Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ NICOLÁS BOTERO GRISALES Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Asunto: Prima de clima Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal Casanare, a través de la cual negó las pretensiones dentro del medio de control de la referencia II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 22-01-2019 Cons. 001 C. primera instancia pág. 23 expediente digital.

Admisión de la demanda 15-08-2019 Cons. 001 C. primera instancia págs. 25 a 26 expediente digital. Notificación del auto admisorio 18-03-2020 Cons. 001 primera instancia págs. 31 a 32 expediente digital. Contestación de la demanda 2-07-2020 Cons. 002 C. primera instancia expediente digital. Remite el expediente 8-02-2021 Cons. 006 C. primera instancia expediente digital.

Traslado excepciones 16-03-2021 Cons. 007 C. primera instancia expediente digital. Auto que vincula litisconsorte necesario Nación Ministerio de Educación Nacional 17-03-2022 Cons. 009 C. primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda de la Nación Ministerio de Educación Nacional 28-04-2022 Cons. 014 C. primera instancia expediente digital.

Auto fija litigio, decretó pruebas y corrió traslado para alegatos de conclusión 26-01-2023 Cons. 022 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión municipio de Yopal 7-02-2023 Cons. 023 C. primera instancia expediente digital. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 2 ACTUACIÓN FECHA FOLIO Alegatos de conclusión de la Nación Ministerio de Educación Nacional Cons. 026 C. primera instancia expediente digital.

Alegatos de conclusión parte demandante 10-02-2023 Cons. 027 C. primera instancia expediente digital. Sentencia 28-9-2023 Cons. 031 C. primera instancia expediente digital Notificación de la sentencia 2-10-2023 Cons. 032 C. primera instancia expediente digital Recurso de apelación parte demandante 17-10-2023 Cons. 033 C. primera instancia expediente digital.

Auto concede recurso de apelación 26-10-2023 Cons. 035 C. primera instancia pruebas expediente digital. Auto admite recurso de apelación 9-11-2023 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital. Notificación del auto anterior 10-11-2023 Cons. 005 C. segunda instancia expediente digital. Pronunciamiento sobre el recurso 15-11-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital.

Ingresa proceso para fallo 1-12-2023 Cons. 007 C. segunda instancia expediente digital. III. – ANTECEDENTES 1.- En resumen, el actor pretende: ➢ Declarar la nulidad del oficio 1120.67 - 2018PQR6263 de 18 de julio de 2018, por medio del cual el municipio de Yopal negó el reconocimiento y pago de la prima de clima desde el mes de febrero de 2018. ➢ Consecuencialmente, ordenar a la entidad demandada que pague a la demandante la prima de clima equivalente al 30% del salario mensual devengado desde el mes de febrero de 2018, fecha en la cual fue suspendida. ➢ Actualizar las sumas indicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecutoria del fallo respectivo; y condenar en costas. ➢ Igualmente solicitó indexar la primera mesada, sobre la cual desde ya debemos señalar que esa petición es ajena a la situación que nos ocupa, pues no se trata de una pensión. 2.- El municipio de Yopal se opuso a cada una de las pretensiones aduciendo que el acto acusado se expidió de acuerdo con los preceptos constitucionales y legales que son aplicables a la materia.

Además, señaló que su pago no se debe a la falta de recursos sino a la imposibilidad de usar recursos del Estado, y en especial del Sistema General de Participaciones para pagar auxilios extralegales. Además, presentó las siguientes excepcione: no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, falta de legitimación en causa por pasiva para el pago de la prima de clima, caducidad del medio de control, falta de expresión de la causal de nulidad alegada, expedición del acto administrativo con observancia de los preceptos constitucionales y legales, cobro de lo no debido y buena fe del demandado.

Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 3 3.- La Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que no tuvo injerencia en la situación generada, ni tampoco ostenta dentro de sus competencias legales y/o constitucionales, asumir las prestaciones del personal docente o administrativo, que presta el servicio educativo; dicha entidad no debe intervenir de forma alguna en el presente proceso, en virtud de la descentralización del sector educativo ordenado por la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001 son las entidades territoriales certificadas los nominadores de los docentes y directivos docentes, y quienes en consecuencia, efectúan el reconocimiento de los emolumentos originados en la relación laboral.

Presentó las siguientes excepcione: caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, buena fe y la genérica. IV.- LA DECISIÓN RECURRIDA Es la proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, presentada por el Municipio de Yopal, por las razones expuestas SEGUNDO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en el presente proveído.

TERCERO: Sin condena en costas. (…) Para adoptar esa decisión hizo alusión al artículo 5 de la Ley 19 del 14 de noviembre de 1973 y a los Decretos 069 y 881 de 1974; y citó apartes de dos sentencias del Tribunal Administrativo de Casanare1. 2.- Indicó que en el proceso se encuentra demostrado que, a través de Decreto No. 25563 del 21 de diciembre de 1979, se nombró al señor JOSÉ NICOLÁS BOTERO GRISALES como profesor del Colegio La Inmaculada del municipio de Orocué. 2.- Mediante oficio No. 1120.67 - 2018PQR6263 del 18 de julio de 2018, la Secretaría de Educación del municipio de Yopal negó la petición de la demandante sobre del reconocimiento y pago de la prima de clima dejada de cancelar desde febrero de 2018. 4.- La Secretaría de Educación del municipio de Yopal expidió certificación en la que consta que a la accionante se le canceló el 30% del salario básico por concepto de prima de clima desde el 28 de agosto de 1984 hasta el mes de diciembre del año 2009 por parte de la Secretaría de Educación del departamento de Casanare; y se le canceló el 30% del salario básico por concepto de prima de 1 Radicaciones No. 85001-2333-003-2004-00710-00 de 24 de noviembre de 2016, M.P. Miryam Esneda Salazar Ramírez y 85001-3331-001-2010-00383-01, 17 de mayo de 2012, M.P. José Antonio Figueroa Burbano. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 4 clima, desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de enero de 2018 por parte del municipio de Yopal. 5.- El a-quo adujo que la prueba documental allegada al proceso evidenció que el actor no fue vinculado en el año 1974; la prima de clima a ella reconocida tenía su origen en la Ordenanza 054 de 1967, norma que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Boyacá en providencia confirmada por el Consejo de Estado. 6.- Con base en lo anterior negó las pretensiones de la demanda.

V.- EL RECURSO DE APELACIÓN, LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda puesto que desconoció que la prima de clima que devengaba pacíficamente el demandante mes a mes por más 36 años, es de creación constitucional y legal, conforme a la legislación vigente en 1.968.

Para ello expuso los argumentos que se resumen, a continuación: 1.1.- Vicio por aplicación indebida del ordenamiento positivo Reiteró aquí que la sentencia es anfibológica porque no determina si la prima de clima de la demandante tiene carácter legal o extralegal; a juicio del apelante, el fallo es contradictorio, parte señalando que es extralegal pero posteriormente indica que era legal para los docentes determinados en los decretos presidenciales proferidos en 1973 y 1974 a raíz de la creación de la Intendencia de Casanare, los que continuaron hasta 1.975, cuando se expidió la Ley 43 de ese año y siguieron vigentes con la Ley 91 de 1989.

Igualmente aseveró que el a-quo no resolvió los cargos planteados en la demanda ni los solicitados en el recurso de reposición contra el auto que fijó el litigio. 1.2.- Desconocimiento del régimen constitucional aplicable a la intendencia de Casanare, a partir del 28 de noviembre de 1.973, para lo cual argumentó que: a.- El a-quo no analizó el contexto normativo constitucional y legal del momento de creación de la Intendencia de Casanare, como una entidad territorial, diferente totalmente al departamento de Boyacá y a sus autoridades, regida bajo unas normas constitucionales propias y con una normatividad totalmente desligada del territorio de donde fue excluida por la Ley 19 de 1.973. b.- Adujo que el territorio de Casanare perteneció a diferentes entes territoriales y que finalmente emergió como Intendencia el 27 noviembre de 1973.

En ese mismo instante dejaron de tener efectos jurídicos las Ordenanzas del departamento de Boyacá, por cuanto la Ley 19 de 1973 no consideró ninguna transitoriedad. Dicha ley fue expedida de conformidad con el artículo 6 de la Constitución de 1986 reformada por el artículo 3 del acto legislativo 01 de 1968 que es del siguiente tenor: “Artículo 3° El Artículo 6º de la Constitución Nacional quedará así: Las Intendencias y Comisarías quedan bajo la inmediata administración del Gobierno y corresponde al legislador Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 5 proveer a su organización administrativa, electoral, judicial, contencioso-administrativa y al régimen de los Municipios que las integran.

El legislador dictará estatutos especiales para el régimen fiscal, administrativo y el fomento económico, social y cultural del Archipiélago de San Andrés y Providencia, así como para las restantes porciones insulares del territorio nacional. La ley podrá crear y suprimir Intendencias y Comisarías; anexarlas total o parcialmente entre sí o a los Departamentos, y darles estatutos especiales.” (…) Y seguidamente indicó que ese artículo fue aplicado ampliamente en juicios de constitucionalidad erga omnes, emanados de la Corte Suprema de Justicia, aún hoy con efectos jurídicos.

Transcribió algunos apartes de esos fallos. Agregó que la Ley 19 de 1973, expedida conforme al modelo constitucional imperante otorgó facultades especiales al presidente de la República para que procediera a dictar las normas o estatutos relativos a la organización administrativa, y fiscal o referente al desarrollo económico y social de la intendencia de Casanare, y efectivamente, presidente de la época así lo hizo: expidió decretos con fuerza de ley, entre ellos el de presupuesto de la intendencia donde se estableció el presupuesto para la prima de clima de los docentes, se estableció la planta de personal; y el Decreto 881 de 1974, que posteriormente fue derogado por el Decreto 997 de 1974, pero que cumplió con el mandato Constitucional del artículo 6, de crear los cargos y las asignaciones civiles de los empleados de la Intendencia Nacional del Casanare, lo cual era resorte del Legislador o del presidente por facultades extraordinarias, como la sentencia la Sala Plena de Corte Suprema de Justicia, en Jurisprudencia Constitucional de esa época.

Sin embargo, el fallo recurrido creó una lex tertia, ya que adujo que la prima de clima de los docentes de Casanare es extralegal y fue creada por una Ordenanza de Boyacá; y a su vez que esa prestación sólo fue creada por el presidente de la República para los docentes de Casanare que ocupaban (¿Quiénes?) dichos cargos y que venían del Departamento de Boyacá y se les premió por quedarse en Casanare.

De igual manera indicó que ese fallo es contra legem por cuanto allí se señaló que el Decreto 881 de 1974, no es un Decreto expedido en ejercicio de facultades extraordinarias; que no estuvo vigente y no tuvo efectos jurídicos; y que dichas primas fueron reguladas por acuerdos intendenciales. A juicio del recurrente, la prima de clima por las razones que indicó, es de carácter legal, por haber sido creada por el Decreto 881 de 1.974, expedido por el presidente con fundamentos en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 19 de 1973.

La prima de clima creada por la Ordenanza 057 de 1967 fue para Boyacá, es extralegal, y es nula según lo sentenciado por el Consejo de Estado, pero ese fallo no puede extenderse a la prima de clima creada por el Decreto 881 de 1973. 1.3.- Vicio por error en la interpretación del ordenamiento positivo Lo sustentó afirmando que: Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 6 a.- En diversos pronunciamientos de los Operadores Judiciales y Administrativos se ha indicado que la prima de clima de los docentes de Casanare, fue regulada por los Decretos Presidenciales tan solo para los cargos que figuran en los Decretos 881 de 74, 1103 de y 2664 de 1.974.

La razón que han dado para sustentarlo es que no se trata de una norma impersonal y abstracta; los decretos van dirigidos a personas concretas, pero no determinan cuáles. Sin embargo, el juzgador de primera instancia no consultó el pronunciamiento de primera instancia del H. Tribunal en Contencioso de simple nulidad, sobre la suspensión de la prima de clima, radicación 2018 – 00019, M. P. NESTOR TRUJILLO GONZÁLEZ. b.- Agregó que una norma de tal estirpe (contenido particular y concreto) en vigencia de la Constitución anterior y en la actual, necesita de ser materializada en personas concretas con actos administrativos de carácter particular y concreto, que otorgan un derecho, según el CCA y la Ley 1437 de 2011. c.- Por el contrario, las normas expedidas por el presidente de la Republica dentro de sus funciones constitucionales en la reforma territorial de 1.973 y 1.974, en lo correspondiente al territorio de CASANARE, son decretos de carácter general, impersonal y abstracto; tal categorización fue determinada nítidamente por la H. Corte Constitucional, en sentencia C - 620 de 2.004, de la cual transcribió algunos párrafos. d.- Bajo ese entendido, los decretos nacionales que fijan el presupuesto para la intendencia, que establecen la planta de cargos y los que crean los cargos y fijan los emolumentos, son normas de carácter reglamentario de facultades extraordinarias y ello está consignado expresamente dentro de sus textos; por ejemplo el Decreto Ley 871 de 1.974, que fijó el presupuesto de la Intendencia de Casanare y creó el rubro de la prima de clima para los docentes de la Intendencia; y el Decreto 881 de 1.974, que creó los cargos y determinó las asignaciones civiles del personal de empleados de la Intendencia Nacional de Casanare.

No determinaron y no odian hacerlo quienes se beneficiaban particular concretamente de su desarrollo legislativo, como tampoco los decretos emanados del presidente de la República en su función administrativa directa de la administración Intendencia de Casanare, ejemplo Decreto 575 de 1.975, relativo a la determinación de los cargos, asignaciones civiles y gastos de representación del personal de empleados al servicio de la Intendencia Nacional de Casanare, para la vigencia presupuestal comprendida entre el 1 de abril de 1975 y el 31 de marzo de 1976. 1.4.- Por violación directa del orden positivo Sobre este tema indicó que: El a-quo no escudriñó si el alcalde municipal de Yopal tenía competencia constitucional y legal para suspenderle a la demandante la prima de clima que venía devengando pacíficamente en forma mensual durante 34 años.

Adujo que el municipio de Yopal, no tenía ni tiene competencia para crear, abrogar y suspender salarios y prestaciones sociales, pues ello solo es competencia de legislador y el ejecutivo nacional, pero que el a-quo tuvo como premisa jurídica Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 7 preconcebida, sin rigor constitucional, ni legal, ni reglamentario, que los decretos que crearon la prima de clima tan solo estaban dirigidos a premiar a docentes que venían de Boyacá y que se quisieron quedar en Casanare, cuando el imperio jurídico constitucional y legal fue establecerla para la planta docente de la nueva entidad territorial de la intendencia de Casanare.

Lo anterior porque: i) no existe norma que diga que era para aquellos docentes que venían de Boyacá o para premiarles que se quedaran; ii) las cifras: en 1.975 la planta se amplió en más de 200 cargos docentes y a todos ellos se les asignó por Decreto Presidencial (575 marzo/75), lo cual matemáticamente e irrefragablemente destruye esa interpretación y iii) porque al legislador ordinario como extraordinario le estaba prohibido constitucionalmente, otorgar este tipo de dádivas o excitaciones en favor de servidores públicos, violentando el derecho a la igualdad.

Consecuencialmente adujo que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta la nulidad por falta de competencia del alcalde para modificar el régimen salarial y prestacional de los docentes del municipio que devengaban la prima de clima, bajo los postulados de la Ley 19 de 1.973, la Ley 43 de 1.975, la Ley 115 de 1.994, la Ley 60 de 1.993, la Ley 715 de 2.001 y la Ley 812 de 2.003, tal como se cristaliza al vislumbrar el reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado sobre la competencia para regular salarios y prestaciones sociales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1.968, esto es, la sentencia del 05 de mayo de 2022, proferida dentro de la radicación 25000232500020100090902, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, de la cual transcribió algunos apartes.

De otra parte, para sustentar que la prima de clima se extendió respecto de otros docentes, presentó un cuadro comparativo de lo indicado en los Decretos 871 de 1974 y 575 de 1975, así: Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 8 Agregó que la prima de clima se incrementó gradualmente en 1974 mediante los Decretos 1103 y 2664 de ese año, de tal manera que para el año de 1975 se extendía a toda la planta docente de Casanare, independientemente de si venían de otros departamentos o si decidieron quedarse en Casanare.

Pero en todo caso, el Decreto 575 de 1975 entró a producir efectos jurídicos el 1 de abril de ese año y estaba vigente al momento de entrar a regir la Ley 43 de 1975 y ésta recogió la vigencia de la prima de clima en el artículo 2 de la Ley 91 de 1989, que dispuso “Artículo 2º De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) (…) (….) Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

“ Y de allí concluyó que como la demandante ingresó a laborar después de 1.975, esto es en 1.984, nombrada con la autorización del Ministerio de Educación a través de los FER, quien le otorgó la prerrogativa de gozar de la prima de clima, vigente como salario o prestación a la fecha de expedición de la Ley 43 de 1.975, bajo norma expedida por autoridad competente, el presidente de la Republica, es claro que ella tiene un derecho adquirido conforme a la Constitución y la ley desde que fue vinculada a la entonces Intendencia, hoy departamento de Casanare el 28 de agosto de 1.984 y por ende devengó pacíficamente hasta que le fuera suspendida mediante el acto acusado.

Respaldo su aseveración en el Concepto Aclaratorio al Pronunciamiento 2302 y 2379 con ponencia del consejero German Alberto Bula Escobar que transcribió en extenso. También en la sentencia de unificación CE-SUJ2-001-16 dictada el 14 de abril de 2016, que condiciona el reconocimiento del derecho al pago de prestaciones extralegales de origen territorial, a que la creación esté de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, de cual transcribió algunos apartes.

Culminó señalando que se nota como el juzgado de instancia, en seguimiento a antiguas decisiones judiciales del Superior Funcional y que dicha instancia en carga de transparencia, enderezó dejando claro la legalidad de la prima de clima, el deslinde de la prima de clima de Boyacá, con la de Casanare, la no inmersión de la prima de clima de Casanare, en la nulidad de la prima de clima de Boyacá; la existencia de una reforma administrativa que crea una entidad territorial y la existencia de normas con fuerza de ley, que la crearon, como es el pronunciamiento de primera instancia hoy aun ciernes en H. Consejo de Estado, del radicado 2018 – 00019, pero no las tuvo en cuenta, es más ni siquiera, las evidenció; empero a pesar de ello, comete otro yerro de interpretación y es abandonar absolutamente, con desprecio del artículo 53 Constitucional el principio de favorabilidad - pro trabajador, esto que en materia laboral, la interpretación de las fuentes del derecho: Constitución, ley, norma en sentido formal y jurisprudencia se debe acoger la interpretación más favorable al trabajador. 1.5.- Por desconocer que los conceptos de donde emerge la declaratoria de suspensión de la prima de clima del Ministerio de Educación Nacional y de la Sala Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 9 del Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado (2302 y 2379 - aclaración 2302, de 2017 y 2018), van dirigidos a primas extralegales. 1.6.- Por no evidenciar la violación al debido proceso – formas propias de cada juicio, al revocar un derecho legal adquirido, sin el consentimiento expreso y escrito del titular.

Agregó que, si la administración demandada consideró que la prima de clima no es legal, debió incoar una acción de inconstitucional contra el Decreto 881 de 1974, el cual, aunque está derogado, produjo efectos jurídicos respecto de la demandante; y en cede de nulidad simple, demandar los Decretos 1103 y 2664 de 1974, 575 de 1975, los que siguieron surtiendo efectos jurídicos según lo dispuesto por la Ley 91 de 1989. 2.- La Nación Ministerio de Educación Nacional se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en síntesis, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión; solicitó confirmar el fallo recurrido. 3.- El Ministerio Público no emitió concepto.

VI.- CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

De conformidad con lo establecido en el artículo 161 numeral 1 del CPACA, cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

El caso que nos ocupa es conciliable y se agotó este requisito. Y en lo que se refiere a la caducidad debe indicarse que, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la naturaleza del proceso que nos ocupa, de conformidad con lo establecido en el artículo 164, numeral 2, literal d, debe demandarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, comunicación o ejecución del acto demandado, so pena de que se Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 10 configure caducidad, salvo que se trate de prestaciones periódicas, que es lo que ocurre en el presente evento.

Por lo tanto, no se configura la caducidad. Para resolverlo se consideran los siguientes temas: 2.- DE LA PRIMA DE CLIMA 2.1.- Cuando se investiga sobre el origen de la prima de clima para docentes en el actual departamento de Casanare se encuentra que ella fue establecida mediante Ordenanza 054 de 1967 emanada de la Asamblea departamental de Boyacá, cuando Casanare hacía parte de ese ente territorial.

En efecto, dicha ordenanza dispuso: "ORDENANZA NUMERO 54 DE 1967 (Diciembre 6) Por la cual se reglamenta el ejercicio de la Docencia en la Educación Media de Boyacá, se crean unas primas y se dictan otras disposiciones. LA ASAMBLEA DE BOYACÁ Ordena: ARTÍCULO 1º. A partir del año lectivo de 1968, para poder ser profesor de Educación Media en cualquier establecimiento de carácter departamental, debe comprobar una de las siguientes calidades: a) Poseer Título de Licenciado, expedido por Universidades Oficiales o Privadas, aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional; b) Pertenecer al Escalafón Nacional de Enseñanza Secundaria; c) Haber cursado y aprobado por lo menos dos años de estudios universitarios en cualquier Facultad de Educación aprobada; d) Poseer Título de Normalista Superior, pertenecer a la Primera Categoría del Escalafón de Enseñanza Primaria, y comprobar por lo menos seis años de experiencia en la docencia; e) Poseer Título de Normalista Agrícola y pertenecer a la Primera Categoría del Escalafón de Enseñanza Primaria; f) Poseer Título de Bachiller Técnico expedido por establecimiento aprobado por el Ministerio de Educación Nacional.

PARÁGRAFO 1 º. Quienes apenas comprueben las calidades exigidas en los incisos e) y f) de este Artículo solamente podrán ejercer la docencia en sus correspondientes especialidades. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 11 PARÁGRAFO 2º. Podrán ser nombrados Expertos Industriales como profesores de Taller en Escuelas Industriales en su respectiva especialidad.

ARTÍCULO 2 º. Para desempeñar el cargo de Rector de un Establecimiento de Educación Media Oficial de Boyacá, se requiere comprobar uno de los siguientes requisitos: a) Pertenecer a la Primera Categoría del Escalafón de Enseñanza Secundaria, demostrar aptitudes para el cargo y tener una hoja de vida intachable. b) Pertenecer a la Segunda Categoría del Escalafón de Enseñanza Secundaria, demostrar aptitudes para el cargo y tener una hoja de vida intachable.

ARTÍCULO 3 º. Las calidades exigidas para Rectores, Profesores de Escuelas Normales, Directores de Anexas y Directores de Grupos de éstas serán las mismas reglamentadas en el Decreto Nacional número 1.955, septiembre 2 de 1963. En materia de salarios, los Directores de Anexas, se regirán conforme la Nación. ARTÍCULO 4º. Para ocupar cargos en el Profesorado de Enseñanza Media, los Escalafonados tendrán prelación sobre los no Escalafonados y los de una categoría superior, sobre los de categoría inferior.

ARTÍCULO 5 º. A partir de la sanción de la presente Ordenanza, todo nombramiento que haga la Secretaría de Educación para el ejercicio de la Educación Media Oficial y recaiga en personal que no llene los requisitos fijados por la presente Ordenanza, será causal de nulidad. ARTÍCULO 6º. Las funciones para el personal Docente, Administrativo y Auxiliar de los Establecimientos de Educación Media, se regirán por las establecidas en el Decreto 522 de 1965, emanado del Ejecutivo Departamental de Boyacá, y las normas de carácter nacional sobre la materia.

ARTÍCULO 7 º. A partir del año lectivo de 1968 créase la Prima de Grado para los educadores al servicio de la enseñanza Media Oficial del Departamento de Boyacá, así: a) Licenciados a razón de ciento cincuenta pesos ($150,00) mensuales. b) Normalistas Superiores a razón de ciento cincuenta pesos ($ 150.000) mensuales.

PARÁGRAFO 1 º. Los títulos equivalentes hoy a los de Licenciados, expedidos por los antiguos Institutos Pedagógicos (Facultad de Educación de Tunja, Escuela Normal Superior de Bogotá, Medellín y similares), quedan asimilados para los efectos de Prima de Grado a los Licenciado.

PARÁGRAFO 2 º. El Gobierno del Departamento, presupuestará en cada una de las vigencias, las partidas necesarias para el pago de la Prima Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 12 de Grado de los Licenciados y de Normalistas Superiores al servicio de la Educación Secundaria Oficial del Departamento. ARTÍCULO 8º Los Educadores de Enseñanza Media que hayan cumplido veinte (20) años al servicio de la Educación Nacional del Departamento y no tengan la edad requerida por la Ley para ser jubilados, tendrán derecho a un aumento mensual del veinte por ciento (20%) sobre su sueldo básico.

ARTÍCULO 9 º. Los Rectores, Profesores y demás empleados del servicio de los Planteles de Enseñanza Media, situados en climas reconocidamente insalubres, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una Prima de Clima equivalente al treinta por ciento (30%) mensual.

ARTÍCULO 10. El valor de las primas creadas en la presente Ordenanza, serán pagados por los Presupuestos de los colegios respectivos donde se presta el servicio.

PARÁGRAFO. Los Habilitados-pagadores descontarán con destino a la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá los porcentajes fijados por la Ordenanza, disposiciones legales en la misma proporción que los salarios.

ARTÍCULO 11. La presente Ordenanza deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

ARTÍCULO 12. Esta Ordenanza rige a partir del 1° de enero de 1968.” (negrillas del Tribunal). 2.2.- Esta ordenanza fue demandada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual mediante sentencia del 29 de julio de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoadas por el Ministerio de Educación Nacional, más específicamente declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 9° de la Ordenanza No. 54 de 1967 y negó la declaratoria de nulidad de los artículos 7°, 8°, 10, 11 y 12 de la Ordenanza acusada.

Apelada la decisión por dicho ministerio, el recurso fue desatado mediante sentencia del 30 de junio de 2011 proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, confirmando la sentencia apelada. En la parte considerativa del fallo en mención, el H. Consejo de Estado analizó la naturaleza jurídica de los emolumentos laborales a que se refiere la Ordenanza 054 de 1967, concluyendo específicamente que la prima de clima era una prestación social y no un factor salarial, y esa consideración precisamente fue el fundamento para confirmar la sentencia recurrida.

Veamos lo que dijo esa Corporación: (i) Del sobresueldo y las primas de grado y clima. Esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno al concepto de salario arribando a las siguientes conclusiones2: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 10 de julio de 2008, Radicación Nº 15001 23 31 000 2002 02573 01 (2481- 07), Actor: Ricardo Nel Ayala Becerra.

Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 13 “Como las prestaciones sociales y el salario se derivan igualmente de la relación de trabajo, se hace necesario distinguirlas. Constituye salario todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado, en cambio las prestaciones sociales se pagan para que el trabajador pueda sortear algunos riesgos claramente identificables, como por ejemplo el de la vejez (pensión), la enfermedad (seguridad social de salud) y el de la capacidad para laborar (vacaciones).

Las prestaciones sociales no emergen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, en cambio el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo, esto es, en razón a la naturaleza del cargo, y/o otro factor subjetivo, por la persona que desempeña el empleo.

El primer factor depende de la responsabilidad y complejidad del cargo o empleo, y el segundo, entre otras circunstancias, según la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado. Por lo anterior, el salario corresponde a una suma de varios valores que corresponden a varios elementos saláriales, de los cuales, de conformidad con cada régimen prestacional aplicable, algunos de ellos se tienen en cuenta para las prestaciones sociales, es decir, como factores salariales.

Bajo estos conceptos, la Sala puede concluir que el derecho laboral que trata la precitada Ordenanza Departamental No. 23, corresponde a un elemento salarial, porque fue creada solamente para aquellos docentes con 20 años de experiencia (factor subjetivo) que se encontraran por fuera de la edad, según la ley, de vejez; emolumento que se de pagar calculando el 20% del sueldo (elemento salarial objetivo), es decir, siempre y cuando se siga ejerciendo la actividad docente.” En este orden de ideas, resulta válido afirmar que el porcentaje del 20% previsto por la Ordenanza No. 54 de 1967 tiene la naturaleza de factor salarial, toda vez que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no pretende cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido.

Además, el aludido porcentaje sería liquidable sobre la asignación básica devengada por el servidor, esto es, la retribución correspondiente a cada empleo en atención a las funciones y responsabilidades asignadas y a los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y grado establecidos en la nomenclatura y escala del respectivo nivel.

Entre tanto, la prima de grado se creó a favor de los educadores al servicio de la enseñanza Media Oficial del Departamento de Boyacá, específicamente para los Licenciados y Normalistas Superiores. Entonces, el concepto laboral en referencia se estableció en consideración al nivel de profesionalización de los docentes del ente territorial, atendiendo a un criterio subjetivo, con vocación de retribuir Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 14 tanto el servicio prestado como las calidades del docente beneficiario de la misma y, por lo tanto, también puede concluirse que tiene un carácter salarial.

Finalmente, respecto de la prima de clima se observa que la misma se creó para los rectores, profesores y demás empleados del servicio de los planteles de enseñanza media, situados en climas reconocidamente insalubres del Departamento de Boyacá, de lo cual se infiere que no tiene relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de la prestación sino que pretende compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, es decir que está encaminada a cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en climas con condiciones desfavorables para la salud, es decir que, a diferencia del sobresueldo y de la prima de grado, la prima de clima corresponde a una prestación social y no a un factor de salario.” (Sic para todo el texto y negrillas del Tribunal). 2.3.- La Secretaría de Educación del departamento de Casanare expidió la Resolución N° 034 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se da aplicación al Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional y se suspende el pago de unas primas extralegales a docentes y directivos docentes en el Departamento de Casanare, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones”.

Y la Resolución N° 036 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se adiciona el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 de 2018”, que son del siguiente tenor: 2.3.1.- Resolución N° 034 de 15 de enero de 2015: “RESOLUCIÓN N° 0034 de 15 ENERO 2018 Por medio del cual se da aplicación al Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional y se suspende el pago de unas primas extralegales a docentes y directivos docentes en el Departamento de Casanare, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CASANARE En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en la Ley 715 de 2001, Decreto Nacional 1075 de 2015, el Decreto Departamental N° 0009 del 10 de Enero de 2018 y, CONSIDERANDO: (…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. SUSPENDER el pago de las primas extralegales de CLIMA, ESCALFON, RURAL Y GRADO, a los decretos y directivos docentes de las Instituciones Educativas Oficiales e los 16 Municipios no certificados de la entidad territorial Casanare, en aplicación del Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogiendo las orientaciones que sobre el caso en particular y concreto impartió el Ministerio de Educación Nacional a través del Radicado 2017-EE- 111629 del 7 de julio de 2017.

Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 15 ARTÍCULO 2°. El incumplimiento a las disposiciones legales citadas en el presente acto administrativo, acarrean responsabilidades fiscales y disciplinarias, de acuerdo a lo manifestado por el Ministerio de Educación Nacional en el Radicado 2017-EE-11629 del 7 de Julio de 2017.

ARTÍCULO 3. Contra el presente Acto Administrativo no procede recurso alguno por tratarse de un acto de ejecución, según lo dispuesto en el Artículo 75 de la Ley 1474 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ARTÍCULO 4°. Esta Resolución rige a partir de la fecha de su publicación. COMUNÍQUE Y CÚMPLASE Dada en Yopal, a los 15 ENE 2018 SANDRA PATRICIA RINCÓN SERRANO Secretaria de Educación de Casanare.” (cursiva fuera de texto original) 2.3.2.- Resolución N° 036 de 15 de enero de 2015: “RESOLUCIÓN N° 0036 DE 15 ENERO 2018 Por medio de la cual se adiciona el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 de 2018.

LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CASANARE En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en la Ley 715 de 2001, Decreto Nacional 1075 de 2015, el Decreto Departamental N° 0009 del 10 de Enero de 2018 y, CONSIDERANDO (…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. Adicionar el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 del 15 de Enero de 2018 el cual quedará así: ARTÍCULO 4°. Esta Resolución rige a partir de la fecha de su publicación, con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2018.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Yopal, a los 15 ENE 2018 SANDRA PATRICIA RINCÓN SERRANO Secretaria de Educación de Casanare.”. (Cursiva fuera del texto original) 3.- El Sindicato de Maestros de Casanare - SIMAC, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad, contra las Resoluciones 034 y 036 de 15 de enero de 2018, proferidas por la Secretaría de Educación de Casanare ante el Tribunal Administrativo de Casanare.

Este mediante sentencia del 11 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda, en resumen, por los siguientes motivos: “4ª LOS ACTOS ACUSADOS. EXAMEN CONCRETO 4.1 La resolución principal (34 de 2018) dispuso “suspender el pago de las primas extralegales de: clima, escalafón, rural y grado, a los docentes y directivos docentes” de las instituciones educativas oficiales de Casanare y de los 18 municipios no certificados; se dijo que se daba aplicación al concepto 3202 (sic) del 28/02/2017 Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 16 expedido por la SCSC del Consejo de Estado, acorde con las instrucciones que impartió en el MEN en el oficio 2017-EE-111629 del 07/07/2017. 4.2 Dicho dictamen tiene las siguientes particularidades: ➢ El Gobierno (por conducto del MEN) consultó juridicidad, beneficiarios y manejo presupuestal de primas extralegales para los docentes creadas por diversas autoridades administrativas territoriales, antes del A.L. 1 de 1968, entre su vigencia y la Carta de 1991 y después de esta. ➢ El concepto diferenció los tres escenarios constitucionales, reiteró que las asambleas departamentales tuvieron competencias para ocuparse de asignaciones salariales hasta cuando se expidió el A.L. 1 de 1968; desde entonces, precisó, ni asambleas ni concejos municipales podían crear salarios ni prestaciones sociales. ➢ Consecuencialmente, nadie pudo adquirir derechos contra la Constitución, de manera que a partir del A.L. de 1968 no podían seguirse creando dichas prestaciones extralegales, entendidas por tales las creadas por autoridades territoriales, luego debían dejar de pagarse en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, sin que hubiera lugar a devolver lo ya recibido de buena fe por los beneficiarios. ➢ Ni las preguntas, ni la motivación, ni las respuestas, consideraron la específica situación de las cuatro primas aquí disputadas; tampoco las particularidades del conflicto inherentes al proceso de creación y organización administrativa de la Intendencia Nacional de Casanare, contexto en el que las partes han ubicado el debate. ➢ Tampoco ofrece precisiones semejantes el instructivo del MEN que hace parte de la motivación de los actos acusados. 4.3 En el marco teórico, con la prolija revelación de numerosos antecedentes judiciales de este conflicto, dirimido en múltiples procesos de nulidad y restablecimiento de derechos (particulares y concretos, valga repetir), se ha dejado establecido que: i) una lectura probable u opción interpretativa razonable y mayoritaria lo ha sido separar el origen de las primas asignadas a docentes de la planta de Casanare, en 1974, en los decretos nacionales que organizaron la Intendencia Nacional de Casanare, del régimen de ordenanzas de Boyacá y de las consecuencias de su anulación; ii) aquella tiene como postulado esencial que se trató no de crear prestaciones sociales en acto regla impersonal y abstracto, sino de asignar o reconocer a un grupo determinado de educadores (de esa época) unos incentivos salariales para que siguieran laborando en los territorios de la recién creada intendencia, en los que venían sirviendo como empleados del departamento de Boyacá, de cuya planta salieron para ingresar a la intendencial; iii) posteriormente, en la dinámica legislada y reglamentaria, apareció la prima o incentivo rural, en los modelos de las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001; y iv) quienes obtuvieron los nuevos beneficios particulares y concretos, acorde con los requisitos de cada época y como docentes en cualquiera de las instituciones educativas de Casanare, lograron en el estrado sentencias parcialmente favorables, con efectos pro tempore, pues a partir de fecha cierta, fijada por los desarrollos de la Ley 715 de 2001, únicamente subsistieron para quienes laboran en algunas instituciones rurales, expresa y concretamente determinadas por la Administración. 4.4 Significa lo anterior que no pueden acogerse los pilares de los cargos de la demanda, pues: i) pese a que se imponga la tesis de haberse asignado legítimamente por el Gobierno Nacional en los decretos de organización de la intendencia,3 el Tribunal ha sostenido sistemática y pacíficamente en tres épocas distintas de seriados de fallos sobre reclamaciones individuales que esos decretos no crearon las primas con carácter general, impersonal o abstracto de una manera tal que cualquier titular de alguna de las plazas docentes en Casanare automáticamente tendría derecho a devengarlas; ii) si subsisten vínculos laborales de educadores de la planta originaria de la intendencia para quienes se asignaron dichas primas, a ellos no sería oponible la calificación de extralegales que de manera genérica utilizan los actos acusados; y iii) los docentes que hayan adquirido los incentivos y los preservaron conforme al régimen de las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001, tampoco serían destinatarios naturales de los actos acusados, pues los suyos no podrían tenerse como extralegales.

Los tres postulados que anteceden dejarían a salvo hipotéticos derechos subjetivos de quienes cumplan sus requisitos, sin que pueda frente a sus situaciones particulares predicarse fundadamente que se los haya arrebatado un acto administrativo departamental invasivo de la órbita de competencias privativas concurrentes del 3 La otra lectura cierra el paso aún más categóricamente, pues ata la suerte de las primas a la anulación de la ordenanza de Boyacá que las creó, en virtud de la cual los docentes del territorio de Casanare las devengaron mientras fueron empleados de Boyacá, de cuya jurisdicción se desmembró la intendencia de Casanare en virtud de la Ley 19 de 1973.

Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 17 Congreso y del Gobierno Nacional, según el diseño de la Carta Política de 1991. Desde luego, no será en este fallo en el que se diluciden esos eventos. 4.5 Para las cuatro primas controvertidas cuyos reconocimientos particulares y concretos se hayan hecho por o como consecuencia de actos administrativos territoriales de Casanare, a partir del 04/07/1991, fecha de promulgación de la Constitución vigente, así como para las que deban calificarse como verdaderas prestaciones sociales creadas por autoridades intendenciales o departamentales con posterioridad al Plebiscito de 1957, más enfáticamente aún a partir del A.L. 1 de 1968, por corresponder a la hipótesis técnica de típicas prestaciones extralegales a que se refiere el concepto 3202/2017 de la SCSC del Consejo de Estado, la consecuencia jurídica será inexorable: surgieron a la vida jurídica contrariando el régimen constitucional, no podrían generar derechos adquiridos y deben caer bajo el peso de inaplicación por excepción de inconstitucionalidad, como en ese dictamen se indicó. 4.5.1 Esta última prédica no aplicará a las asignaciones salariales (diferentes de las prestaciones sociales) que hayan otorgado las asambleas departamentales competentes en los términos del A.L. 1 de 1968 y hasta el 03/07/1991, ni directamente el Gobierno Nacional para los empleados de la Intendencia Nacional de Casanare, que para ello hacía las veces de una de tales asambleas por expreso mandato legal. 4.6 Como se viene precisando desde los autos que denegaron la medida cautelar de suspensión de los actos acusados, se reiteró en la audiencia inicial y se enfatiza en varios apartes del marco abstracto y del estudio de particularidades de caso que anteceden, esta sentencia nada anticipa ni dirime respecto de situaciones particulares y concretas de presuntos beneficiarios de las primas controvertidas; en cada oportunidad en que se judicialicen sus conflictos se tendrán que verificar los presupuestos fácticos de las vinculaciones, los reconocimientos y la eventual cesación de los pagos, para proveer en el espectro gravitacional de las premisas analíticas generales que en el pasado y ahora conducen a la resolutiva.

Así lo imponen las restricciones técnicas de la legitimación por activa, los presupuestos de procedibilidad, el régimen instrumental y los alcances y efectos del medio de control que se utilizó. 4.7 Corolario de lo dicho lo será denegar las pretensiones de la demanda de nulidad simple objeto de este pronunciamiento”. 4.- Apelado el fallo de primera instancia, fue decidido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2023, que se encuentra ejecutoriada, confirmando la decisión recurrida.

De este fallo, por considerarlos pertinentes transcribimos los siguientes apartes: “3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 La descentralización y autonomía territorial en materia fiscal Sobre el particular, la jurisprudencia Constitucional ha definido los conceptos de descentralización y autonomía territorial, en los siguientes términos: […] La descentralización ha sido caracterizada como la técnica de administración en virtud de la cual se produce un traspaso de funciones y atribuciones del poder central a entidades periféricas, para que las ejerzan con un amplio grado de libertad.

Su finalidad es la eficiencia de la administración y su objeto son las funciones de naturaleza administrativa en cabeza de las entidades territoriales. Por otro lado, la autonomía ha sido identificada como un auténtico poder de dirección política que se radica en cabeza de las comunidades locales, por su puesto con sujeción a la Constitución y la ley.

Esto supone que las entidades territoriales son las primeras llamadas a establecer sus prioridades de desarrollo e impulsarlas. Además, aunque la Constitución permite que varios aspectos de la organización territorial sean Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 18 regulados por el legislador, éste en todo caso no puede vaciar el núcleo de la autonomía.4 […]5.

En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía, radica en el derecho que le asiste a las entidades territoriales a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y a participar en las rentas nacionales, de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 287 (numerales 3 y 4) de la Constitución Política.

Al respecto dijo: “Para hacer efectiva la descentralización y la autonomía, la Constitución previó una amplia gama de recursos dirigidos a fortalecer los fiscos de las entidades territoriales, pues sólo de esta forma podrían cumplir los amplios cometidos que les encargó el constituyente. En otras palabras, para los constituyentes de 1991 era claro que la autonomía y la descentralización no pueden lograrse si las entidades territoriales no cuentan con suficientes recursos para cumplir las funciones —mayores— que les fueron atribuidas y que impactan directamente en la distribución del ingreso y la erradicación de la pobreza.

Esta preocupación quedó expresamente plasmada en el artículo 356 C.P., según el cual “no se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”.6 Con base en lo anterior, es posible colegir que el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación cedido a las entidades territoriales con motivo del situado fiscal (artículo 356 de la Carta Política) una vez ingresa al presupuesto local, pasa a ser de propiedad exclusiva de dichos entes, lo cual da sentido al postulado constitucional ratificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 20077, según el cual “No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas” (se subraya), tal como lo ha entendido la doctrina especializada en la materia: “La participación en las rentas de la Nación implica, de otra parte, que, a las entidades territoriales, y en este caso concreto a los Departamentos y Distritos, se les transfieran determinados recursos que, como tales, entran a formar parte de su patrimonio y rentas8.

Esto quiere decir que, si bien los recursos son originalmente de la Nación, en virtud de la cesión pasan a ser de propiedad exclusiva de las respectivas entidades territoriales, con las mismas garantías que la propiedad y rentas de los particulares [artículo 362 de la CP], aun cuando con las limitaciones de destinación y utilización que la Constitución y la ley precisen. […] f) Los recursos cedidos son de propiedad de las entidades territoriales beneficiarias y, como tales, deben ser administrados por ellas, aunque en los términos señalados por la Constitución y la ley.

Los recursos del situado fiscal ingresan como elemento del patrimonio y rentas de los Departamentos y Distritos y, por consiguiente, tienen sobre ellos la capacidad de disposición y administración. Sin embargo, no se trata de una autonomía absoluta, pues además de la obligación de destinación específica, la ley está autorizada para fijar condiciones para la prestación de los respectivos servicios, de donde se pueden derivar también restricciones para la ejecución de los recursos [artículo 356 de la CP] y, en general, para fijar límites a esa independencia de gestión [artículo 287].9 4 «Ver sentencia C-534 de 1996 M.P. Fabio Morón Díaz» 5 Sentencia C-10 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

También se puede consultar la sentencia C-517 de 1992, M.P. Ciro Angarita Varón. 6 Idem 7 Mediante el cual se modificó la letra a) del inciso 4º del artículo 356 de la Constitución Política 8 «Esto por cuanto, como es sabido, nuestra organización institucional reconoce la independencia relativa de la Nación y de las entidades territoriales, uno de cuyos rasgos principales es la autonomía patrimonial, por cuanto, tanto aquellas como estas tienen sus propios bienes y rentas». 9 MONCAYO C, Víctor Manuel, DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL, SITUADO FISCAL Y PARTICIPACIONES PARA LA INVERSIÓN SOCIAL.

Descripción, explicación y análisis del régimen jurídico de la Ley 60 de 1993. Trabajo publicado por la unidad administrativa especial de desarrollo territorial del Departamento Nacional de Planeación en 1994, p. 33. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 19 Acorde con lo referido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las entidades territoriales cuentan con dos fuentes de financiación clasificadas en exógenas y endógenas.

Respecto de las primeras —fuentes exógenas—, precisó que proceden de la transferencia o cesión de las rentas nacionales a los referidos entes, y en cuanto a las segundas —fuentes endógenas—, señaló que están constituidas por recursos propios, ya “sea de la explotación de los bienes de su propiedad, o bien las rentas tributarias propias”10.

La Corte también indicó que considerar como exógenas algunas de las fuentes que conforman el presupuesto de las entidades territoriales, implica que si bien no hacen parte de sus rentas propias, ejercen sobre ellas derecho de propiedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 287 (numeral 3) de la Constitución Política; y que “los derechos de participación que ejercen las entidades territoriales se enmarcan en el ejercicio el (sic) derecho a participar en las rentas nacionales, previsto en el artículo 287-4 C.P.”11 De igual forma, se precisa que frente a las rentas exógenas de las entidades territoriales existen limitaciones constitucionales que permiten al legislador intervenir en la destinación de esos recursos, circunstancia que no ocurre con las rentas endógenas, que “implican una mayor autonomía para éstas en cuanto a su manejo”12 Por lo anterior, es posible concluir que los recursos del situado fiscal que antiguamente cedía la Nación a las entidades territoriales, independientemente de su origen, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes territoriales, como sus titulares directos, por mandato de la propia Carta13, sin importar las limitaciones de destinación específica a que estaban sujetos. 3.2 Antecedentes del Situado Fiscal.

Los antecedentes normativos del situado fiscal se remontan a la reforma constitucional contenida en el Acto legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968, modificatorio, entre otros, del artículo 182 de la Constitución Política de 1886, que prescribió: “Los Departamentos tendrán independencia para la administración de los asuntos seccionales con las limitaciones que establece la Constitución, y ejercerán sobre los Municipios la tutela administrativa necesaria para planificar y coordinar el desarrollo regional y local y la prestación de servicios, en los términos que las leyes señalen.

Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, determinará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y costos de los mismos, y señalará el porcentaje de los ingresos ordinarios de la Nación que deba ser distribuido entre los Departamentos, las Intendencias y Comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, para la atención de sus servicios y los de sus respectivos Municipios, conforme a los planes y programas que se establezcan.

El treinta por ciento de esta asignación se distribuirá por partes iguales entre los Departamentos, Intendencias y Comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, y el resto proporcionalmente a su población”. (subraya la Sala). Fue así como se expidió la Ley 46 de 1971 para desarrollar el componente normativo previsto en el acto legislativo reformatorio del artículo 182 de la Constitución Política de la época, que frente al sub lite dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 1º.

A partir de 1973, en la Ley de Presupuesto para ese año, se apropiará como mínimo el trece por ciento (13 %) de los ingresos ordinarios de la Nación, para ser distribuido entre los Departamentos, Intendencias y Comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, en la forma que esta Ley determina. El porcentaje será de catorce por ciento (14%) en 1974 y de quince por ciento (15%) en 1975.

El valor total de esa apropiación se denomina “Situado Fiscal”. 10 Sentencias C-579 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; y C-10 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Sentencia C-10 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 12 Sentencia C-579 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 13 Texto original del artículo 356 de la Constitución Política de 1991.

Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 20 A partir de 1973 cada una de las entidades territoriales recibirá por concepto de Situado Fiscal por lo menos una suma igual a la que reciba en 1972 por motivo de transferencias para gastos de funcionamiento de educación primaria y salud pública, de las que en esta Ley se destinan a ser entidades con el Situado Fiscal.

El Gobierno, a través de los proyectos de ley de presupuesto, procurará incrementar el porcentaje señalado en el inciso 1o. en cada una de las vigencias posteriores a 1975, si los ingresos corrientes de la Nación aumentaren en más de un quince por ciento (15%) anual, con relación al promedio de los tres años anteriores, hasta un máximo de dos por ciento (2%) en cada vigencia, y sin que el Situado Fiscal sobrepase nunca el veinticinco por ciento (25%) de dichos ingresos ordinarios.

PARÁGRAFO. Esta participación será pagada por la Nación a las entidades beneficiadas normal y periódicamente dentro de cada vigencia, en la forma que adelante se indica (Negrilla y subrayado fuera de texto). Posteriormente, el situado fiscal fue definido en por el artículo 35614 de la Carta Política de 1991 como “el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena[,] Santa Marta [y Barranquilla], para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen”, destinados a “financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños”.

Más adelante, con la expedición de la Ley 60 de 199315, se establecieron los lineamientos para la distribución de los recursos del situado fiscal y se estructuró la naturaleza jurídica16 de este último, retornando al referido concepto constitucional, en el sentido de indicar que “[l]os ingresos corrientes de la Nación que servirán de base para el cálculo del situado fiscal según los artículos 356 y 358 constitucionales, estarán constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios” (parágrafo 1.º del artículo 9). 3.3 La naturaleza jurídica de los recursos del Sistema General de Participaciones - SGP.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 715 de 2001, el Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la referida ley.

Entre tanto, el artículo 3° de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007, señala que el Sistema General de Participaciones estará conformado por: “1. Una participación con destinación específica para el sector educación, que se denominará participación para educación. 2. Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud. 3.

Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. 4. Una participación de propósito general.”. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 2o de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2o y 3o del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las participaciones mencionadas en el artículo 3o de la Ley 715, así: 1.

Un 58.5% corresponderá a la participación para educación. 2. Un 24.5% corresponderá a la participación para salud. 3. Un 5.4% corresponderá a la participación para agua potable y saneamiento básico.4. Un 11.6% corresponderá a la participación de propósito 14 Modificado por el Acto legislativo 1 de 1993, en el sentido de incluir a Barranquilla entre los distritos especiales beneficiarios del situado fiscal. 15 «[P]or la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 16 Artículo 9º.- Naturaleza del situado fiscal.

El situado fiscal establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta. para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política.» Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 21 general. (artículo 4 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 2° de la Ley 1176 de 2007). Con relación a la naturaleza jurídica de los recursos que conforman el Sistema General de Participaciones – régimen jurídico que reemplazó el antiguo situado fiscal, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado17, de forma pacífica ha acogido, en reiteradas oportunidades, la tesis planteada por la sala de consulta y servicio civil en concepto de 27 de agosto de 2015, que en lo pertinente dispuso: “Los artículos 356 y 357 de la Constitución que se analizan, fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró en vigencia el 1º de enero de 2002.

Mediante esta reforma se suprimió el situado fiscal -cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos de un porcentaje de sus ingresos corrientes-, y se creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser “cesionarios” de estos recursos nacionales.

En efecto, dentro del proceso de descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las entidades territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes para atenderlas (inciso 9º del Art. 356).

Ahora bien, para implementar esta reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se refirió a la naturaleza del Sistema General de Participaciones en los siguientes términos: “Artículo 1o. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley.” En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales bajo el denominado Sistema General de Participaciones, lo cual implica, como ya se dijo, que son sus titulares directos.

Evidentemente estos recursos no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales” (…)18. (La Sala destaca lo subrayado) No existe duda entonces de que los entes territoriales son los “titulares directos” o propietarios de los recursos girados por la Nación que provengan del sistema general de participaciones, por cuanto le son asignados directamente por la Carta Política. 3.4 El manejo de los recursos del sector educativo por parte de los Fondos Educativos Regionales.

El Gobierno Nacional, con el fin de atender al sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales, a través del Decreto 3157 de 196819, creó en cada uno de los departamentos y en el Distrito Especial de Bogotá los fondos educativos regionales (FER)20, los cuales eran financiados con bienes o recursos 17 Entre otros se pueden consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, subsección A de la sección segunda, sentencias de (i) 2 de junio de 2016, expediente 25000-23-42-000-2013-00827-01(2748- 14), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero;

(ii) 16 de junio de 2016, radicado 73001-23-33-000-2013-00529-01 (3533-14), M.P. William Hernández Gómez; y (iii) 7 de diciembre de 2016, radicado 25000-2325-000-2012- 01579-01 (3721-2014), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. También se puede ver: Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias de 2 de febrero de 2017, radicación 52001-23-33-000-2012-00119-01 (3561-2014); y 17 de febrero de 2017, expediente 11001-03-25-000-2013-00127-00 (282-2013), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 18 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto de 27 de agosto de 2015, expediente 11001- 03-06-000- 2014-00287-00(2240), M.P. Germán Alberto Bula Escobar. 19 “[P]or el cual se reorganiza el Ministerio de Educación Nacional y se estructura el sector educativo de la Nación». 20 El artículo 2º del Decreto 3130 de 1968, “[p]or el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional», definió los fondos como «un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 22 aportados tanto por la Nación, como por las entidades territoriales, de cuya administración se responsabilizó a las «autoridades» de los referidos entes, bajo la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación Nacional (artículo 31 ídem).

En la mencionada regulación, también se dispuso que el Ministerio de Educación Nacional debía (i) delegar por contrato a las secretarías de educación de los departamentos y Distrito Especial de Bogotá la administración de los planteles nacionales y (ii) aportar al respectivo fondo educativo regional “las sumas necesarias para atender al sostenimiento de dichos establecimientos” (artículo 34 del Decreto 3157 de 1968).

Con posterioridad, se estipuló que los recursos del situado fiscal transferidos a las entidades territoriales, a que se hace referencia en el artículo 5.º de la Ley 46 de 197121, destinados para gastos de funcionamiento de la enseñanza primaria, debían ser administrados por los fondos educativos regionales. Seguidamente, con la expedición de la Ley 43 de 1975, se inició el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que prestaban las entidades territoriales, cuya consecuencia inmediata derivó en que la Nación debía asumir en un plazo máximo de cinco (5) años —comprendidos entre el 1.º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980— la totalidad de los gastos de funcionamiento que en materia educativa ocasionaban y sufragaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y las comisarías.

Asimismo, en el artículo 6 de la referida Ley 43 de 1975, se dispuso que los recursos para atender el aludido proceso de nacionalización serían administrados por los fondos educativos regionales, con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación Nacional. Posteriormente, el Decreto 102 de 1976, descentralizó en los fondos educativos regionales la administración de los planteles nacionales de educación, con la aclaración que los cargos docentes y administrativos de esas escuelas continuaban sometidos al régimen salarial y prestacional del orden nacional (artículo 12).

De igual forma, de acuerdo con el artículo 4 de la norma en cita (Decreto 102 de 1976), a las juntas administradoras de los fondos educativos regionales les fueron asignadas, entre las más relevantes, las siguientes funciones: “(…) e) Proponer al Ministerio de Educación la planta de personal del Fondo señalando las funciones de los cargos (…); f) Proponer anualmente al Gobierno Nacional, por conducto del Ministro de Educación, la creación de nuevos cargos docentes y administrativos que se requieren para el funcionamiento normal de los planteles educativos nacionales de la respectiva entidad territorial, cuya administración haya asumido el F.E.R. (…); g) Proponer al Gobierno Departamental la creación de los cargos docentes y administrativos de los planteles educativos cuyos gastos pague el F.E.R.;

(…) k) Dictar los actos de administración del personal vinculado a los planteles y servicios educativos pagados por los F.E.R., de conformidad con las normas que rijan sobre la materia. (…)”. Por su parte, la Ley 24 de 198822 (modificada por la Ley 29 de 1989), además de asignar a los representantes legales de las entidades territoriales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en este señalados”. 21 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 182 de la Constitución Nacional” 22 “[P]or la cual se reestructura el Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 23 administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados (artículo 54), delegó en aquellos servidores la administración de los fondos educativos regionales, bajo la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación Nacional; estableció que dichos fondos debían manejar “separadamente los recursos que la Nación y la entidad territorial respectiva destinen a la educación” (artículo 60).

Por otro lado, el Decreto 525 de 1990, reglamentario de la referida Ley 24 de 1988, definió los fondos educativos regionales como “entes de administración financiera y mecanismo de pago del sistema educativo a nivel regional (artículo 71), dotados con presupuesto propio, cuyos recursos económicos asignados, al igual que su contabilidad, debían ser manejados separadamente de los de la entidad territorial” (artículo 72).

En ese orden, entre las funciones más relevantes asignadas al delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional en los fondos educativos regionales se destacan las contenidas en los numerales 8 y 15 del artículo 73 del Decreto 525 de 1990, atinentes a “[r]efrendar los actos administrativos del nominador u ordenador del gasto que afecten el presupuesto del Fondo Educativo Regional» y «[c]ertificar la vacancia de los cargos y refrendar la disponibilidad correspondiente, para los nombramientos y demás novedades de personal que efectúe la autoridad nominadora y que afecten los recursos del presupuesto”.

Más adelante, con la expedición de la Ley 60 de 199323, los fondos educativos regionales fueron incorporados a la estructura administrativa de los departamentos y distritos (artículos 3.º, numeral 5; y 4,º, numeral 1), previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos (artículos 14 y 15), para atender las exigencias que el constituyente de 1991 previó en el artículo 356 de la Carta Política, relativas al situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que debía ser cedido a los departamentos y distritos, destinado a financiar la educación y la salud.

En el mismo sentido, el artículo 179 de la Ley 115 de 199424 dispuso que los fondos educativos regionales “harán parte de la estructura de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales respectivas, o de los organismos que hagan sus veces en los términos establecidos en la Ley 60 de 1993”, y le asignó como funciones, entre otras, (i) pagar los salarios del personal docente y administrativo de la educación;

(ii) administrar financieramente los recursos del situado fiscal previstos en la Ley 60 de 1993 y los demás recursos que convengan con la Nación y las entidades territoriales; y (iii) atender y tramitar las solicitudes de prestaciones sociales del personal docente del servicio educativo estatal para que sean pagadas con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y sus normas reglamentarias. 4.

El Caso Concreto El Sindicato de Maestros de Casanare – SIMAC, solicitó la nulidad de las Resoluciones N° 03425 y 03626 de 15 de enero de 2015, expedidas por la Secretaría de Educación de Casanare, porque considera que fueron expedidas i) sin competencia por parte del Departamento de Casanare, ii) en forma irregular y iii) con infracción de las normas en las que debía fundarse.

El Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia de primera instancia de 11 de octubre de 2018, dictada en el presente asunto, denegó las pretensiones de la demanda, argumentando que las primas controvertidas (clima, rural, escalafón y grado) de que tratan los actos administrativos demandados, cuyos reconocimientos particulares y concretos se hayan hecho por o como consecuencia de actos administrativos territoriales de Casanare, a partir del 4 de julio de 1991, fecha de promulgación de la Constitución actual, así como para las que deben calificarse como verdaderas prestaciones sociales creadas por autoridades intendenciales o 23 “[P]or la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 24 Por la cual se expide la Ley General de Educación”. 25 Por medio del cual se da aplicación al Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional y se suspende el pago de unas primas extralegales a docentes y directivos docentes en el Departamento de Casanare, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones. 26 Por medio de la cual se adiciona el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 de 2018 Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 24 departamentales con posterioridad al Acto Legislativo 001 de 1968, por corresponder a la hipótesis técnica de típicas prestaciones extralegales a que se refiere el Concepto de 28 de febrero de 2017, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la consecuencia jurídica será que surgieron a la vida jurídica contrariando el régimen constitucional, no podrían generar derechos adquiridos y deben caer bajo el peso de inaplicación por excepción de inconstitucionalidad.

Inconforme con la decisión, la parte actora, en el escrito de apelación, manifestó que la sentencia del Tribunal omitió analizar que las Resoluciones N° 034 y 36 de 15 de enero de 2015, fueron expedidas por la Secretaría de Educación de Casanare, sin competencia, porque no tenían la facultad para suspender el pago de emolumentos laborales de los docentes vinculados al Departamento, lo cual implicó una modificación del régimen salarial de los educadores.

Agregó que las primas de clima, rural, grado y escalafón fueron creadas en su momento cuando se estructuró la intendencia de Casanare, por autoridades que tenían las competencias constitucionales y legales para establecer el régimen salarial de los servidores públicos territoriales, por lo que no podían catalogarse como “extralegales”, como se indicó en los actos demandados.

En consecuencia, no le era aplicable el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil N° 2302 de 28 de febrero de 2017 y el instructivo del Ministerio de Educación Nacional contenido en el Oficio 2017-EE-111629 del 7 de julio de 2017. Con base en lo anterior, la parte actora insistió en que las resoluciones demandadas fueron expedidas, sin competencia, de forma irregular y con desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, que regulaban la creación de las prestaciones laborales reclamadas derivadas de las normas que organizaron la intendencia de Casanare. 4.1 La competencia de la entidad demandada para expedir el acto acusado De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de la Constitución Política, la educación en Colombia tiene una doble connotación; por un lado es un derecho y del otro, es un servicio público, con función social, correspondiéndole al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos, que permita garantiza el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

Así pues, el mandato Constitucional dispuso que le compete a la Nación y a las entidades territoriales participar activamente en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. En virtud de esa obligación compartida, conforme con el proceso de descentralización administrativa que se consolidó con la expedición de la Constitución de 1991, el cual supuso el traslado a las entidades territoriales de funciones que antes concentraba la Nación, se expidió la Ley 60 de 1993, por medio de la cual se dictaron “normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, entre otras disposiciones”;

Así pues, el artículo 5° ibídem, indicaba que en relación con las materias de carácter social, corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme con las disposiciones legales sobre la materia, “(…) Distribuir el situado fiscal; reglamentar la delegación y delegar en las entidades territoriales la ejecución de las campañas y programas nacionales, o convenir la asunción de las mismas por parte de las entidades territoriales, cuando fuere el caso, con la asignación de los recursos respectivos para su financiación o cofinanciación; establecer los programas de cofinanciación en forma acorde a las políticas y a las prioridades nacionales.

(…)”. Así mismo, en virtud de la descentralización administrativa, establecida en la Carta Política de 1991, la Ley 60 de 1993, radicó funciones a cargo de los Municipios y Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 25 Departamentos, para la administración y desarrollo del sector educativo en los territorios. De este modo, en lo que respecta a este último ente territorial, se estableció en el artículo 3° lo siguiente: “ARTÍCULO 3o.

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: 1. Administrar los recursos cedidos por la Nación; planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales conforme a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos que sobre tales aspectos expidan los respectivos Ministerios.

En desarrollo de estas funciones promoverá la armonización de las actividades de los municipios entre sí y con el departamento y contribuirá a la prestación de los servicios a cargo de los municipios, cuando éstos presenten deficiencias conforme al sistema de calificación debidamente reglamentado por el respectivo Ministerio. (…) 5.

Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia: - Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media. - Participar en la financiación y cofinaciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. - Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales.

(…)”. Por su parte, los artículos 14 y 1527 de la misma normativa, previeron los requisitos que debían ser satisfechos por las entidades territoriales para consolidar el traslado de funciones educativas; radicación de funciones que incluiría la entrega de establecimientos educativos a cargo de la Nación para que fueran dirigidos y administrados por las entidades certificadas.

Posteriormente, se expidió el Decreto Reglamentario No 2886 de 1994, a través del cual se establecieron los procedimientos 27 Ley 60 de 1993. “Artículo 15. Asunción de competencias por los departamentos y distritos. Los departamentos y distritos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 en el transcurso de cuatro años, contados a partir de la vigencia de esta ley, recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas.

En dicha acta deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones a cargo de la nación y las entidades territoriales respectivas. “Mientras las entidades territoriales no satisfagan los requisitos previstos en el artículo 14 y conforme al principio de subsidiariedad, la administración de los recursos del situado fiscal se realizará con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del respectivo Ministerio, en los Fondos Educativos Regionales para el caso de Educación. En el caso de Salud, a través de las modalidades y mecanismos existentes, u otros mecanismos que el Ministerio de Salud establezca, ya sea directamente o mediante contratos con otras personas jurídicas.

Igualmente, en este evento el Gobierno determinará las condiciones y los términos en los cuales se prestarán los respectivos servicios con cargo al situado fiscal. “El Gobierno Nacional reglamentará los procedimientos y demás formalidades necesarias para obtener la certificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14. de la presente ley”.

Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 26 y demás formalidades necesarias que debían cumplir las entidades territoriales, para obtener la certificación del lleno de requisitos que les permitiera asumir la administración de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio educativo. Es decir, el proceso de descentralización no tuvo vigencia automática, ni inmediata, sino gradual y sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos fijados por la misma Ley y el reglamento, para efectos de la certificación que habilitaría al ente territorial para prestar el servicio educativo en su jurisdicción. Esta distribución de competencias quedó sujeta a desarrollo legal que el legislador realizara sobre el asunto.

En este sentido, se expidió la Ley 115 de 1994, por la cual se expidió el Estatuto General de Educación, en cuyo artículo 147 se dispuso que “la nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos que señalen la Constitución Política, la Ley 60 de 1993, la presente Ley y las demás que expida el Congreso Nacional.” (Subrayado fuera del texto).

En este orden, el Estatuto de la Educación estableció las funciones del Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales, para la prestación adecuada del servicio público educativo, destacando entre otras las siguientes: “(…)

ARTICULO 148. Funciones del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional, en cuanto al servicio público educativo, tiene las siguientes funciones: 1. De Política y Planeación: (…) c) Proponer el ajuste del situado fiscal, conforme a la evaluación anual de recursos financieros; (…) 2. De Inspección y Vigilancia: a) Velar por el cumplimiento de la ley y de los reglamentos sobre educación; b) Asesorar y apoyar a los departamentos, a los distritos y a los municipios en el desarrollo de los procesos curriculares pedagógicos;

(…) 3. De Administración: a) Dirigir la actividad administrativa en el sector educativo y ejecutar la ley; b) Coordinar a través de las Secretarías de Educación, o de los organismos que hagan sus veces, la ejecución de los planes de desarrollo educativo en los departamentos, distritos y municipios; (…) 4. Normativas: a) Fijar criterios técnicos para la aprobación de las plantas de personal del servicio educativo estatal por parte de las entidades territoriales; b) Fijar los criterios técnicos para el diseño de la canasta educativa;

(…)” Ahora bien, en lo que respecta a las entidades territoriales, particularmente, a las facultades asignadas a las secretarías de educación de los departamentos, el artículo 151 de la Ley 115 de 1994, señala que las “secretarías de educación departamentales y distritales o los organismos que haga sus veces ejercerán dentro del territorio de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades nacionales y de conformidad con las políticas y metas fijadas para el servicio educativo”, entre otras, las siguientes funciones: “(…) a) Velar por la calidad y cobertura de la educación en su respectivo territorio;

(…); c) Organizar el servicio educativo estatal de acuerdo con las prescripciones legales y reglamentarias sobre la materia y supervisar el servicio educativo prestado por entidades oficiales y particulares; (…); e) Diseñar y poner en marcha los programas que se requieran para mejorar la eficiencia, la calidad y la cobertura de la educación;

(…);”. Acorde con lo mencionado, la Ley 115 de 1994, referente a la financiación del sistema educativo, en su artículo 173, precisó que la educación estatal se financia con los recursos del situado fiscal, con los demás recursos públicos nacionales dispuestos en Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 27 la ley, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, según lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

Entre tanto, el artículo 175 ibídem, al referirse al pago de los salarios y prestaciones de la educación estatal, precisó que: “con los recursos del situado fiscal y demás que se determinen por ley, se cubrirá el gasto del servicio educativo estatal, garantizando el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media.

Estos recursos aumentarán anualmente de manera que permitan atender adecuadamente este servicio educativo. (…)”. De igual manera, el Estatuto General de la Educación (Ley 115 de 1994 – artículo 179), señaló que lhttp://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0115_1994_pr004.ht mlos Fondos Educativos Regionales, FER, harán parte de la estructura de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales respectivas, o de los organismos que hagan sus veces en los términos establecidos en la Ley 60 de 1993 y tendrán las siguientes funciones: “(…) a) Pagar los salarios del personal docente y administrativo de la educación; b) Administrar financieramente los recursos del situado fiscal previstos en la Ley 60 de 1993 y los demás recursos que convengan con la Nación y las entidades territoriales;

(…)”. De acuerdo con lo anterior, se puede observar, a partir de la Constitución de 1991, y posteriormente, con la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, que se consolidó un proceso de descentralización administrativa en materia educativa, lo cual les permitió a las entidades territoriales tener una mayor autonomía y responsabilidad en el manejo de políticas y administración de los recursos provenientes del situado fiscal, destinados al sector educativo en sus respectivos territorios.

Dicha situación fue reafirmada, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2001, mediante el cual se reformó la Constitución Política en sus artículos 356 y 357 creándose el Sistema General de Participaciones -SGP- para los departamentos, distritos y municipios, siendo desarrollado con la Ley 715 de 2001, mediante la cual se dictaron “normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

De esta manera, la Ley 715 de 2001, define las facultades de las entidades nacionales y territoriales en el manejo y administración de los recursos dirigidos al sector educativo y de salud, provenientes del Sistema General de Participaciones – SGP -. En tal virtud, el artículo 5° le asignó competencias especiales a la nación en materia de educación, señalando expresamente, que: “Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural: “(…) 5.1.

Formular las políticas y objetivos de desarrollo para el sector educativo y dictar normas para la organización y prestación del servicio. 5.2. Regular la prestación de los servicios educativos estatales y no estatales; (…); 5.9. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa del sector educativo en las entidades territoriales y el impacto de su actividad en la sociedad.

Esta facultad se podrá delegar en los departamentos, con respecto a los municipios no certificados. (…) 5.13. Distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en la presente ley; (…) 5.21. Realizar las acciones necesarias para mejorar la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones;

(…) Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 28 5.23. Las demás propias de las actividades de administración y distribución, regulación del Sistema General de Participaciones. (…)”. Ahora bien, en lo que corresponde a las entidades territoriales, el artículo 6 ibídem, describió las competencias de los departamentos, de las cuales se destacan las siguientes: “ARTÍCULO 6o.

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: 6.1. Competencias Generales. 6.1.1. Prestar asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios, cuando a ello haya lugar. (…) 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. 6.2.1.

Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 6.2.2. Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 6.2.3.

Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.

(…) 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción. (…)”. En este orden, se observa que en razón al principio de descentralización administrativa, las entidades territoriales asumieron competencias para administrar los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos, como un instrumento para garantizar la prestación adecuada y de calidad del servicio de educación en los establecimientos educativos del territorio nacional, en coordinación con la Nación – Ministerio de Educación Nacional, dentro del marco constitucional y legal existente.

En el sub-lite, los documentos obrantes en el expediente, permiten advertir que el Ministerio de Educación Nacional, presentó solicitud ante el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, con el fin de consultar sobre varios asuntos atinentes a la creación y pago de asignaciones salariales de docentes de las entidades territoriales.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 28 de febrero de 2017, expedido dentro del radicado N° 11001- 03-06-000-2016-00110-00(2302), efectuó un análisis de las competencias de las entidades territoriales, así como los alcances y efectos de los actos administrativos Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 29 mediante los cuales tales autoridades crearon elementos salariales y prestacionales, precisando lo siguiente: “ i) Primas extralegales creadas para los docentes antes del Acto Legislativo 01 de 1968 Como se explicó, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, tanto la ley como la jurisprudencia del Consejo de Estado reconocían la competencia de las asambleas departamentales para crear asignaciones salariales de los empleados de sus departamentos.

En tal virtud dichas asignaciones son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación que las devenguen, hasta cuando se produzca su retiro. Ahora bien, por ser emolumentos creados con amparo constitucional y legal, deben ser cubiertos con recursos del Sistema General de Participaciones y en su defecto con el Presupuesto General de la Nación previa validación y certificación del Ministerio de Educación Nacional.

SUBRAYADO DEL TRIBUNAL. ii) Primas extralegales creadas para los docentes después del Acto Legislativo 01 de 1968 y antes de la Constitución de 1991 Para este período la jurisprudencia de la Sección Segunda y la doctrina de esta Sala del Consejo de Estado han concluido al unísono que es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales, pero no para crear derechos de tal entidad.

En consecuencia, las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para el operador jurídico, en este caso la Administración, la obligación de inaplicarlas por inconstitucionales. Entonces, sin asomo de duda es menester acudir a la excepción de inconstitucionalidad y ante la incompatibilidad de las ordenanzas con la norma de normas, debe prevalecer la supremacía constitucional.

No sobra advertir que el Decreto 2277 de 1979 “[p]or el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, se limitó a establecer el escalafón y de ninguna manera autorizaba a las asambleas para crear asignaciones laborales. En suma, las primas extralegales establecidas por las asambleas departamentales a partir del Acto Legislativo 1 de 1968 no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional y legal. iii) Primas extralegales creadas para los docentes después de la Constitución Política de 1991 La Constitución establece una competencia concurrente para establecer el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, pues el Congreso de la República señala los parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar los límites máximos en los salarios, mientras que las asambleas y los concejos fijan las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias.

Ha dicho la jurisprudencia que la facultad constitucional otorgada a las asambleas para fijar las escalas de remuneración es de índole eminentemente técnica y no comprende la competencia para crear salarios o factores salariales, y se limita a la agrupación y clasificación de empleos del nivel departamental, y que no es posible pretender el Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 30 reconocimiento de remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior.28 Así las cosas, las primas extralegales establecidas por las asambleas departamentales en vigencia de la Constitución de 1991 tampoco pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional y deberá aplicarse la excepción de inconstitucionalidad.

Sin embargo, los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968 y aun hoy bajo la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. 29 En todo caso si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa.

(…) Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. (…) Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. (…) Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución. No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

(…) Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. (…) Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. 28 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2012 Radicación 2008-00551 y Sentencia del 29 de enero de 2015. Radicación 2003-01721. 29 Ver: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2195 de 2014. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 31 3.3. En caso de haberse realizado algún pago, ¿es legalmente posible recuperar esos recursos?, y, ¿cuáles mecanismos o herramientas jurídicas puede utilizar la respectiva entidad para recuperarlos? Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. 3.4. En caso de que deban reconocerse valores con fundamento en los mencionados actos administrativos, ¿con cargo a qué recursos se deben pagar? Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.

(…)”. Con base en lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, a través de sendos oficios remitidos a los departamentos y municipios del país, entre estos, el oficio con radicado N° 2017-EE-111629 de 7 de julio de 201730, dirigido a la Secretaría de Educación de Casanare, les informó algunas orientaciones a las entidades territoriales certificadas en educación, respecto del contenido y aplicación del Concepto de 28 de febrero de 2017, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “(…) En aplicación del mandato legal, el Ministerio de Educación Nacional, debe verificar que los conceptos de dudas presentados por las entidades territoriales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, reglamentado actualmente por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 1753 de 20154, cuenten con sustento constitucional y legal.

De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, adelantó diferentes acciones para verificar la existencia de amparo constitucional y legal de las reclamaciones por beneficios salariales y prestacionales creados mediante ordenanzas, acuerdos y decretos del orden territorial, conocidos como “primas extralegales”. Estas incluyeron, la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo con la Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de mesas de trabajo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en acuerdo con FECODE y, finalmente, la solicitud de concepto a la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

En este contexto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió el Concepto con Radicado 2302 fechado el 28 de febrero de 2017. La reserva legal de seis meses fue levantada el 12 de mayo por solicitud de la Ministra de Educación Nacional. En el concepto, los consejeros determinan lo siguiente: Frente a las primas extralegales creadas antes del Acto Legislativo 01 de 1968. • Las primas extralegales creadas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho. • Aquellos funcionarios que con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, se les reconoció el derecho mediante actos jurídicos expedidos en legal forma (con los requisitos exigidos en virtud de su naturaleza), tendrán derecho a percibir los estipendios salariales 30 Folios 31 - 33 Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 32 creados previamente por las entidades territoriales y estos serán financiados con recursos del Sistema General de Participaciones – SGP. • En el caso de reconocimientos retroactivos podrán ser reconocidos con recursos del Sistema General de Participaciones y, en su defecto con el Presupuesto General de la Nación – PGN, previa validación y certificación del Ministerio de Educación Nacional.

Primas extralegales creadas después del Acto Legislativo 01 de 1968. • El Acto Legislativo 01 de 1968 determinó como exclusiva del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden. • Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968, los entes territoriales no contaban con las competencias para crear asignaciones salariales a favor de los servidores de la educación y cualquier reconocimiento creado por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales será contrario al ordenamiento superior. • La administración está en la obligación de inaplicar actos administrativos inconstitucionales. • No puede alegarse derechos adquiridos a favor de los servidores de la educación que percibieron dinero por actos administrativos creados en oposición a la Constitución. • El Estado no puede pagar conceptos salariales y prestacionales creados por acuerdos, ordenanzas, y decretos departamentales, dado que carecen de amparo constitucional y legal.

La Ministra de Educación Nacional decidió acoger el concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado, lo que se manifestó durante las mesas de negociación adelantadas con FECODE y en la reunión 24 del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de las Deudas Laborales del Sector Educativo. De acuerdo con esta decisión y, en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 5 de la Ley 715 de 2001, en especial las previstas en los numerales 5.11, 5.13 y 5.21 y de las competencias dadas por los artículos 17.4, 18.1, 18.4 y 18.6 del Decreto 5012 de 2009, por medio de la presente se procede a brindar las siguientes orientaciones a las entidades territoriales certificas en educación frente al contenido y aplicación del concepto 2302 de 28 de febrero de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

No es posible la cancelación de primas extralegales con recursos del Estado, y especialmente con recursos del Sistema General de Participaciones por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecen de amparo constitucional y legal. Las entidades deben adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en los numerales 6.2.3 del artículo 6 y 7.3 del artículo 7 de la Ley 715 de 2001 para suspender el pago de las primas extralegales, y así evitar las consecuencias fiscales y disciplinarias derivadas del pago de lo no debido.

No podrá tenerse en cuenta para efectos de ninguna asignación de recursos del Sistema General de Participaciones para Educación, los pagos de primas extralegales realizados a favor del personal docentes y administrativo del sector educativo. No podrán tramitarse deudas por concepto de primas extralegales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, definido por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 por carecer de amparo constitucional y legal.

(…)”. En efecto, lo anterior permite advertir que el Oficio expedido por el ministerio de Educación Nacional con radicado N° 2017-EE-111629 de 7 de julio de 201731, dirigido 31 Folios 31 - 33 Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 33 a la Secretaría de Educación de Casanare tenía por objeto impartir instrucciones a la mencionada entidad territorial demandada, con el fin de adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en el artículo 6, (numeral 6.2.3) de la Ley 715 de 2001, para suspender el pago de las primas extralegales, pues no es posible pagar emolumentos salariales y prestacionales, extralegales con recursos del Estado y especialmente con recursos del Sistema General de Participaciones, por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecen de amparo constitucional y legal.

Para la cartera ministerial de educación, no era viable tramitar deudas por concepto de primas extralegales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, definido por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 por carecer de amparo constitucional y legal. Bajo este contexto, la Secretaría de Educación de Casanare, expidió la Resolución N° 034 de 15 de enero de 2018, a través de la cual dio aplicación al Concepto 2302 de 28 de febrero de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, el cual además fue acogido por el Ministerio de Educación Nacional.

En consecuencia, resolvió: “(…)

ARTÍCULO 1. SUSPENDER el pago de las primas extralegales de CLIMA, ESCALAFÓN, RURAL Y GRADO, a los docentes y directivos docentes de las Instituciones Educativas Oficiales de los 18 Municipios no certificados de la entidad territorial Casanare, en aplicación del Concepto 2302 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogiendo las orientaciones que sobre el caso en particular y concreto impartió el Ministerio de Educación Nacional a través del Radicado 2017-EE-111629 de 7 de julio de 2017.

(…)”. (subrayado fuera de texto). Así mismo, la referida autoridad territorial, profirió la Resolución N° 0036 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se adiciona el artículo 4 de la Resolución N| 0034 de 2018”, en el sentido de indicar que el acto administrativo inicial rige a partir de su publicación y tendría efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2018.

En este orden de ideas, se observa que la decisión adoptada por la administración departamental, de suspender el pago de las primas extralegales de clima, escalafón, rural y grado, a los docentes y directivos docentes de las Instituciones Educativas Oficiales de los 18 Municipios no certificados de Casanare, si bien, tiene como motivación las instrucciones impartidas por el Ministerio de Educación Nacional en el oficio con radicado N° 2017-EE-111629 de 7 de julio de 2017 y el concepto expedido el 28 de febrero de 2017, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; lo cierto, es que la entidad territorial hizo uso de sus competencias de administración, dirección y gerencia de los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos, con los que se pagan los salarios y prestaciones sociales de los docentes y directivos docentes de las instituciones educativas oficiales de los 16 de municipios no certificados del Departamento de Casanare.

Es pertinente resaltar que en virtud del principio de descentralización administrativa, previsto en la Constitución Política de 1991 (artículos 356 y 367), modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001 y desarrollado por las leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, es competencia de las entidades territoriales la administración y distribución de los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones – SGP-, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, lo cuales tiene como destino el “Pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.”, tal y como se desprende del numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 715 de 200132. 32 “ARTÍCULO 15.

DESTINACIÓN. Los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las siguientes actividades: 15.1. Pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.

(…)”. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 34 Lo anterior también tiene fundamento en los principios de eficiencia y transparencia de la función administrativa, previstos en el artículo 209 Constitución, por cuanto es un deber de las autoridades públicas encargadas de administrar el gasto público, gestionar eficientemente los recursos públicos, por lo que tales preceptos superiores deben interpretarse a partir del marco jurídico que los desarrolla, entre ellos, las normas presupuestales, la destinación de los recursos y las obligaciones que surgen para los entes territoriales que las ejecutan.

Así las cosas, la Sala considera que la Secretaría de Educación de Casanare, de acuerdo con el marco jurídico referido, contaba con la capacidad de administración y disposición de los recursos dirigidos al pago de salarios y prestaciones de los docentes y directivos docentes de las instituciones educativas oficiales de los 16 de municipios no certificados del Departamento de Casanare, pues el acto administrativo demandado, no tiene otro objeto que “suspender el pago” de unos emolumentos salariales y/o prestacionales, por lo que no se puede inferir que la entidad territorial ejerció una función ajena al marco de sus funciones administrativas.

En consecuencia, el cargo invocado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad. 4.2 El cargo de desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse los actos demandados alegado por la parte actora. La parte actora alegó que las resoluciones demandadas desconocieron las normas superiores en las que debía fundarse, pues dejaron sin efecto la normativa que creó y reguló el régimen salarial de los docentes vinculados con la intendencia de Casanare hoy Departamento de Casanare, que se constituyen en la fuente del derecho de las primas suspendidas, “clima, grado, escalafón y rural”, cuyos efectos se extienden en el tiempo en tanto no se oponen a la Constitución de 1991.

Al respecto, la Sala refiere que esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como “genérica”33 en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señalados en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición34.

Empero, también se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial, además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma, esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta.

En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación35como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: “(a) Falta de aplicación, (b) aplicación indebida o (c) interpretación errónea”. a) La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso.

También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido. 33 Consuelo Sarria Olcos, Comentario al artículo 137 del CPACA, en: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado, 2.ª ed., José Luis Benavides (editor), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 373374. 34 De hecho, el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, “Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, inicialmente preceptuó que la anulación de los actos administrativos procedía por una causal genérica referida a la violación de la Constitución y la ley.

Luego, con la sucesiva expedición de las leyes y códigos en materia de lo contencioso administrativo, esa causal derivó en las seis que se aplican en la actualidad. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de marzo de 2012, rad. 25000- 23-27-000-2004-92271-02 (16660). Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 35 (b) Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

(c) Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde36.

Bajo la narrativa expuesta, la Sala advierte que las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, no incurrieron en la causal de infracción de las normas en las que debía fundarse; dado que los actos administrativos demandados se limitaron a suspender37 el pago de unos emolumentos laborales, atendiendo las instrucciones emitidas por el Ministerio de Educación Nacional en el oficio con radicado N° 2017-EE- 111629 de 7 de julio de 2017, que a su vez acogió el concepto expedido el 28 de febrero de 2017, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los cuales se expone la improcedencia de pagos laborales con cargo al Sistema General de Participaciones – SGP -, que no tengan un sustento legal y constitucional.

Lo anterior, de conformidad con el deber de las entidades territoriales de administrar eficientemente los recursos del Sistema General de Participaciones – SGP- destinados al pago de salarios y prestaciones del servicio educativo, que se deriva de los artículos 356 y 357 de la Carta Política y de las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001. En este sentido, contrario a lo manifestado por la parte actora, se advierte que la entidad demandada dio aplicación a la normativa en la que debía fundamentarse con el objeto de atender las directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional, relacionado con la suspensión del pago de emolumentos no debidos, que carecen de amparo constitucional y legal.

Ahora, si bien la parte actora en los escritos de demanda y apelación cuestiona la legalidad de las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, expedidas por la Secretaría de Educación de Casanare, porque considera que se les dio una connotación de extralegal a las primas de “clima, escalafón, rural y grado”, desconociendo el carácter legal que tenían dichos emolumentos con fundamento en lo dispuesto en la Ley 19 de 1973 y los Decretos 871, 878, 879, 881, 1103 y 2664 de 1974, también es cierto que la lectura de dichas normas no permite inferir que tales elementos laborales tenga un origen Constitucional y legal, derivado de la normativa referida, tal y como lo describe el apoderado de la demandante.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el texto del artículo 1° de la Ley 19 de 1973, revela que el Congreso creó la Intendencia de Casanare, mediante segregación territorial del actual Departamento de Boyacá y en su artículo 5° revistió al Presidente con facultades extraordinarias38 para que dictara “normas y estatutos relativos a la organización administrativa, y fiscal referente al desarrollo económico y social de la intendencia de Casanare”.

Razón por la cual se expidieron los Decretos 871, 878, 879 y 88139, a través de los cuales se desarrollaron elementos normativos dirigidos a i) fijar el presupuesto de rentas, ii) determinar la estructura y/o organización administrativa, iii) clasificar, establecer escalas de remuneración y categorías de empleos. En este orden, se advierte que en los mencionados decretos tenían como objeto definir la estructura administrativa de la recién creada intendencia de Casanare – hoy Departamento de Casanare, sin que en los mismos se pudiera inferir la determinación de emolumentos salariales y prestacionales.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de 36 ibidem 37 El pertinente precisar que el concepto “suspender”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española37, se define como la acción de “detener o diferir por algún tiempo una acción y obra”; o “privar temporalmente a alguien del sueldo que tiene”. 38 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 6o. y 76, numeral 12 de la Constitución de 1886. 39 Decreto 881 de 14 de mayo de 1974, derogado por el Decreto Ley 997 de 28 de mayo de 1974 Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 36 Casanare, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde analizó el alcance de los decretos referidos frente al reconocimiento de la prima de clima40 de un docente vinculado con el departamento de Casanare, señaló lo siguiente: “(…) Así las cosas, a través del primer decreto [decreto 881 de 1974] no se creó la prima de clima y dicha norma fue derogada por el Decreto Ley 997 de 1974.

Por medio del Decreto 1103 de 1974 simplemente se aprobó el Decreto Intendencial 06 del mismo año, y ninguno de los dos son la fuente de esta prima. Y en lo que se refiere al Decreto 2664 de 1974, su análisis permite concluir que a través del simplemente de determinó la asignación de la prima de clima para los cargos que allí se relacionan y se aprobó el Decreto Intendencial 069 de 1974, pero tampoco es el origen de ella.

En consecuencia, la prima de clima no fue creada por los Decretos 881, 1103 y 2664 de 1974 ni con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 5 de la Ley 19 de 1973, como lo afirma la parte demandante. Todo indica que la prima de clima para docentes de Casanare fue creada por la Ordenanza 54 de 1967 emitida por la Asamblea Departamental de Boyacá, la cual fue declarada nula en lo que a esta prestación concierne mediante sentencia del 29 julio de 2009 emanada del Tribunal Administrativo de Boyacá y del 30 de junio de 2011 por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado41.

La última Corporación mencionada señaló en dicho fallo que la prima de clima era una prestación social y no un factor salarial, y consecuencialmente concluyó que la Asamblea Departamental de Boyacá no tenía competencia para crearla, pues era un asunto reservado a la Ley. (…)”. (Sic) Bajo estas consideraciones, para la Sala los argumentos plateados por la parte actora, para justificar la legalidad de los emolumentos suspendidos con las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, por la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare y atribuirle el vicio de desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, no son suficientes para acreditar tal irregularidad.

Por consiguiente, el cargo alegado por la demandante no prospera. 4.3 El cargo de expedición irregular alegado por la parte actora Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación42 ha señalado que la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.

En tal sentido el Consejo de Estado ha expuesto que43: “La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se configura cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe 40 Al respecto, es pertinente anotar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección, mediante sentencia de 3 de junio de 2010, radicado N° 15001-23-31-000-2003-03579-01(2722-08), Actor: Saide Sepulveda Gutierrez; demandado: Departamento de Boyacá, C.P. Alfonso Vargas Rincón, decidió: “ INAPLÍCANSE por inconstitucionales los artículos 2 de la Ordenanza 023 de 1959, 2° de la Ordenanza 048 de 1995 y el Decreto 00463 de 1996.”.

En efecto, el artículo 2° de la Ordenanza 023 de 1959 establecía la prima de clima para los docentes ubicados en el Casanare, Así: “Los maestros que presente servicios en climas reconocidamente insalubres, a juicio del Gobierno, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una prima de clima, equivalente al 30% del sueldo básico.”. 41 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 30 de junio de 2011, radicado N° 15001- 23-31-000-2007-00902-01(2031-09), confirmó el fallo de 29 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la nulidad parcial de la Ordenanza 054 de 1967 de la Asamblea Departamental de Boyacá, en lo relacionado con la prima de clima, la cual según dicho acto administrativo (ordenanza) establecía en su artículo noveno lo siguiente: “ARTÍCULO 9º.

Los Rectores, Profesores y demás empleados del servicio de los Planteles de Enseñanza Media, situados en climas reconocidamente insalubres, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una Prima de Clima equivalente al treinta por ciento (30%) mensual.”. 42 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de agosto de 2015, radicado N° 11001-03-28-000-2014-00128-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

También se puede ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 18 de enero de 1994, rad. 2779, Consejo de Estado, providencia de 27 de enero de 2011, Radicado: 11001-03-28-000-2010-00007-00, entre otras. 43 Radicado: 11001-03-28-000-2010-00007-00, de 27 de enero de 2011. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 37 presentarse.

Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular, caso contrario, es decir, cuando el defecto es formal e intrascendente, no hay lugar a decretar su anulación”.

(Negrita fuera de texto). En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se acredita la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto. No obstante, en el sub examine, se observa que la parte actora no propone, ni acredita, alguna irregularidad de carácter procesal, relacionada con el trámite de expedición de los actos administrativos demandados.

Razón por la cual, no es posible advertir que la administración actuó por fuera del procedimiento establecido para ello, al punto de incurrir en el vicio de nulidad alegado. En efecto, si bien, la inconformidad de la parte demandante se relaciona con la denominación de extralegales que la administración departamental les atribuyó a los elementos salariales de “clima, grado, escalafón y rural”, en las resoluciones demandadas, no se puede concluir que tal situación comporta una irregularidad procesal de tal entidad que imponga declarar la nulidad de los actos administrativos acusados.

En consecuencia, para la Sala el vicio de nulidad alegado por la parte actora carece de fundamento y no está llamado a prosperar”. 5.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia del Tribunal es restringida y se limita a estudiar y decidir las inconformidades planteadas en la apelación. Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida negó las pretensiones y el apelante solamente es la parte demandante, la Corporación estudiará el proceso, teniendo en cuenta, por una parte, los argumentos del recurso y por otro, no agravarle su situación en virtud del principio de non reformatio in pejus. 6.- ESTUDIO DEL CASO 6.1.- problema jurídico El problema jurídico a resolver en el presente caso es establecer si hay lugar a revocar el fallo recurrido y acceder a las pretensiones, por las razones expuestas en la apelación, o si por el contrario debe confirmarse.

Para el efecto se consideran los siguientes temas: 6.2.- En la demanda se solicitó la nulidad del oficio 1120.67 del 28/05/2018, mediante el cual se negó a la parte actora el reconocimiento y pago de la prima de clima desde el mes de febrero de 2.018, fecha en la que le fue suspendida; igualmente el restablecimiento del derecho en la forma que aparece resumido al sintetizar la demanda. 6.3.- El fallo de primera instancia negó las pretensiones, en síntesis, porque encontró demostrado que la accionante no fue vinculada en el año 1974; la prima de clima a ella reconocida tuvo su origen en la Ordenanza 054 de 1967, norma que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Boyacá en providencia confirmada por el Consejo de Estado.

Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 38 6.4.- La parte actora, a través de apoderado judicial, apeló el fallo de primera instancia en la forma que quedó sintetizada en precedencia, temas sobre los cuales es pertinente señalar lo siguiente: 6.4.1.- Le asiste la razón al recurrente cuando indica que el territorio de Casanare perteneció a diferentes entes territoriales y que finalmente emergió como Intendencia el 27 noviembre de 1973.

También compartimos su apreciación respecto de que la Ley 19 de 1973 fue expedida de conformidad con el artículo 6 de la Constitución de 1986 reformada por el artículo 3 del acto legislativo 01 de 1968, que es del siguiente tenor: “Artículo 3° El Artículo 6º de la Constitución Nacional quedará así: Las Intendencias y Comisarías quedan bajo la inmediata administración del Gobierno y corresponde al legislador proveer a su organización administrativa, electoral, judicial, contencioso-administrativa y al régimen de los Municipios que las integran.

El legislador dictará estatutos especiales para el régimen fiscal, administrativo y el fomento económico, social y cultural del Archipiélago de San Andrés y Providencia, así como para las restantes porciones insulares del territorio nacional. La ley podrá crear y suprimir Intendencias y Comisarías; anexarlas total o parcialmente entre sí o a los Departamentos, y darles estatutos especiales.” (…) Y así mismo la Corporación está de acuerdo en que el Congreso, a través de esa ley le otorgó facultades extraordinarias al presidente en los siguientes términos: ARTÍCULO 5o.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 6o. y 76, numeral 12 de la Constitución, revístese al Presidente de facultades extraordinarias para que en el término de seis (6) meses a partir de la sanción de la presente ley proceda a dictar las normas o estatutos relativos a la organización administrativa, y fiscal o referente al desarrollo económico y social de la Intendencia de Casanare. 6.4.2.- En cambio, este Tribunal discrepa en cuanto a los cargos efectuados en contra del fallo de primera instancia, respecto de la prima de clima, por las siguientes razones: 6.4.2.1.- No es la primera vez que este Tribunal analiza el origen de la prima de clima, pues ya lo ha hecho en más de 200 fallos, constatando que la prima de clima de los docentes de Casanare no fue creada por los Decretos 881, 1103 y 2664 de 1974 ni con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 5 de la Ley 19 de 1973, como lo afirma la parte demandante.

Todo indica que la misma tiene su origen en la Ordenanza 54 de 1967 emitida por la Asamblea Departamental de Boyacá, la cual fue declarada nula en lo que a esta prestación concierne mediante sentencia del 29 de julio de 2009 emanada del Tribunal Administrativo de Boyacá y confirmada en fallo del 30 de junio de 2011 proferido por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado.

La última Corporación mencionada señaló además en dicho fallo que la prima de clima era una prestación social y no un factor salarial y, consecuencialmente Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 39 concluyó que la Asamblea Departamental de Boyacá no tenía competencia para crearla, pues era un asunto reservado a la ley. 6.4.2.2.- Este Tribunal comparte en su totalidad las apreciaciones del H. Consejo de Estado antes expuestas, pues efectivamente la prima de clima no fue concebida para trabajadores en particular sino para los docentes que laboraban en climas reconocidamente insalubres en la época, como Casanare, tal como quedó expresamente señalado en la Ordenanza 054 de 1967 y precisamente para que pudieran sortear esa situación de riesgo claramente identificada. 6.4.2.3.- Al analizar nuevamente la situación, a raíz de la demanda de simple nulidad incoada contra las Resoluciones No. 034 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se da aplicación al Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional y se suspende el pago de unas primas extralegales a docentes y directivos docentes en el Departamento de Casanare, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones”; y la Resolución No. 036 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se adiciona el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 de 2018”, se llegó a la misma conclusión. 6.4.2.4.- Apelado el fallo de primera instancia, fue decidido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2023, que se encuentra ejecutoriada, confirmando la decisión recurrida.

En ese fallo, que fue citado en extenso en la presente sentencia, se observa que el Superior Funcional analizó con amplitud los argumentos expuestos por el recurrente, descartando el origen constitucional o legal de la prima de clima de los docentes de Casanare y este Tribunal comparte en su totalidad las consideraciones y conclusiones.

En esa sentencia se indicó expresamente lo siguiente: Ahora, si bien la parte actora en los escritos de demanda y apelación cuestiona la legalidad de las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, expedidas por la Secretaría de Educación de Casanare, porque considera que se les dio una connotación de extralegal a las primas de “clima, escalafón, rural y grado”, desconociendo el carácter legal que tenían dichos emolumentos con fundamento en lo dispuesto en la Ley 19 de 1973 y los Decretos 871, 878, 879, 881, 1103 y 2664 de 1974, también es cierto que la lectura de dichas normas no permite inferir que tales elementos laborales tenga un origen Constitucional y legal, derivado de la normativa referida, tal y como lo describe el apoderado de la demandante.

(Negrillas del Tribunal) Lo anterior, teniendo en cuenta que el texto del artículo 1° de la Ley 19 de 1973, revela que el Congreso creó la Intendencia de Casanare, mediante segregación territorial del actual Departamento de Boyacá y en su artículo 5° revistió al Presidente con facultades extraordinarias44 para que dictara “normas y estatutos relativos a la organización administrativa, y fiscal referente al desarrollo económico y social de la intendencia de Casanare”.

Razón por la cual se expidieron los Decretos 871, 878, 879 y 88145, a través de los cuales se desarrollaron elementos normativos dirigidos a i) fijar el presupuesto de rentas, ii) determinar la estructura y/o organización administrativa, iii) clasificar, establecer escalas de remuneración y categorías de empleos. En este orden, se advierte que en los mencionados decretos tenían como objeto definir la estructura administrativa de la recién creada intendencia de Casanare – hoy Departamento de Casanare, sin que en los mismos se pudiera inferir la determinación de emolumentos salariales y prestacionales.46 Al respecto, el 44 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 6o. y 76, numeral 12 de la Constitución de 1886. 45 Decreto 881 de 14 de mayo de 1974, derogado por el Decreto Ley 997 de 28 de mayo de 1974 46 (Negrillas del Tribunal) Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 40 Tribunal Administrativo de Casanare, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde analizó el alcance de los decretos referidos frente al reconocimiento de la prima de clima47 de un docente vinculado con el departamento de Casanare, señaló lo siguiente: “(…) Así las cosas, a través del primer decreto [decreto 881 de 1974] no se creó la prima de clima y dicha norma fue derogada por el Decreto Ley 997 de 1974.

Por medio del Decreto 1103 de 1974 simplemente se aprobó el Decreto Intendencial 06 del mismo año, y ninguno de los dos son la fuente de esta prima. Y en lo que se refiere al Decreto 2664 de 1974, su análisis permite concluir que a través del simplemente de determinó la asignación de la prima de clima para los cargos que allí se relacionan y se aprobó el Decreto Intendencial 069 de 1974, pero tampoco es el origen de ella.

En consecuencia, la prima de clima no fue creada por los Decretos 881, 1103 y 2664 de 1974 ni con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 5 de la Ley 19 de 1973, como lo afirma la parte demandante. Todo indica que la prima de clima para docentes de Casanare fue creada por la Ordenanza 54 de 1967 emitida por la Asamblea Departamental de Boyacá, la cual fue declarada nula en lo que a esta prestación concierne mediante sentencia del 29 julio de 2009 emanada del Tribunal Administrativo de Boyacá y del 30 de junio de 2011 por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado48.

La última Corporación mencionada señaló en dicho fallo que la prima de clima era una prestación social y no un factor salarial, y consecuencialmente concluyó que la Asamblea Departamental de Boyacá no tenía competencia para crearla, pues era un asunto reservado a la Ley. (…)”. (Sic) Bajo estas consideraciones, para la Sala los argumentos plateados por la parte actora, para justificar la legalidad de los emolumentos suspendidos con las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, por la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare y atribuirle el vicio de desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, no son suficientes para acreditar tal irregularidad.

Por consiguiente, el cargo alegado por la demandante no prospera. 6.4.2.5.- En esta oportunidad, el Tribunal Administrativo de Casanare, debe agregar lo siguiente: a.- El Decreto 871 de 1974 ni siquiera corresponde a la materia que nos ocupa, ya que a través de él simplemente se modificaron los artículos 4, 5 y 14 del Decreto 813 de 1974, los cuales corresponden a la ampliación del plazo de inscripción de productores que hayan sembrado semillas certificada de sorgo, alepo y avena.

Tampoco se emitió con fundamento en las facultades extraordinarias contemplada en la Ley 19 de 1973, pues se trata de un simple decreto ejecutivo. 47 Al respecto, es pertinente anotar que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección, mediante sentencia de 3 de junio de 2010, radicado N° 15001-23-31-000-2003-03579-01(2722-08), Actor: Saide Sepulveda Gutierrez; demandado: Departamento de Boyacá, C.P. Alfonso Vargas Rincón, decidió: “ INAPLÍCANSE por inconstitucionales los artículos 2 de la Ordenanza 023 de 1959, 2° de la Ordenanza 048 de 1995 y el Decreto 00463 de 1996.”.

En efecto, el artículo 2° de la Ordenanza 023 de 1959 establecía la prima de clima para los docentes ubicados en el Casanare, Así: “Los maestros que presente servicios en climas reconocidamente insalubres, a juicio del Gobierno, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una prima de clima, equivalente al 30% del sueldo básico.”. 48 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 30 de junio de 2011, radicado N° 15001- 23-31-000-2007-00902-01(2031-09), confirmó el fallo de 29 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la nulidad parcial de la Ordenanza 054 de 1967 de la Asamblea Departamental de Boyacá, en lo relacionado con la prima de clima, la cual según dicho acto administrativo (ordenanza) establecía en su artículo noveno lo siguiente: “ARTÍCULO 9º.

Los Rectores, Profesores y demás empleados del servicio de los Planteles de Enseñanza Media, situados en climas reconocidamente insalubres, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una Prima de Clima equivalente al treinta por ciento (30%) mensual.”. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 41 b.- El Decreto 878 de 1974 tampoco fue expedido con base en las facultades extraordinarias contemplada en la Ley 19 de 1973, sino en las facultades del Decreto extraordinario 659 de 1974, y a través de el se emitieron normas para la administración de la Intendencia no para crear la prima de clima. c.- El Decreto 881 del 14 de mayo 1974 sí fue expedido con fundamento en las facultades extraordinarias contemplada en la Ley 19 de 1973 y publicado el 21 de junio de 1974; en este decreto se encuentra que, en su capítulo sexto, relativo a la Secretaría de Educación de la Intendencia, hay normas sobre prima de clima, pero este decreto fue derogado por el Decreto 997 del 28 de mayo de 1974, publicado el 1 de julio de ese año. d.- Y los Decretos 1103 y 2664 de 1974 y 575 de 1975, no son decretos emitidos de acuerdo a las facultades extraordinarias contemplada en la Ley 19 de 1973.

A través de los dos primeros se aprobaron en su orden el Decreto No.06 del 29 de mayo de 1974 originario de la Intendencia de Casanare y el Decreto No.069 del 2 de agosto de 1974, también originario de la Intendencia Nacional de Casanare. Y por el Decreto 575 de 1975 se aprobó el Acuerdo 022 del 22 de febrero de 1975, originario del Consejo Intendencial de Casanare.

Todo lo anterior conlleva a concluir que la prima de clima no tiene origen constitucional ni legal, como se asevera en la apelación, sino que se trata de una prestación extralegal originada en la Ordenanza 054 de 1967 emitida por la Asamblea Departamental de Boyacá, es decir, sin competencia tal como lo indicaron los fallos del 29 de julio de 2009 emanada del Tribunal Administrativo de Boyacá y confirmada en fallo del 30 de junio de 2011 proferido por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado.

Ese fue el fundamento del fallo recurrido donde se negaron las pretensiones, al contrario de lo indicado por el recurrente. Así las cosas, se impone confirmar el fallo recurrido. VII.- COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.

Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. Radicación No. 85001-33-33-001-2019-00049-01 42 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, por las razones indicadas en las consideraciones.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO: ORDENAR devolver el expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. Aprobado en Sala virtual del 18 de enero de 2024, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG