

La divulgación de los avisos de modificación de los términos para inscripciones se hará por los mismos medios empleados para divulgar la convocatoria, al menos con dos (2) días de anticipación a la fecha señalada para la iniciación del período adicional. 25 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 Copia integral de las convocatorias se fijará en lugar visible en el sitio de acceso a la Procuraduría General y a la sede territorial inicial del empleo por proveer, por lo menos con quince (15) días hábiles de anticipación a la fecha de iniciación de las inscripciones de los aspirantes y por todo el tiempo determinado para las mismas.

Los avisos que modifiquen las convocatorias serán fijados en los sitios antes señalados, a más tardar el día siguiente de producida la modificación.  Artículo 203: Pruebas o instrumentos de selección. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad establecer las aptitudes, habilidades, conocimientos, experiencia y que las condiciones de los aspirantes correspondan con la naturaleza y el perfil de los empleos que deben ser provistos, y permitir la clasificación de dichos aspirantes.

La valoración de estos rasgos se hará mediante pruebas escritas, de ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluaciones finales de los cursos efectuados por la entidad y otros medios técnicos que permitan conocer las áreas objeto de evaluación y que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros de calificación previamente definidos por el Procurador General.

La prueba de análisis de antecedentes es obligatoria. Además, se aplicarán, como mínimo, dos (2) pruebas más, de las cuales por lo menos una tendrá carácter eliminatorio y una de ellas deberá ser escrita. Corresponde al Procurador General determinar las pruebas que se aplicarán para cada convocatoria y definir cuál de ellas tendrá carácter eliminatorio.

Para los empleos cuyo requisito de estudios sea igual o inferior al último grado de educación media podrá reemplazarse la prueba escrita por una de ejecución.

PARÁGRAFO. El Procurador General determinará el valor máximo de cada una de las pruebas que se deban aplicar en los concursos.  Artículo 208. Reserva de las pruebas. “Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado y solo serán de conocimiento de los empleados responsables de su elaboración y aplicación, de los concursantes al momento de su aplicación o de la Comisión de Carrera cuando requiera conocerlas en desarrollo de las investigaciones que adelante.”  Artículo 211.

Resultados de las pruebas. “Cuando se trate de pruebas con preguntas abiertas, la calificación será realizada por tres jurados expertos en cada una de las áreas, seleccionados por el Procurador General. En este evento, los resultados se consignarán en un informe firmado por los jurados. En caso de que las pruebas se realicen con preguntas cerradas, su calificación se hará mediante lectora óptica y los resultados de cada prueba se consignarán en un informe firmado por el jefe de la Oficina de Selección y Carrera.

Los resultados serán publicados en cartelera visible al público en la Oficina de Selección y Carrera y en las procuradurías territoriales sedes de los empleos convocados a concurso.  Artículo 212. Reclamaciones. “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación de los resultados de las pruebas, los concursantes sólo podrán formular reclamaciones por escrito, debidamente sustentadas, en caso de inconformidad con los puntajes obtenidos en las pruebas con pregunta abierta, o con la estructura y el contenido de las pruebas con pregunta cerrada.

Contra los resultados de la entrevista no podrán presentarse reclamaciones.” (subrayado fuera de texto). Y al respecto la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, estableció:  ARTÍCULO SEGUNDO: dentro de las etapas del proceso de selección la aplicación de pruebas e instrumentos de selección.  ARTÍCULO TERCERO: “La convocatoria es la norma reguladora de este concurso y permite informar a los posibles aspirantes: la fecha de apertura de inscripciones, la identificación y ubicación inicial de los empleos, el propósito 26 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

No: 850013333002-201700028-00 principal, los requisitos, funciones esenciales, las pruebas a aplicar, las condiciones para el desarrollo de las distintas etapas, los requisitos para la presentación de documentos y demás aspectos concernientes al proceso de selección, reglas que son obligatorias tanto para la administración como para los participantes.”  ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Las pruebas tienen como finalidad evaluar las competencias laborales definidas por la Procuraduría General de la Nación, las aptitudes, habilidades, conocimientos y experiencia para determinar que las condiciones de los concursantes correspondan con la naturaleza y el perfil de los empleos a proveer, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política, la ley y el Manual Específico de Funciones y Requisitos por Competencias Laborales.

Así mismo, permiten la clasificación de los participantes para integrar la lista de elegibles. En el concurso se aplicarán las siguientes pruebas, cuyo carácter, calificación y valor porcentual se determina así: PRUEBAS CARÁCTER CALIFICACIÓN VALOR PORCENTUAL CONOCIMIENTOS ELIMINATORIO Esta prueba se supera con 75 puntos sobre 100 55% COMPETENCIAS COMPORTAMENTALES CLASIFICATORIA N/A 25% ANÁLISIS DE ANTECEDENTES CLASIFICATORIA N/A 25% TOTAL 100% Los concursantes que obtengan un puntaje final total igualo superior a 70% integrarán la lista de elegibles.

Las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales serán escritas, aplicadas el mismo día y evaluadas en una escala estándar que oscila entre cero (O) y cien (100) puntos. Los resultados se obtienen mediante lectora óptica y serán valoradas estadísticamente, utilizando métodos y herramientas idóneas para obtener la calificación normal estándar de estos instrumentos de selección. La prueba de análisis de antecedentes se calificará entre cero (O) y cien (100) puntos, teniendo en cuenta los documentos adjuntados en el aplicativo web de inscripción al concurso.

Formarán parte de la lista de elegibles quienes logren un puntaje final igual o superior a 70, de conformidad con lo señalado en el artículo 216 del Decreto ley 262 de 2000. El puntaje final del concursante resulta de multiplicar los puntos obtenidos en cada una de las pruebas por el valor porcentual asignado a las mismas y de sumar los valores que arrojen las operaciones anteriores.

Parágrafo: De acuerdo con lo previsto en el artículo 208 del Decreto Ley 262 de 2000, las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado.”  “ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: PRUEBA DE CONOCIMIENTOS. Es una prueba escrita de carácter eliminatorio, constituida por dos núcleos, uno general y otro específico; para aprobarla se requiere un puntaje igual o superior a 75 sobre 100.

La prueba de conocimientos corresponde al 55% del total del puntaje del concurso.”  ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: PRUEBA DE COMPETENCIAS COMPORTAMENTALES. Es una prueba escrita de carácter clasificatorio, que solo se evalúa a quienes aprueben la de conocimientos. La prueba de 27 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 competencias comportamentales corresponde al 25% del total del puntaje del concurso.  ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO: CONDICIONES PARA LA PRESENTACIÓN DE PRUEBAS ESCRITAS.

Las siguientes son las condiciones para la presentación de las pruebas escritas: a. Citación: La citación se publicará en la página web, indicando el día, hora y lugar de presentación. b. Aplicación: Las dos pruebas escritas se aplican simultáneamente en la misma fecha, en la ciudad capital de departamento escogida por el aspirante en el momento de la inscripción. Para presentar las pruebas escritas, el concursante debe identificarse con su cédula de ciudadanía y llegar al lugar asignado en el horario establecido.

Los avisos, instructivos o citaciones a la aplicación de las pruebas escritas establecerán una serie de condiciones para su desarrollo que integran las reglas de la convocatoria. El incumplimiento de éstas por parte de un concursante dará lugar a la anulación de sus pruebas, en consecuencia, éstas no serán evaluadas. En ese sentido, es necesario consultar la página web institucional con anterioridad al día de la realización de éstas.

Parágrafo: Si la cédula de ciudadanía está en trámite, se debe presentar, en original, el comprobante (contraseña) expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que aparezca la foto e impresión dactilar del aspirante y la firma del funcionario correspondiente.  ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: PRUEBA DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES.

Es una prueba de carácter clasificatorio que tiene por objeto evaluar los títulos de estudios de posgrado y la experiencia profesional adicionales, que sean adjuntados en el módulo de PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN inscripciones o que reposen en su hoja de vida laboral si se trata de servidores de la Entidad, así como los libros presentadas en original y en físico por los concursantes que superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugar que se establezcan en el aviso respectivo.

La prueba de análisis de antecedentes corresponde al 20% del total del concurso y se califica de cero (O) a cien (100) puntos máximo, según las reglas y puntajes indicados en esta Resolución. (…)” Igualmente, en los artículos subsiguientes se establecieron los criterios y valores de puntuación en la prueba de análisis de antecedentes.

Con fundamento en las normas que acaban de transcribirse se establece que: a. Si se hace un análisis comparativo entre lo normado por la Ley 262 de 2000 y lo que se estableció en cuanto a las pruebas a aplicar en el proceso de selección de procuradores judiciales I y II de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN se determina que, la convocatoria no hizo nada diferente que atender la normativa antes mencionada. b. No se encuentra probado que las preguntas formuladas en la prueba de conocimientos tuvieron yerros, que quienes las formularon carecieran de idoneidad ni que se hubiera filtrado el material que contenía las mismas.

De esta manera y como la presunción de legalidad con la que cuenta el acto administrativo demandado no fue desvirtuada por el accionante, se deben denegar las pretensiones de la demanda.

7. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO 28 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad. No: 850013333002-201700028-00 En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto y no se encuentra acreditado que la entidad demandada haya incurrido en costas ni agencias en derecho, la Corporación se abstendrá de efectuar condena en costas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme este proveído archivar las diligencias dejando las constancias y anotaciones de rigor, si existe excedente de gastos judiciales devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 6) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada 29 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Rad.

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