REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-001-2021-00034-01 Demandante: Francisco Javier Rojas Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional ____________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA NO SE VULNERA EL DERECHO A LA IGUADAD DEL DEMANDANTE QUIEN HACE PARTE DEL NIVEL EJECUTIVO, AL NEGARSE EL PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR CON BASE EN EL DECRETO 1212 DE 1990, POR CUANTO ESTA NORMA REGULA EL RÉGIMEN PRESTACIONAL PARA LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES/NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS PORQUE NO SE CAUSARON NI SE COMPROBARON.
Sentencia segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 04 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 3 y 4) El señor Francisco Javier Rojas Pineda, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo respecto a la petición elevada el 12 de julio de 2019, mediante el cual se niega la reliquidación del salario del actor (miembro del nivel ejecutivo) con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 (oficiales y suboficiales). ii) Declarar la excepción de inconstitucionalidad de la norma que establece anualmente el subsidio familiar para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ya que vulnera el derecho a la igualdad.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 2 iii) Que se declare la excepción de inconstitucionalidad del artículo 16 del Decreto 1091 de 1995 que fija el subsidio familiar para el nivel ejecutivo únicamente en servicio activo, lo cual vulnera el derecho a la igualdad, pues los oficiales y suboficiales si la perciben como partida computable en su asignación de retiro con los aumentos fijados en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990. iv) Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada a reliquidar su salario devengado incluyendo el subsidio familiar en los términos del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990. v) Que se condene a la entidad a pagar los dineros retroactivos correspondientes a prestaciones sociales, subsidios o cualquier otro derecho causado más la indexación correspondiente. vi) Se condene a la demandada a incluir como partida computable dentro de la asignación de retiro el subsidio familiar de acuerdo a los porcentajes del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990. vii) Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, que la condena sea indexada y que la entidad sea condenada en costas y agencias en derecho. 1.2.
Hechos (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 4 a 7) En el libelo se relatan los siguientes: • El demandante ingresó a la Policía Nacional el 30 de septiembre de 1995, posteriormente y luego de aprobar el curso de formación ascendió al grado de patrullero bajo el régimen denominado nivel ejecutivo. El cargo, ejercido al momento de presentar la demanda era el de intendente jefe en la institución demandada. • El 22 de marzo de 2008, el demandante contrajo matrimonio con la señora Sonia Cristina Cubides Perilla, formando una familia, tienen cuatro hijos Geordy Erikson Rojas Lasso, Xavier Adrián Rojas Cubides, Mónica Julieth Rojas Cubides y Lauren Michelle Rojas Cubides, quienes dependen económicamente de él. • Indica, que el actor recibe un subsidio familiar por valor de $34.405 por persona a cargo, lo cual violenta el derecho a la igualdad si se compara con el subsidio del Decreto 1212 de 1990.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 3 • El 12 de julio de 2019, el demandante presentó derecho de petición ante la Policía Nacional, solicitando la reliquidación de su salario mensual y la inclusión del subsidio familiar en los mismos porcentajes que se les reconoce a los demás uniformados, sin que la entidad haya emitido respuesta por lo cual se entiende negativa configurándose un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo. 1.3.
Normas vulneradas y concepto de la violación (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 001 - pág. 7 a 16) El demandante soporta el medio de control en los artículos 13, 42 y 209 de la Constitución Política. Argumenta que el subsidio familiar señalado en el Decreto 1212 de 1990 que rige para oficiales y suboficiales y en el Decreto 1091 de 1995 aplicable a los miembros del nivel ejecutivo, corresponde a una prestación social pagada en dinero, especie y/o servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, el cual se reconoce en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Señala, que para el nivel ejecutivo el artículo 16 del Decreto 1091 de 1995 dispone que el subsidio familiar se pagará al personal de esta categoría de la Policía Nacional en servicio activo, cuantía que se determina por el Gobierno Nacional. En consecuencia, para el año 2020 el valor del subsidio familiar mensual por persona a cargo es de $ 34.405.
Precisa que para los oficiales y suboficiales, el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, estipula que el subsidio familiar se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: “a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. (…) c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)”.
Que ello transgrede el derecho a la igualad ya que se otorga trato distinto y discriminatorio entre los oficiales y suboficiales y el personal del nivel ejecutivo en lo que respecta al subsidio familiar que tiene como único fin el sostenimiento de la familia, sin que tal situación se encuentre constitucionalmente justificada. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 4 1.4.
Contestación de la Demanda (Cuaderno 1era instancia – consecutivo 015) La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda. Señala, que las pretensiones carecen de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios, porque el régimen aplicable es el señalado en el Decreto 1091 de 1995 y por ende el reconocimiento y pago del subsidio familiar corresponde en los términos de los artículos 15 a 17 del mencionado decreto.
Refiere, que el principio de inescindibilidad normativa preceptúa que no es procedente la aplicación de fragmentos de normas que se excluyen entre sí, pues si bien, los Decretos 1213 de 1990; 1212 de 1990 y 1091 de 1995 son normas de carácter especial; se trata de regímenes de prestación diferentes que se excluyen uno del otro, en razón a la escala jerárquica y al escalafón al que se pertenezca, de modo que resultaría ilegal que se apliquen al demandante normas dirigidas al personal de oficiales, suboficiales y agentes, máxime cuando nunca ha pertenecido a dichos regímenes, pues este se incorporó desde el año 2001 al Nivel Ejecutivo. 1.5.
Sentencia de primera instancia (Cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 024) El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Trajo a colación el Decreto 1091 de 1995 para señalar que a través de dicha norma se estableció el régimen de asignaciones y prestaciones del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional el cual en sus artículos 15 a 17 consagra el subsidio familiar, así mismo hizo alusión al artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 que estipula dicha prestación para los oficiales y suboficiales.
El a quo, refirió que los oficiales y suboficiales y los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuentan con normas de carrera y regímenes salariales y prestacionales independientes, circunstancia que comporta distinciones en el monto que se reconoce a unos y otros por ciertas partidas específicas como el subsidio familiar. precisó que de conformidad con el material probatorio se acredita que el señor Francisco Javier Rojas Pineda es esposo de la señora Sonia Cristina Cubides Perilla y padre de Geordy Erikson Rojas Lasso, Xavier Adrián Rojas Cubides, Mónica Julieth Rojas Cubides y Lauren Michelle Rojas Cubides, además que el 01 de octubre de 1995 ingresó al servicio de la Policía como carabinero– primer grado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 5 del nivel ejecutivo, el 01 de marzo de 2000 fue ascendido a subintendente – segundo grado de la carrera del nivel ejecutivo, el 01 de septiembre de 2009 ascendió a intendente – tercer grado de la carrera de nivel ejecutivo y finalmente fue promovido a intendente – jefe cuarto grado de la carrera del nivel ejecutivo desde el 30 de septiembre de 2016 hasta el 11 de mayo de 2019, fecha en que fue desvinculado del servicio; mediante derecho de petición solicitó a la Policía Nacional el reajuste de su salario con la inclusión del subsidio familiar calculado conforme lo previsto en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, solicitud que no contestó la demandada.
El Juzgado de primera instancia, resaltó que el acto administrativo ficto negativo derivado de la petición presentada por el actor no vulneró el derecho a la igualdad del demandante, en razón a que los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y los oficiales y suboficiales no son sujetos equiparables, pues cada una de estas categorías de empleados tienen diferentes sistemas de ingreso, ascenso y retiro, así como grados, niveles, funciones y responsabilidades distintas, por lo cual cuenta cada uno con su propio régimen salarial y prestacional.
Trajo a colación la sentencia de 15 de marzo de 2018 proferida por el Consejo de Estado para indicar que el personal de nivel ejecutivo goza de mejores condiciones salariales que los oficiales y suboficiales, por lo cual no puede concluirse que al no reconocerse el subsidio familiar de igual forma se esté desprotegiendo a la familia. El a quo, precisó que acceder a las pretensiones de la demanda implicaría desconocer de manera flagrante el principio de inescindibilidad de la Ley, según el cual solo es posible aplicar un régimen en su integridad, sin que sea viable, tomar apartes de uno u otro para construir un tercer fundamento normativo que le beneficie al demandante, pues la finalidad de este principio es evitar que por favorabilidad se busque un beneficio específico consagrado en una norma, sin darle aplicación íntegra a la misma, ello en razón a que ante distintos regímenes que regulen determinada situación, algunos pueden contemplar ciertos beneficios no previstos en otros, pero analizado en su integridad cada régimen, es posible que resulten compensados los aspectos positivos y negativos que cada uno de ellos contiene y en esa medida es claro que con fundamento en el principio de inescindibilidad, no es posible reliquidar el subsidio familiar del accionante aplicando lo previsto en el Decreto 1212 de 1990, ya que este tiene TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 6 su propio régimen correspondiente al Decreto 1091 de 1995 que es el aplicable a su caso.
Por lo anterior, concluyó que las diferencias de trato salarial aducidas respecto del personal del nivel ejecutivo en relación con los oficiales y suboficiales no vulneran el derecho a la igualdad del actor, ya que conforme a la libertad de configuración normativa, el legislador previó al interior de la Policía Nacional diferentes regímenes salariales y prestacionales, pues los beneficiarios de cada régimen se encuentran en situaciones de hecho diferentes, en lo que respecta a: (i) la jerarquía de los cargos;
(ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que resulta lógico que todos no puedan tener la misma remuneración y prestaciones así trabajen para el mismo cuerpo, luego, no resulta injustificada dicha distinción salarial. En tal sentido, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de $1.155.343 equivalente al 2% de la cuantía del proceso. 1.6.
Recurso de apelación (Cuaderno ppal. 1era instancia – consecutivo 027) La parte actora aduce que no percibió el subsidio familiar en los porcentajes del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, situación que afecta de forma evidente el derecho a la igualdad ya que existe un trato injustificado e irracional entre el personal del nivel ejecutivo y el de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
En tal sentido, afirma que es viable aplicar los artículos 82 y 140 del Decreto 1212 de 1990 en favor del nivel ejecutivo y por tanto solicita que se revoque la decisión de primera instancia para que se acceda a las pretensiones de la demanda. Finalmente, presentó oposición a la condena en costas y la fijación de agencias en derecho alegando que resulta irrazonable y desproporcionado fijar este emolumento en su contra.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 10 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 04, C. 2da. instancia). Los extremos procesales no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 7 III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados administrativos; en tal virtud, el fallo del 26 de septiembre de 2022 fue proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos ¿Se vulnera el principio de igualdad por no reconocer y pagar al demandante el subsidio familiar en los porcentajes señalados en el Decreto 1212 de 1990 que corresponde al personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional? ¿Existe algún elemento probatorio o de juicio que amerite la imposición de costas y agencias en derecho ordenada por el a quo? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta al primer problema jurídico es adversa. La Sala evidencia que el Decreto 1212 de 1990 regula el régimen salarial y prestacional de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional al cual no pertenece el señor Francisco Javier Rojas Pineda pues desde su ingreso a la institución hizo parte del nivel ejecutivo y por ende el régimen que le resulta aplicable en lo que respecta al subsidio familiar es el contenido en el Decreto 1091 de 1995.
Por ello no se transgrede el derecho a la igualdad o constituye un trato diferenciado, pues según lo explica el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2019 citada en el acápite correspondiente, cada categoría de empleados tiene sus jerarquías y funciones; luego, aunque hagan parte de la misma entidad sean disimiles sus condiciones salariales.
En tal sentido, la sentencia de primera instancia será confirma en lo que concierne a este aspecto. Por otro lado, en cuanto al segundo aspecto planteado, la Sala revocará el numeral segundo de la providencia apelada, en el tópico de condena en costas y agencias en derecho, pues aplicando el criterio valorativo reiterado por este Tribunal, no se demostró carencia de fundamento legal o actuar irregular, dilatorio o malintencionado de la parte demandante, como tampoco que se hayan causado o comprobado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 8 3.4. Premisas jurídicas: 3.4.1. Del régimen salarial y prestacional de la Policía Nacional El artículo 216 de la Carta Política determinó que la Fuerza Pública está compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Área y Armada) y la Policía Nacional; instituidas para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden Constitucional.
Por su parte, el artículo 218 ibídem, señaló que la ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario, por tanto el legislador expidió la Ley 4 de 1992 y en sus artículos 1, 2 y 10, dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esta norma, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los Miembros de la Fuerza Pública.
Posteriormente mediante la Ley 62 de 19931 se expidieron algunas normas para el sector defensa y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República. Los artículos 6° y 35 dispusieron: “Artículo 6. Personal policial. La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.
Artículo 35. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos: 1. Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional ( )” Ahora bien, la Ley 180 de 1995, modifico el artículo 6 de la ley 62 de 1993, señalando lo siguiente: "Artículo 1° El artículo 6° de la Ley 62 de 1993.
Quedará así: La Policía Nacional está integrada por Oficiales. Personal del Nivel Ejecutivo Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley".
El artículo 7° de dicha normatividad, revistió de facultades al presidente de la República, con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que: 1 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 9 “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. 3.4.2.
Del personal del nivel ejecutivo y de los oficiales y suboficiales El Gobierno Nacional, expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 1995, por el cual se desarrolló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, norma que en sus artículos 15 y 82 consagró: “Artículo. 15. —Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo.
El personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. Artículo. 82. —Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional ( )”.
En desarrollo de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, en el cual reguló el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo. Concretamente, en lo que respecta al subsidio familiar, la citada norma previó: “Artículo 15. DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. " Artículo
16. PAGO EN DINERO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo
17. DE LAS PERSONAS A CARGO. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y postsecundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados.
(…) Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 10 Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990 "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional" consagra en su artículo 82 el subsidio familiar para los oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 82.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. Parágrafo 2o.
La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación” En las anteriores condiciones se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los oficiales y suboficiales, agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciador injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.
En este punto, es preciso traer a colación la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los regímenes salariales y prestacionales: "( ) Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales ( ). 144.
En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 11 cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales ( )”2 (negrilla fuera del texto) La Sala advierte que si bien la sentencia en mención no se concreta al régimen de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente al de Oficiales y Suboficiales, lo cierto es que resulta aplicable al asunto que nos ocupa, por cuanto que analiza si se entiende vulnerado o no el derecho a la igualdad ante la concurrencia de regímenes salariales y prestacionales con diferentes partidas y porcentajes para miembros pertenecientes a la misma institución. De otra parte, la citada Corporación en sentencia de 25 de noviembre de 2019 en la cual entre otros aspectos analizó la nulidad parcial de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, expone: “En últimas, para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales, a través de leyes marco y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.
En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 1992[125] señala en el artículo 2.° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: «i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.» El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos;
(ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. En consonancia, el artículo 3.° ibídem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por «la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo».
(…) Por ende, la diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que «el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales», como en este caso lo era el hecho de que la asignación de retiro no abarcó desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que finalmente llegaron a conformarla, sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que lograran consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 2 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-2016), C. P. William Hernández Gómez, demandante: Julio César Benavides Borja, demandado: CREMIL.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 12 Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990.
En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico.
De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado y, en tal medida, este tercer cargo no prospera”3 (negrilla fuera del texto) 3.4.3.
Condena en Costas El artículo 188 del CPACA señala que la sentencia dispondrá la condena en costas, cuya liquidación se regirá por las normas del CPC, hoy CGP, que en su artículo 365 fija las reglas, entre ellas, que se condenará en costas a la parte vencida en litigio y que sólo habrá lugar a ellas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Por su parte, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó al artículo 188 referenciado que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En relación con dicho tópico el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de octubre de 2018, explica: “La jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”.4 (Negrilla fuera de texto). 3 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia de 25 de noviembre de 2019, radicados No. 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00(5008-2014) C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, demandantes: Juan Carlos Coronel García y otros, demandadas: Nación / Ministerio de Hacienda y Crédito Público / Ministerio de Defensa Nacional. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado no.: 170001-23-33-000-2015-00255-01(0173-18), C. P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Jorge Erney Rendón Agudelo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 13 Así mismo, la citada Corporación reiterando la posición anterior en sentencia de 11 de febrero de 2021, precisa: “La jurisprudencia de la S. en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la S. haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción y defensa.
Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas al vencido”5 (negrilla fuera del texto) Con fundamento en lo anterior, se colige que el juez tiene la facultad de disponer la condena en costas, para lo cual se aprecia si la demanda se presentó con carencia de fundamento legal, también se califica la conducta de las partes, esto es, si en su actuar se advirtió una conducta malintencionada, aclarando que dicha valoración no se debe regir por el criterio simplemente objetivo. 3.5.
Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes los siguientes: • De conformidad con la certificación de 01 de abril de 2019 emitida por la Dirección de Talento Humano, el señor Francisco Javier Rojas Pineda, prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 03 de octubre de 1994 contando con un tiempo de servicio a la fecha de expedición del documento de 24 años, 7 meses y 7 días (pág. 11- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) • De acuerdo con la hoja de vida del demandante, se prueba que ingresó como carabinero el 01 de octubre de 1995, luego ejerció como subintendente desde el 01 de marzo de 2000 e intendente a partir del 01 de septiembre de 2009 y finalmente como intendente – jefe desde el 30 de septiembre de 2016 hasta su retiro (pág 27 a 32 - consecutivo 002- cuaderno primera instancia) • Se demuestra que el actor en los años 2017 y 2018 durante la prestación de sus servicios en la Policía Nacional, devengó entre otros factores el de subsidio familiar- nivel ejecutivo (pág 12 y 13 consecutivo 002- cuaderno primera instancia) 5 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 11 de febrero de 2021, radicado No.: 05001-23-33-000-2016-01134-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Actor: J.E.C.C., Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, Tema: CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 14 • Mediante petición presentada el 12 de julio de 2019, solicitó ante la entidad demandada que reliquidara su salario incluyendo el subsidio familiar en los términos del Decreto 1212 de 1990 (pág 21 a 23- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) • A través de Resolución No. 7958 de 13 de julio de 2019, la Caja de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al señor Francisco Javier Rojas Pineda.
En dicho acto, se indicó que el actor quedó desvinculado del servicio activo a partir del 11 de mayo de 2019 (pág 24 y 25 - consecutivo 002- cuaderno primera instancia) 4. Caso concreto La parte demandante centra su inconformidad aduciendo que la entidad negó la reliquidación del subsidio familiar en los términos del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 aplicable al personal de oficiales y suboficiales, situación que vulnera el principio de igualdad y constituye un trato discriminatorio en relación con el personal de nivel ejecutivo de la Policía. Pues bien, analizado el material probatorio obrante en el plenario, se evidencia que el demandante hizo parte del nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde el 01 de octubre de 1995 cuando ingresó como carabinero hasta su retiro desempeñando el cargo de intendente - jefe, además que devengó subsidio familiar en los porcentajes consagrados para este personal.
Así las cosas, teniendo en cuenta la normatividad y jurisprudencia citadas en el acápite correspondiente, una vez analizado el acervo probatorio, la Sala considera que no le asiste derecho al demandante a percibir el subsidio familiar en los porcentajes señalados en el Decreto 1212 de 1990, pues como se demostró su ingreso y permanencia en la institución fue en la categoría de nivel ejecutivo, de tal manera que el régimen salarial y prestacional que resulta aplicable es el contenido en el Decreto 1091 de 1995 ya que se concreta al personal al cual pertenece el demandante, de tal manera que no se presenta transgresión al derecho a la igualdad o un trato diferencial.
Resulta claro que si bien el personal de nivel ejecutivo y de oficiales y suboficiales pertenecen a la misma entidad, lo cierto es que, cada uno goza de diferente régimen salarial y prestacional dependiendo de la jerarquía y la naturaleza de sus funciones, escenario analizado por el Consejo de Estado en la sentencia de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 15 25 de noviembre de 2019 citada en el acápite de premisas jurídicas, concluyéndose que no existe un trato discriminatorio como tampoco supuestos similares que permitan comparar los diferentes regímenes.
En consecuencia, no es procedente la reliquidación pretendida por el demandante. Por otro lado, se observa que el a quo condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $1.155.343, aspecto que fue objeto de apelación por el actor considerando que es excesiva e irrazonable tal decisión. Sobre este aspecto, este Tribunal ha acogido el criterio valorativo, y en el presente asunto no existe elemento de juicio del cual se pueda inferir carencia de fundamento legal o la configuración de actitud temeraria, caprichosa o desleal.
En tal sentido, se revocará el numeral segundo de la sentencia de 04 de mayo de 2023 y en su lugar se dispone que no hay lugar a condenar en costas ni agencias en derecho a la parte demandante, pues en todo caso estas no se causaron ni se comprobaron, lo cual se acompasa con las sentencias de Consejo de Estado de 31 octubre de 2018 y 11 de febrero de 2021 citadas en el acápite de premisas jurídicas. 5.
Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20216, el Tribunal se abstendrá se condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida el 04 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y en su lugar se dispone no condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante. 6 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2021-00034-01 16 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 04)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚNEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC