TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Radicación No. 850013333001-201900156-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ARIEL RAMIRO CÁRDENAS BOHÓRQUEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Asunto: SUBSIDIO FAMILIAR Y PRIMA DE ACTIVIDAD SOLDADO PROFESIONAL Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal Casanare, a través de la cual negó las pretensiones dentro del medio de control de la referencia. II.
ANTECEDENTES 1.- Debe precisarse que este proceso correspondió por reparto en segunda instancia al Despacho 2 del Tribunal Administrativo de Casanare, cuya titular presentó ponencia de fallo en Sala del 30 de noviembre de 2023 en el siguiente sentido:
PRIMERO. ADICIONAR el siguiente numeral a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1°. de mayo de 2023: “CUARTO: DECLARAR probaba de oficio la excepción de caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la prima de actividad, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa del presente proveído”.
SEGUNDO. En lo demás la sentencia proferida dentro de las presentes diligencias queda incólume. 2.- Para ello, como ratio decidendi adujo: a.- El Decreto 1161 de 2014 se encuentra vigente desde el 24 de junio de esa anualidad, fecha en que fue publicado; el accionante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar después de esa fecha y no acreditó que previamente se le hubiera reconocido dicha ayuda en los términos del Decreto 1794 de 2000; por lo tanto, no procede el reajuste del precitado subsidio porque la percibió mientras se encontraba en servicio activo de conformidad con las Radicación No. 850013333001-201900156-01 2 disposiciones normativas vigentes en el momento en que efectuó la solicitud correspondiente. b.- Y en lo que se refiere a la prima de actividad, como se dijo la ponente señaló que estaba caducada. 3.- Dicha ponencia fue vencida en cuanto concierne a la prima de actividad y por tal motivo pasó el proceso al Despacho 1 para que rehiciera el fallo, lo cual se cumplió en Sala del 18 de enero de 2024, donde se advirtió que lo relacionado con el subsidio familiar tampoco se ajustaba a los lineamientos legales y que además resultaba contradictorio con lo indicado en otro fallo similar sobre subsidio familiar dentro de la radicación 850013333002-2020-00236-01.
En esta Sala se volvió a estudiar en forma completa el caso, resultando vencida también la ponencia del Despacho 2 respecto al subsidio familiar, ordenándose consecuencialmente que se rehiciera la totalidad del fallo y a ello se procede en seguida. 4.- Cuando se analiza la actuación surtida se establece que, haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor ARIEL RAMIRO CÁRDENAS BOHÓRQUEZ, a través de apoderada debidamente constituida, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos proferidos por LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL que a continuación se relacionan: a. Ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición elevada por el accionante el 21 de agosto de 2018, a través de la que solicitó que el subsidio familiar que percibía se reajustara de acuerdo con lo previsto por el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. b. Oficio No. 20183171609951 del 27 de agosto de 2018 con el que se dispuso que el señor CÁRDENAS BOHÓRQUEZ no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima por actividad.
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la entidad accionada a: a. Reajustar al soldado profesional ARIEL RAMIRO CÁRDENAS BOHÓRQUEZ el subsidio familiar pasando del 25% al 62.5% del salario base, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. b. Reconocer que el señor CÁRDENAS BOHÓRQUEZ tiene derecho a percibir la prima de actividad que devengan los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas. c. Pagar retroactivamente al accionante las sumas de dinero que debió percibir como consecuencia de las anteriores declaraciones. d. Cancelar al actor las erogaciones en que incurrió por concepto de los honorarios de quien ejerce su representación judicial en el sub judice. e. Pagar los intereses y la indexación que en derecho correspondan.
Radicación No. 850013333001-201900156-01 3 f. Dar cumplimiento a la sentencia como lo señalan los artículos 192 y 195 del C. P. A. C. A. Tercera: Condenar a la entidad demandada a pagar las costas y agencias en derecho (fls. 3 y 4 ítem 01 c. primera instancia). 5.- En la demanda se esgrimieron los siguientes hechos como fundamento de las pretensiones: 5.1.
El señor CÁRDENAS BOHÓRQUEZ ARIEL RAMIRO, ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el 29 de septiembre de 1999, a prestar su servicio militar. 5.2. Posteriormente, el 01 de abril de 2001, se vinculó a esa entidad fue como alumno soldado profesional. 5.3. El 15 de mayo de 2001, se oficializo su vinculación como Soldado Profesional. 5.4. Desde el 8 de enero del 2007, el demandante convive con la señora HEREDIA MONROY MARTHA PATRICIA en unión marital de hecho como manifiesta el acta de declaración extra proceso realizada en la Notarla Única de Aguazul. 5.5.
De dicha unión nacieron EIMILEN LISETH CÁRDENAS HEREDIA y ALEXIS CÁRDENAS HEREDIA, el día 23 de mayo de 2008 y 14 de diciembre de 2009 respectivamente. 5.6. Tras pasar los años, inició las averiguaciones pertinentes con el fin empezar a devengar el subsidio familiar; sin embargo, se le manifestó que se encontraba en vigencia el Decreto 3770 del 2009 y que no le Iban a reconocer el subsidio familiar. 5.7.
Posteriormente, se enteró que nuevamente habían creado el subsidio familiar, por lo cual el demandante contrajo matrimonio el 26 de agosto de 2014 con la señora HEREDIA MONROY MARTHA PATRICIA; como consta en el registro civil de matrimonio con indicativo serial No. 04583889 5.8. El demandante presentó los documentos necesarios y por ende se le reconoció el-subsidio familiar en la cuantía establecida-en el decreto 1161 del 2014. 5.9.
El Demandante actualmente se encuentra activo al servicio del Ejército Nacional y presta sus servicios en el Batallón de Infantería No. 44 "Ramón Nonato Pérez"; con sede en Tauramena- Casanare. 6.- Con relación a la prima de actividad adujo lo siguiente: 6.1. Mediante Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, se creó el régimen de carrera y estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Radicación No. 850013333001-201900156-01 4 6.2. Simultáneamente, mediante Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares. 6.3. Estas dos normas constituyen el pilar que rige la vinculación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares. 6.4.
Al realizar una revisión exhaustiva de lo establecido en los dos Decretos citados se encuentra que en ningún momento se estableció el derecho a devengar la prima de actividad para los soldados e infantes de marina profesionales. 6.5. Esta situación constituye una clara violación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, que les asiste a los soldados e Infantes de marina profesionales. 6.6.
Lo anterior resulta claro, si se tiene en cuenta que en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, se estableció el derecho a devengar la prima de actividad para los oficiales y suboficiales dé las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: "ARTICULO
84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico." 6.7. Igualmente, en el Artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, se establece el derecho a devengar prima de actividad para los civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, en los siguientes términos: "ARTÍCULO
38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones." 6.8. Resulta inexplicable que para todos los militares e incluso para todos los civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional se establezca el derecho a devengar una prima de actividad, mientras que para los soldados profesionales se desconozca este derecho, sin tomar en consideración que son precisamente los soldados profesionales quienes devengan menores salarios, cumplen horarios extenuantes ya que deben trabajar en las noches, los sábados, domingos y festivos sin descanso y en general quienes deben asumir directamente todas las dificultades de la guerra. 6. 9.
Son los soldados profesionales quienes en actividad exponen su vida en procura de la protección de la vida y de los derechos de los demás. Radicación No. 850013333001-201900156-01 5 7.- Sobre el subsidio familiar indicó que: 7.1.- Mediante Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, se creó el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 7.2.- En el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares), se estableció: "Artículo 11.
Subsidio Familiar: A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente." 7.3.- Con el fin de dar aplicación a la norma antes transcrita y para hacer claridad sobre el contenido de la misma, mediante Circular 328592 del 25 de junio de 2008, expedido por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército, se estableció: " se establece mediante concepto jurídico que el subsidio será del 4% del sueldo básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad que viene devengando cada soldado profesional " 7.4.- A pesar de lo anterior, a mi representado se le reconoció el subsidio familiar solo en un 23% del salario base de liquidación, en aplicación de lo normado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, norma que resulta inconstitucional porque contraría lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Nacional, ya que a todos los soldados profesionales se les venía reconociendo el subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 7.5.- Mediante Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 7.6.
De acuerdo con esta norma y desde el año 2000 no se les volvió a reconocer subsidio familiar a los Soldados Profesionales, bajo el argumento de que no existía norma que así lo dispusiera. 7.7. En el año 2014 se volvió a crear el subsidio familiar para los soldados profesionales a través de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, pero en una cuantía muy inferior a la establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 7. 8.
Ante las irregularidades presentadas, el H. Consejo de Estado profirió sentencia Radicación No. 850013333001-201900156-01 6 de fecha 8 de junio de 2017 y con ponencia del H. Consejero Dr. Cesar Palomino Cortés, declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir que revivió en su totalidad lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Como fundamento de la anterior decisión, el H. Consejo de Estado, precisó: "En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática…” 7.9.
Con la Sentencia citada recobró vigencia el subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es en el 4% del salario básico más el 100% de la Prima de Antigüedad, lo que en el caso del actor equivale al 62.5% del Salario base de liquidación. 7.10. Por lo anterior y por considerar vulnerados los derechos fundamentales del peticionario, de rango constitucional consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, se elevan las anteriores peticiones. 8.- Invocó como normas violadas los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de C. P.; 206 a 214 del C. C. A.; 10 de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1211 y 1214 de 1990; 1793 y 1794 del 2000 y 4433 del 2004, toda vez que: a. El régimen salarial y prestacional del personal profesional de las fuerzas militares se encuentra regulado por los decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre del 2000, normas que no establecen el derecho de los soldados profesionales a percibir la prima de actividad que reciben los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en virtud del mandato contenido en el artículo 84 de la Ley 1211 de 1990, lo que transgrede el derecho a la igualdad. b. El artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 dispone que, los soldados profesionales de las fuerzas militares que se encuentren casados o sostengan una relación marital de hecho tienen derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 62.5% de su salario base de liquidación. Empero al demandante se le ha cancelado dicho beneficio conforme lo prescrito por el artículo 1°. del Decreto 1161 de 2014, es decir, en un 23% del salario base de liquidación, lo que entraña un trato desigual e injusto (fls. 7 a 11 ítem 01 c. primera instancia).
III. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE 1.- Con providencia del 24 de octubre de 2019 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la Entidad accionada (ítem 06 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 19 de noviembre de 2020 (ítem 8 c. primera instancia). 2.- Dentro del término concedido para el efecto, el EJÉRCITO NACIONAL solicitó desestimar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que: Radicación No. 850013333001-201900156-01 7 a. El oficio No. 20183171609951 del 27 de agosto de 2018 por medio del que se negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad en favor del señor CÁRDENAS BOHÓRQUEZ no es un acto administrativo susceptible de control judicial, pues a través de éste únicamente se resolvió un derecho de petición. b. Las diferencias que existen entre los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales y los suboficiales y oficiales de las fuerzas armadas no se erigen como una forma de discriminación, pues son grupos con características diferentes que ameritan también tratos distintos.
Adicionalmente no puede pasarse por alto que, al incorporarse a las filas del EJÉRCITO NACIONAL los soldados tienen conocimiento de sus condiciones laborales por lo que el hecho de que los soldados profesionales no devenguen la prima de actividad no vulnera el derecho a la igualdad. c. Los Decretos 1794 del 2000 y 1161 de 2014 estipulan que, los efectos fiscales del subsidio familiar surgen a partir del momento en el que el interesado haya solicitado su reconocimiento ante el comando general del EJÉRCITO NACIONAL y aportado los documentos que den fe de la existencia de los vínculos consanguíneos y filiales que deben tener quienes disfruten de ese beneficio; trámites que el actor no acreditó haber realizado. d. El demandante no solicitó el reconocimiento del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 del 2000, por lo que le es aplicable el régimen previsto en el Decreto 1161 de 2014. e. Como excepciones propuso las siguientes: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS e INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD (ítem 09 c. primera instancia). 3.- Mediante proveído del 18 de agosto de 2022 el juez de primera instancia ordenó correr traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión (ítem 18 c. principal), término dentro del cual la parte actora y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio.
En los alegatos la entidad accionada señaló que, el demandante le informó que había contraído matrimonio y solicitó el reconocimiento del subsidio familiar después del 26 de agosto de 2014 cuando ya se encontraba vigente el Decreto 1161 del 2014 con fundamento en el cual se le ha venido cancelando. Por lo demás, reiteró las razones argüidas en la contestación de la demanda (ítem 21 c. primera instancia).
IV.SENTENCIA RECURRIDA Es la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 1 de junio de 2023, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas, en esta instancia (…)” Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que: Radicación No. 850013333001-201900156-01 8 a. En las diligencias no se encontraba acreditado que el accionante hubiera puesto en conocimiento de la entidad accionada que había conformado una familia en vigencia del Decreto 1794 de 2000 pues solo lo hizo después del 26 de agosto de 2014 fecha en la que contrajo matrimonio y para la cual la norma vigente era el Decreto 1161 del 2014 por lo que, el reconocimiento del subsidio familiar debió hacerse de acuerdo con lo previsto en la última disposición señalada; y, en consecuencia, no es posible reajustarlo atendiendo lo normado por el Decreto 1794 de 2000. b. Los regímenes salariales de los oficiales y suboficiales y de los soldados profesionales del EJÉRCITO NACIONAL son distintos, pues no prestan sus servicios en condiciones iguales ni realizan las mismas funciones lo que justifica que reciban tratos desiguales lo que implica que, el hecho de que los soldados no perciban la prima de actividad de la que gozan los oficiales y suboficiales no vulnera el principio de igualdad (fls. 14 a 16 ítem 22 c. primera instancia).
V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. En resumen argumentó que: a. El 26 de agosto de 2014, el señor ARIEL RAMIRO CÁRDENAS BOHÓRQUEZ contrajo matrimonio con la señora MARTHA PATRICIA HEREDIA MONROY, pero sostenían una unión material de hecho desde el 8 de enero de 2007; y, como el actor ingresó al EJÉRCITO NACIONAL como soldado profesional el 15 de mayo de 2001, el reconocimiento del subsidio familiar a que tiene derecho debió hacerse de acuerdo con lo establecido por el Decreto 1794 del 2000. b. El trato recibido por el señor CÁRDENAS BOHÓRQUEZ en su calidad de soldado profesional es desigual frente al que se les da los oficiales y suboficiales del EJÉRCITO NACIONAL pues pese a percibir una menor remuneración que estos, no se le cancela la prima de actividad que tales funcionarios disfrutan (ítem 24 c. primera instancia).
VI.CONSIDERACIONES 1.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD a.- Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. b.- Este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control en razón de la naturaleza del asunto y porque la primera instancia fue decidida por uno de los Juzgados Administrativos del Circuito de Yopal.
Además, existe demanda en Radicación No. 850013333001-201900156-01 9 forma y está probada la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al proceso en cabeza de quienes obran como partes. c.- Se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación previa ante la Procuraduría, (consecutivo 03 expediente digital C.P.) d.- No hay caducidad porque cuando se reclamó el subsidio familiar, el demandante aún estaba en servicio activo, caso en el cual tenía la naturaleza de prestación periódica, pues ésta pierde esa naturaleza solo cuando finaliza el vínculo laboral, salvo la pensión que puede demandarse en cualquier tiempo1.
En lo que se refiere a la prima de actividad también es una prestación periódica y por lo mismo no se configura caducidad, pero sí prescripción cuando la reclamación no se hace oportunamente. 2.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia del Tribunal es restringida y se limita a estudiar y decidir las inconformidades planteadas en la apelación. Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida negó las pretensiones y el apelante solamente es la parte demandante, la Corporación estudiará el proceso, teniendo en cuenta, por una parte, los argumentos del recurso y por otro, no agravarle su situación en virtud del principio de non reformatio in pejus. 3.- PROBLEMAS JURÍDICOS Los problemas jurídicos a dilucidar en el presente proceso son los siguientes: 3.1.- ¿Es procedente revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar reajustar el subsidio familiar de un Soldado Profesional aplicando normatividad que entró en vigencia con posterioridad al momento en que se radicó la solicitud correspondiente? 3.2.- ¿Hay lugar o no al reconocimiento y pago de la prima de actividad reclamada por el actor, teniendo en cuenta que esa prestación está prevista para oficiales y suboficiales del Ejército Nacional y a juicio del accionante también tiene derecho a ella en virtud del principio de igualdad? 4.- PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿Es procedente revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar reajustar el subsidio familiar de un Soldado Profesional aplicando normatividad que entró en vigencia con posterioridad al momento en que se radicó la solicitud correspondiente? Para resolverlo se considera lo siguiente: 4.1.- Marco legal y jurisprudencial del subsidio familiar del Ejército Nacional: 4.1.1.- El Decreto 1211 de 1990 en su artículo 79 lo estableció para oficiales y 1 Sentencia C-108 de 1994 y fallo del 6 de febrero de 2020 emitido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "B", Sección Segunda, Subsección "B", radicación número: 25000-23-42-000-2012-00826-01(1942-15) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Radicación No. 850013333001-201900156-01 10 suboficiales en los siguientes términos: “ARTICULO 79.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”. 4.1.2.- El Decreto 1794 de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, estableció el régimen prestacional y salarial de los soldados profesionales de las FF.MM., su artículo 11 dispuso: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 4.1.3.- Posteriormente, el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como se observa en seguida: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar Radicación No. 850013333001-201900156-01 11 previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
(…) 4.1.4.- Debe precisarse que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en fallo de simple nulidad del 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), emitió la siguiente decisión sobre el Decreto 3770 de 2009: “… Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” 4.1.5.- El Decreto 1161 de 2014, por el cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, estableció: “ARTÍCULO 1.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes Radicación No. 850013333001-201900156-01 12 a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” (Negrillas del Tribunal) 4.2.- Los hechos relevantes probados De conformidad con las pruebas documentales allegadas en forma regular y oportuna al proceso resultan demostrados los hechos relevantes que se relacionan a continuación: 1) El señor ARIEL RAMIRO CÁRDENAS BOHÓRQUEZ adquirió la calidad de soldado profesional del EJÉRCITO NACIONAL el 20 de junio de 2001, y desempeñó ese cargo hasta el 27 de febrero de 2020, cuando se retiró de la entidad. 2) Para la época en que el demandante terminó su vinculación con la entidad demandada, percibía por concepto de subsidio familiar el equivalente al 25% de su asignación básica (fls. 14 ítem 02 y 18 y 20 ítem 11 c. primera instancia).
Radicación No. 850013333001-201900156-01 13 3) Según declaración extra juicio en obrante en folio 23 del cons. 02. c. primera instancia, que no ha sido desvirtuada, el demandante y Martha Patricia Heredia Monroy permanecieron en unión libre desde el 8 de enero de 2007 hasta el 26 de agosto de 2014, cuando contrajeron matrimonio. El registro civil de matrimonio prueba que este ocurrió el 26 de agosto de 2014 (folio 16 del cons. 02 c. primera instancia) La misma declaración extra juicio acredita que, durante la unión libre, el demandante y Martha Patricia Heredia Monroy procrearon a sus hijos EMILEN LISEHT y ALEXIS CÁRDENAS HEREDIA; y esa situación está corroborada con los registros civiles de nacimiento de los dos últimos que aparecen en folios 21 y 22 del cons. 02 c. primera instancia, cuya fecha de nacimiento es el 23 de mayo de 2008 y el 14 de diciembre de 2009, respectivamente. 4) El 2 de septiembre de 2014, el accionante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, prestación que se reconoció con fundamento en lo dispuesto por el Decreto No. 1161 de 2014 (fls. 7 ítem 2 y 9 a 10 ítem 11 c. primera instancia). 5) El 21 de agosto de 2018 el demandante solicitó se le reajustara el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, petición que no fue resuelta por la entidad demandada (fls. 7 a 10 ítem 02 c. primera instancia). 5.- Estudio de la petición de reajuste del subsidio familiar 5.1.- Como se dijo, el juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. 5.2.- La parte actora recurrió el fallo, reiterando que el actor tenía derecho al subsidio familiar, pero de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. 5.3.- La parte demandada no se pronunció sobre el recurso; y el agente del Ministerio Público no emitió concepto. 5.4.- Dentro de los hechos probados se encuentra que: a.- El señor ARIEL RAMIRO CÁRDENAS BOHÓRQUEZ adquirió la calidad de soldado profesional del EJÉRCITO NACIONAL el 20 de junio de 2001, y desempeñó ese cargo hasta el 27 de febrero de 2020, cuando se retiró de la entidad. b.- El 2 de septiembre de 2014 el accionante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, aportando la documentación necesaria para ello.
Esa prestación le fue reconocida con fundamento en lo dispuesto por el Decreto No. 1161 de 2014 (fls. 7 ítem 2 y 9 a 10 ítem 11 c. primera instancia), pero debía reconocerse acorde con las previsiones del Decreto 1794 de 2000, cuyo artículo 11 prevé: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares Radicación No. 850013333001-201900156-01 14 casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. c.- No obstante que el Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, este fue declarado nulo con efectos ex tunc, es decir, desde su expedición, mediante sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065- 00(0686-10), tal como quedó expresado en el acápite MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL. d.- Así las cosas, en principio, el reconocimiento del subsidio familiar que solicitó el actor y que se le hizo con fundamento en Decreto 1161 de 2014, resultaba legal, puesto que hasta esa fecha no se había expedido la sentencia indicada en el numeral inmediatamente anterior.
Sin embargo, en virtud de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), tal como quedó expresado en el acápite MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL, resulta ilegal, pues en virtud de ella recobró plena vigencia el Decreto 1794 de 2000, que era la norma vigente al momento en que el demandante adquirió la calidad de soldado profesional y aplicable al caso.
El Decreto 1161 de 2014 no es la norma aplicable al demandante, simple y llanamente en virtud de lo dispuesto en su artículo 1 que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009…” Resta observar que al aplicarle el Decreto 1161 de 2014 y no el Decreto 1794 de 2000 al accionante se le disminuyó el porcentaje del subsidio, pues según el primer decreto mencionado, corresponde al veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c). de su artículo primero, mientras que acorde con el Decreto 1794 de 2000, el subsidio familiar equivale al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. e.- Según lo que aparece probado en el processo, el 21 de agosto de 2018, el accionante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar desde que legalizó su vida conyugal, con base en el Decreto 1794 de 2000; y el ajuste Radicación No. 850013333001-201900156-01 15 más indexación de acuerdo al IPC, pero hubo silencio negativo administrativo porque esa petición no le fue resuelta y de allí que se demande el acto ficto. f.- Para el 21 de agosto de 2018, cuando el accionante solicitó el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, éste ya había recobrado su vida jurídica en virtud de la sentencia emitida dentro del radicado No. 11001- 03-25-000-2010-00065-00(0686-10), puesto que ésta señaló que sus efectos eran ex tunc. g.- Desde la fecha de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), hasta el 21 de agosto de 2018 cuando el accionante solicitó el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, no transcurrieron 4 años que es el término de prescripción contemplado en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, la cual es la norma general sobre prescripción de emolumentos laborales del Ejército Nacional.
Sobre esto debe agregarse que: ➢ La Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1994 se refirió a las prestaciones periódicas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “B. Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano1 por "prestaciones sociales" se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de este que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.
Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador. En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador”. ➢ Además, en la misma sentencia, la Corte Constitucional, con respecto a la caducidad, señaló que: Tercera.
El examen de los cargos. Según quedó indicado al sintetizarse la demanda, en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Corte, el actor cuestiona la constitucionalidad del sometimiento de la acción intentada contra los actos que nieguen el reconocimiento de prestaciones periódicas al término de caducidad de cuatro (4) meses.
En su opinión, la diferencia de tratamiento procesal que a 1 Régimen Laboral Colombiano. Legis. p.121. Radicación No. 850013333001-201900156-01 16 ellos se da, produce el quebrantamiento del principio democrático de igualdad, pues, sostiene, no hay razón para que a dichos actos no les sea aplicable la regla de intemporalidad que el Código Contencioso Administrativo consagra para la acción de plena jurisdicción, cuando se trata de actos que sí reconocen dichas prestaciones periódicas.
La Corporación debe, pues, comenzar por esclarecer si la situación que comporta un quebrantamiento a dicho principio, es o no la consagrada en la norma que se estudia. Para ello importa recordar que el tenor literal de la disposición acusada permite demandar en cualquier tiempo sólo los actos que reconocen prestaciones periódicas; no prevé, de manera expresa, análoga posibilidad para los que niegan tales prestaciones, los cuales, a falta de previsión explícita, quedarían sometidos al término de cuatro (4) meses a partir de su ejecutoria, publicación o comunicación. Considera la Corporación que la norma que es materia del examen de constitucionalidad se refiere al acto administrativo que afecta a la entidad en lo concerniente al reconocimiento de prestaciones periódicas que benefician a un particular o servidor del Estado.
En esta situación, es procedente la demanda en cualquier tiempo, por parte de aquella, a fin de obtener la nulidad de la correspondiente providencia del reconocimiento decretado sin sujeción a los ordenamientos superiores. Es bien sabido como los actos creadores de situaciones jurídicas individuales, como son los que versan sobre reconocimientos periódicos en materia de prestaciones, no pueden ser revocados por la misma administración en forma directa, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular.
Por ello el instrumento jurídico con que cuenta la respectiva entidad para obtener la nulidad de dicho acto, es la demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en cualquier tiempo, en la forma indicada en el precepto demandado. Empero, cuando se trata de actos que niegan el reconocimiento de prestaciones periódicas en favor de un ciudadano o cualquier derecho particular, que es lo planteado en la demanda, el afectado con la decisión administrativa tiene un término de cuatro meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso y una vez que haya agotado la vía gubernativa correspondiente de que tratan las disposiciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01/84, subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304/89).
Por ello, para estas situaciones se consagró la acción de restablecimiento del derecho, denominada antes de la reforma de 1984, en materia contenciosa administrativa, acción de plena jurisdicción, a través de la cual la persona que se siente lesionada por un acto de la administración que le ha desconocido el derecho individual reclamado, puede ejercer aquella, a fin de obtener de la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad del acto Radicación No. 850013333001-201900156-01 17 administrativo y el restablecimiento del derecho correspondiente, que en el asunto controvertido se refiere al reconocimiento de las prestaciones periódicas, que en virtud de la decisión de la autoridad oficial le había sido negada por la misma administración”. ➢ El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 13 de febrero de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 66001233100020110011701 indicó: “Conforme la sentencia de la Corte Constitucional y las reseñadas del Consejo de Estado se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral”. ➢ El derecho a solicitar el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y pago de las diferencias con relación a lo que se le venía cancelando con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 nació con la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065- 00(0686-10), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. ➢ El artículo 43 del artículo 4433 de 2004 regula la prescripción trienal de las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en ese Decreto, no otros asuntos.
Por ende, no podemos aplicar ese término de prescripción a asuntos diferentes a mesadas de asignación de retiro y pensiones, en este caso, al subsidio familiar del accionante. ➢ La Fuerza Pública tiene un régimen especial de prescripción consagrado en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, que establece: “ARTÍCULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. Por lo tanto: i.- El actor no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014. ii.- En cambio, él tiene derecho al subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de Radicación No. 850013333001-201900156-01 18 antigüedad, desde el 21 de agosto de 2014, puesto que la petición la radicó el 21 de agosto de 2018. iii.- Por ende, se acogerán los planteamientos hechos por el recurrente en lo que se refiere al subsidio familiar y se revocará en tal sentido el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida.
En su lugar: A) Se declarará que el accionante no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 sino al previsto en el Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad desde el 21 de agosto de 2014 hasta la fecha de retiro. B) Se declarará la nulidad del ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición elevada por el accionante el 21 de agosto de 2018, a través de la que solicitó que el subsidio familiar que percibía se reajustara de acuerdo con lo previsto por el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.
C) Se declararán prescritas las diferencias entre lo reconocido y pagado con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 21 de agosto de 2014 hacia atrás. D) Se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las diferencias entre lo entre lo reconocido y pagado a título de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 21 de agosto de 2014 hasta el retiro del accionante.
E) Las diferencias positivas en el subsidio familiar que resulten de aplicar el 4% respecto de cada mensualidad, con base en el sueldo básico más la prima de antigüedad menos lo cancelado por concepto de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, deberán indexarse mes a mes con base en la siguiente fórmula: Va= Vh (IPC vigente al momento del pago) IPC vigente al momento de la causación del subsidio F) La sentencia, en lo que se refiere a plazo para el pago e intereses moratorios, se someterá a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 6.- SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿Tiene derecho o no el demandante al reconocimiento y pago de la prima de actividad reclamada en virtud del principio de igualdad, teniendo en cuenta que esa prestación está prevista para oficiales y suboficiales del Ejército Nacional y a juicio del accionante también tiene derecho a ella? 6.1.- Sobre este tema debe indicarse en primer lugar que en el proyecto inicial del fallo en el acápite de presupuestos procesales y caducidad, el Despacho 2 indicó lo siguiente: Radicación No. 850013333001-201900156-01 19 “(…) y, sobre la caducidad en asuntos como el sub lite en los que se pretende el reconocimiento de la prima de actividad, el H. Consejo de estado ha señalado: “(…) esta Corporación mediante sentencia de 16 de abril de 2009, dispuso que la prima de actividad, desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
De lo anterior, se colige que dicho factor fue regulado como elemento salarial, que se causa mensualmente sobre el sueldo básico con la condición de que el beneficiario se encuentre prestando el servicio y además es partida computable en la base liquidatoria de las prestaciones sociales consagradas favor del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
Al respecto, tratándose de prestaciones relacionadas con el reconocimiento de acreencias de carácter salarial, no es posible hablar de periodicidad del pago, en la medida en que las mismas no han sido percibidas habitualmente por el reclamante, pues no le han sido reconocidas, es decir que no se han causado, como ocurre en el presente asunto, y en tal virtud, su exigibilidad por vía judicial está sometida al término de caducidad del medio de control invocado.
En ese orden de ideas, si era procedente que el tribunal de instancia solicitara la constancia de notificación del Oficio 61305 de 4 julio de 2012, a efectos de determinar si dentro del presente asunto operó la caducidad, pues los derechos que se reclaman no tienen el carácter de periódicos, por ende, debían demandarse dentro de la oportunidad que establece el literal d) del artículo 164 del C.P.A.C.A. Establecido lo anterior, dado que se trata de una situación particular y los derechos pretendidos son de contenido económico, la actora debió agotar el requisito de procedbilidad de conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1 del artículo 161 del C.P.A.C.A, tal como lo dispuso el tribunal de instancia. (…)”2.
(negrillas y subrayado fuera del texto). Con fundamento en lo expuesto se determina que, el actor debió solicitar la nulidad del Oficio No. 20183171609951 del 27 de agosto de 2018 dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del mismo, lo que de acuerdo con la información reportada en la página web del servicio de mensajería 472 aconteció el 4 de septiembre del mismo año por lo que, en principio el término aludido culminó el 5 de enero de 2019, pero 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Fecha: 26 de julio de 2018. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04946-01(2461-18). Actor: LEILA CACILDA GARCÍA BELTRÁN. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Radicación No. 850013333001-201900156-01 20 como ello ocurrió durante la vacancia judicial que finalizó el 10 de los mismos mes y año,3 el accionante podía radicar la demanda el día hábil siguiente, es decir, el 11 de enero de 2019.
Sin embargo, como la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 30 de esos mismos mes y año (fls. 3 y 4 del ítem 03 del c. primera instancia) y la demanda se incoó hasta el 12 de marzo de la misma anualidad (ítem 4 c. primera instancia), atendiendo lo dispuesto por el literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 deberá declararse la caducidad de la acción en lo que respecta al reconocimiento y pago de la prima de actividad.
Certificado de entrega del Oficio No. 20183171609951 del 27 de agosto de 2018 6.2.- Este tema fue estudiado por el Tribunal el 30 de noviembre de 2023 y la Sala Mayoritaria conformada por los Despacho 1 y 3 no estuvo de acuerdo, es decir, hubo ponencia vencida y por tal motivo se dispuso que esa parte de la sentencia fuera readecuada por el Despacho 1 de la citada Corporación atendiendo los argumentos de dicha Sala Mayoritaria, los que se concretan en lo siguiente: 6.2.1.- La Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1994 se refirió a las prestaciones periódicas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “B. Las prestaciones periódicas.
En el régimen laboral colombiano1 por "prestaciones sociales" se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de este que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador.
En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador”. 6.2.2.- En la misma sentencia, la Corte Constitucional, con respecto a la caducidad prevista en el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A4., indicó que los actos que 3 https://www.ramajudicial.gov.co/web/publicaciones/calendarios 1 Régimen Laboral Colombiano. Legis. p.121. 4 “ARTÍCULO 136Caducidad de las acciones.
(…) Radicación No. 850013333001-201900156-01 21 nieguen el reconocimiento de prestaciones periódicas deben demandarse dentro del término de cuatro (4) meses, so pena de que se produzca la caducidad. 6.2.3.- Sin embargo, como se sabe, el C.C.A., fue derogado por la Ley 1437 de 2011, cuyo artículo 164, numeral 1, literal c dispuso que: “ARTÍCULO 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)” 6.2.4.- El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 13 de febrero de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 66001233100020110011701 indicó: “Conforme la sentencia de la Corte Constitucional y las reseñadas del Consejo de Estado se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral”. 6.2.5.- La prima de actividad es una prestación periódica y por lo mismo solo pierde esa naturaleza cuando la relación laboral finaliza. 6.2.6.- El actor pidió el reconocimiento de la prima de actividad estando en servicio y por lo mismo para ese momento, atendiendo la jurisprudencia citada era una prestación periódica; esta petición fue negada a través del oficio No. 20183171609951 del 27 de agosto de 2018, que le fue notificado el 4 de septiembre de ese año y la demanda la radicó el 12 de marzo de 2019.
En consecuencia, al contrario de lo que se indicó en la ponencia vencida, como lo que ocupa la atención de la Sala en este acápite es el oficio en cuanto negó el 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.
Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe (…)”. Radicación No. 850013333001-201900156-01 22 reconocimiento de la prima de actividad pedida por el actor mientras se encontraba en servicio, no hay lugar a declarar la caducidad de esa pretensión. 6.3.- En lo que se refiere al fondo del asunto, la Sala Mayoritaria considera lo siguiente: a.- Según las pruebas allegadas en forma oportuna, el señor ARIEL RAMIRO CÁRDENAS BOHÓRQUEZ adquirió la calidad de soldado profesional del EJÉRCITO NACIONAL el 20 de junio de 2001, y desempeñó ese cargo hasta el 27 de febrero de 2020, cuando se retiró de la entidad. b.- La prima de actividad fue creada para oficiales y suboficiales, no para soldados profesionales. c.- El Decreto 1793 de 2000 previó: “ARTICULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos”. Y el Decreto 1794 de 2000 fijó el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales y dentro del mismo no contempló la prima de actividad para ellos. d.- Finalmente debemos indicar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, dentro de la radicación 110010325000201000136 00 (1013-2010) al tratar lo relacionado con la prima de actividad entre oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional, señaló: “(…) En primer lugar, el estudio de la vulneración del derecho a la igualdad en materia laboral que propone el actor, presenta una dificultad, en tanto no se realizó un ejercicio de argumentación que permita establecer cómo los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo, en razón de sus funciones, tienen en aplicación del derecho a la igualdad, derecho al incremento de la prima de actividad.
En efecto, el accionante afirma que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos, sin embargo esta afirmación no es suficiente para que se pruebe la vulneración al derecho a la igualdad alegada por el actor. Así, la Sala insiste en que el demandante no demuestra cómo en aplicación del principio a trabajo igual salario igual, tendrían derecho a un aumento de la prima en comento.
En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;
Radicación No. 850013333001-201900156-01 23 j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;” De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.
En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se “exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios.”5 Pues bien, aunque esa sentencia no se refiere a oficiales y suboficiales y soldados profesionales del Ejército, sí lo hace con respecto a la misma prestación (prima de actividad).
Por lo tanto, este Tribunal acoge esos planteamientos hechos por el Consejo de Estado, pues efectivamente el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial tuvo en cuenta la diferencia objetiva y razonable entre oficiales y suboficiales con relación a los soldados profesionales, lo que amerita también una diferenciación racional y razonable en lo que respecta a esa prestación. Así las cosas, por las razones anotadas, se confirmará el fallo recurrido, también en este aspecto. 5 Sentencia C-980 de 2002.
Radicación No. 850013333001-201900156-01 24 VII. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que el accionante no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 sino al previsto en el Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad desde el 21 de agosto de 2014 hasta la fecha de retiro.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición elevada por el accionante el 21 de agosto de 2018, a través de la que solicitó que el subsidio familiar que percibía se reajustara de acuerdo con lo previsto por el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.
TERCERO: DECLARAR prescritas las diferencias entre lo reconocido y pagado con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 21 de agosto de 2014 hacia atrás.
CUARTO: Consecuencialmente a las anteriores declaraciones, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las diferencias entre lo entre lo reconocido y pagado a título de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 21 de agosto de 2014 hasta el retiro del accionante.
Las diferencias positivas en el subsidio familiar que resulten de aplicar el 4% respecto de cada mensualidad, con base en el sueldo básico más la prima de antigüedad menos lo cancelado por concepto de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, deberán indexarse mes a mes con base en la siguiente fórmula: Va= Vh (IPC vigente al momento del pago) IPC vigente al momento de la causación del subsidio La sentencia, en lo que se refiere a plazo para el pago e intereses moratorios, se someterá a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Radicación No. 850013333001-201900156-01 25 QUINTO: MANTENER en lo demás el fallo recurrido, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEXTO: No CONDENAR en costas en ninguna de las instancias.
SÉPTIMO: ORDENAR devolver el expediente al Despacho de origen cuando este fallo se encuentre ejecutoriado. DÉJENSE las constancias de rigor. Aprobado en Sala virtual del 25 de enero de 2024, acta No.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ SALVA VOTO LLG