TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, enero veinticinco (25) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 850012333000-202200014-00 Demandante: AJECOLOMBIA S. A. Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad AJECOLOMBIA S. A. instauró demanda contra el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos por el MUNICIPIO DE YOPAL que a continuación se relacionan: a. Resolución No. 1228 del 16 de junio de 2020 a través de la que, la entidad accionada impuso a la sociedad demandante sanción por no declarar ICA por el periodo gravable 2016. b. Resolución No. 3000 del 10 de agosto de 2021 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción, confirmándola. c. Liquidación oficial de aforo No. 1265 del 16 de junio de 2020. d. Resolución No. 3499 del 24 de agosto de 2021 que confirmó la referida liquidación oficial de aforo.
Segunda: condenar a la entidad accionada a pagar las costas del proceso (fl. 7 ítem 001 c. principal). Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes: Hechos: 1. AJECOLOMBIA S. A. es una empresa dedicada a la importación, exportación, comercialización y distribución de alimentos. 2. Al verificar la información exógena reportada por COMERCIALIZADORA D1 S. A. S. correspondiente al periodo gravable 2016, el MUNICIPIO DE YOPAL consideró que AJECOLOMBIA S. A. omitió declarar la suma de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-202200014-00 2 CUATRO MILLONES VEINTISIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($2.984.027.772). 3. El 16 de mayo de 2019 el MUNICIPIO DE YOPAL emitió el emplazamiento No. 1200.180.3.2086, el que notificó a AJECOLOMBIA S. A. el 9 de julio del mismo año. 4. El 16 de junio de 2020 la accionada profirió la Resolución No. 1200.180.3.1228 a través de la que, sancionó a la empresa demandada por la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL PESOS ($596.806.000) por no haber declarado ICA por los ingresos percibidos en el periodo gravable 2016. 5.
En la misma fecha, la precitada entidad emitió la Resolución No. 1265 por medio de la que expidió la liquidación oficial de aforo. 6. El 5 de noviembre del precitado año AJECOLOMBIA S. A. recurrió en reconsideración la referida resolución sancionatoria. 7. Por medio de la Resolución No. 3000 del 10 de agosto de 2021 se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución sanción No. 1228 del 16 de junio de 2020, confirmándola. 8.
A través de la Resolución No. 3499 del 24 de agosto de 2021 se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por AJECOLOMBIA S. A. contra la Liquidación oficial de aforo No. 1265 de 2020, confirmándola. 9. El 8 de octubre de 2021 se notificaron a la empresa accionante las Resoluciones Nos. 3000 y 3499 del 10 y 24 de agosto del 2021 respectivamente.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como fundamentos de derecho señaló la parte actora que: a. La entidad accionada sancionó a AJECOLOMBIA S. A. por no declarar en su jurisdicción los ingresos que determinó había percibido en el año gravable 2016 con base en la información exógena allegada por COMERCIALIZADORA D1 S. A. S. desconociendo que, no le asistía tal deber en virtud de los dispuesto por los artículos 32 y 33 del E. T y la jurisprudencia proferida en la materia por el H. Consejo de Estado, pues los mismos se desprendieron de la venta de productos fabricados en las ciudades de Funza y Malambo en los que la empresa demandada declaró y canceló el impuesto de industria y comercio. b. El MUNICIPIO DE YOPAL no evaluó adecuadamente las pruebas allegadas en sede administrativa por la sociedad demandante con las que se podía establecer que la totalidad de los ingresos percibidos por AJECOLOMBIA S. A. se causaron en las sedes fabriles de la compañía que se encuentran ubicadas por fuera de la jurisdicción de la entidad demandada, pese a lo que tampoco acreditó que el hecho gravable se hubiera causado en la ciudad de Yopal. c. La autoridad tributaria expidió la liquidación oficial de aforo No. 1265 del 16 de junio de 2020 sin antes haber proferido la Resolución sanción por no declarar, lo que contradice el procedimiento establecido por el artículo 717 del E. T. y el Acuerdo municipal No. 012 de 2012, pues pese a que ello debió realizarse de forma secuencial, ambos actos administrativos se profirieron el 16 de junio de 2020 y se notificaron el 7 de septiembre de 2022 (fls. 8 a 39 ítem 001 c. principal).
Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 3 II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se admitió con providencia del 10 de junio de 2022 y se ordenó notificar a la Entidad accionada, al MINISTERIO PÚBLICO y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (ítem 07 c. principal), diligencias que se surtieron el 13 de los mismos mes y año (ítem 08).
El MUNICIPIO DE YOPAL se opuso a las pretensiones de la demanda expresando que, la sociedad COMERCIALIZADORA D1 S.A.S reportó que la empresa demandante le vendió una serie de productos en el año 2016 y contrario a lo señalado en el escrito de la demanda ésta no probó ser la productora de dichas mercancías como tampoco la ciudad ni las condiciones en que se realizó la negociación correspondiente por lo que, no desvirtuó que el hecho gravable se hubiera generado en la ciudad de Yopal; y, en consecuencia, el cobró del referido tributo se ajustó a la normatividad aplicable en la materia; que la condena en costas y agencias en derecho que solicita la demandante desconoce que los gastos correspondientes a tales conceptos deben encontrarse acreditados; que AJECOLOMBIA S. A. no identificó claramente los hechos que fundamentan sus pretensiones sino que se limitó a efectuar una relación de documentos; y, que a la apoderada de dicha sociedad únicamente se le confirió poder para demandar las Resoluciones Nos. 3000 del 10 y 3499 del 24 de agosto de 2021 por lo que no podía solicitar la nulidad de la Resolución sanción No. 1228 del 16 de junio de 2020 ni de la liquidación de aforo No. 1265 de la misma fecha (ítem 010 c. primera instancia).
FIJACIÓN DEL LITIGIO Y PRUEBAS En audiencia inicial llevada a cabo el 1°. de agosto de 2023 se fijó el litigio y se dispuso tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y su contestación (ítem 33 c. principal). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la mencionada diligencia se ordenó correr traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales y se dispuso que, el MINISTERIO PÚBLICO podía emitir su concepto final si a bien lo tenía (ítem 33 c. principal), término dentro del cual se pronunciaron así: La PARTES recalcaron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación (ítems 33 y 36 c. principal).
Por su parte el señor representante del MINISTERIO PÚBLICO en esta etapa del proceso indicó que, en su concepto deben negarse las pretensiones de la demanda pues es claro que las mercancías producidas por AJECOLOMBIA S. A. que fueron adquiridas por compradores de la ciudad de Yopal se fabricaron en los municipios de Funza y Malambo desde donde se comercializaron por lo que, fue allí donde acontecieron las actividades gravadas y como la sociedad accionante allegó prueba del pago de dichos tributos en las jurisdicciones correspondientes, debe declararse le nulidad de los actos administrativos demandados (ítem 34 c. principal).
Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 4 III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD En cumplimiento a lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el numeral 3 del artículo 152 ibidem1 modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 y atendiendo que el accionante estimó la cuantía en la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL PESOS ($596.806.000) correspondientes a la sanción por no declarar que le impuso el MUNICIPIO DE YOPAL a través de la Resolución No. 1228 del 16 de junio de 2020, los cuales para el 9 de febrero de 2022 (fl. 3 ítem 01 e ítem 05 c. principal), fecha de presentación de la demanda, equivalían a 596.82 SMLMV3, esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, la existencia y representación legal de la persona jurídica demandante AJECOLOMBIA S. A. se encuentra debidamente demostrada con el respectivo certificado expedido por cámara de comercio (fls. 47 a 53 ítem 01 c. principal); y, la demandada es una Entidad Estatal del nivel territorial cuya existencia no requiere prueba por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
De conformidad con lo normado por los artículos 7 de la Ley 2220 de 2022, 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015 y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado4, los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son conciliables. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional en razón a que, contra las Resoluciones Nos. 1228 y 1265 del 16 de junio de 2020 a través de las que se impuso sanción por no declarar y se efectuó la liquidación oficial de aforo de ICA y sus 1 (…)
ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3.
De los que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales, cuando la cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)” 2 $596.806.000 / $1.000.000= 596.806 3https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=174267#:~:text=DECRETA%3A,MILL%C3%93N%20DE%20PESO S%20(%241.000. 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Agosto 12 de 2021, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02205-01(25482). Actor: RUT MARIANA RAMÍREZ ESCOBAR Y OTRO. Demandado: COLJUEGOS E.I.C.E. Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 5 complementarios a cargo la sociedad accionante para el año gravable 2016, se interpusieron recursos de reconsideración que fueron resueltos mediante las Resoluciones Nos. 3000 del 10 y 3499 del 24 de agosto de 2021, que confirmaron los actos administrativos primigenios (fls. 65 a 121 ítem 01 c. principal).
Finalmente, en lo que tiene que ver con la caducidad del medio de control se tiene que, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación a la oportunidad para presentar demanda, señala en el literal d) del número 2: “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso…” De esta manera, como: a. la Resolución No. 3000 del 10 de agosto de 2021 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 1228 del 16 de junio de 2020 se notificó el 8 de octubre de 2021 (fl. 88 ítem 01). b. la Resolución No. 3499 del 24 de agosto de 2021 con la que se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 1265 del 16 de junio de 2020 se notificó el 8 de octubre de 2021 (fl. 121 ítem 01). c. La demanda se radicó el 9 de febrero de 2022 (ítem 05 c. principal) El medio de control no se encuentra caducado atendiendo la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.
El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si: ¿Es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, cuando presuntamente los ingresos percibidos por concepto de industria y comercio en el año gravable 2016 se desprendieron del ejercicio de actividades fabriles desarrolladas fuera de la jurisdicción de la entidad territorial demandada? 5.- EL CASO CONCRETO 5.1 NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB-LITE: al respecto se encuentra que, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 define el impuesto de industria y comercio así: “ARTÍCULO 32.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” Adicionalmente la precitada ley sobre los conceptos de actividades industriales y comerciales, en sus artículos 34 y 35 refirió: “ARTÍCULO 34.- Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.
Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 6 ARTÍCULO 35.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.” En la misma dirección, el acuerdo No. 013 del 9 de diciembre de 2012, por medio del que se adoptó el estatuto de rentas del municipio de Yopal, vigente para la época de ocurrencia de los hechos que motivan el sub judice, señala sobre el impuesto de industria y comercio: “Artículo 56. - SUJETO PASIVO: Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio las personas naturales, jurídicas, sociedades de hechos que realicen el hecho generador de la obligación tributaria, directamente o a través de consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la Jurisdicción Municipal de Yopal.
(…) (…) Artículo 57. - HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Municipio de Yopal, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con o sin establecimiento de comercio.
(…) Artículo 59. - ACTIVIDADES COMERCIALES. Se entiende por actividad comercial la dedicada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor como al por menor y las demás definidas como tales en el Código del Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.
(…) Artículo 61. - CAUSACION Y PERIODO GRAVABLE. El Impuesto de Industria y Comercio se causa en el último día del año o periodo gravable. El año o período gravable es el año calendario durante el cual se perciben los ingresos como contraprestación a la realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios. Pueden existir períodos menores (Fracción de año) en el año de iniciación y en el de terminación de actividades.
La vigencia fiscal es el año en que se cumple el deber formal de declarar y se debe efectuar el pago del impuesto. Que normalmente corresponde al año siguiente al año gravable. Artículo 62. - BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. La base gravable del Impuesto de Industria y Comercio está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo periodo gravable en el ejercicio de actividades gravadas detrayendo, al momento de declarar, los correspondientes a actividades excluidas o no sujetas, exentas, deducciones, e ingresos recibidos por fuera de la jurisdicción del Municipio de Yopal, de conformidad con lo establecido en el presente Código de Rentas y en las normas reguladoras de este tributo.
(…) Artículo 67. - BASE GRAVABLE DE CONTRIBUYENTES CON ACTIVIDADES EN MÁS DE UN MUNICIPIO. El contribuyente que realice actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio a través de sucursales o agencias constituidas de acuerdo con lo estipulado en el código de comercio debidamente inscritos, deberá registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en cada Municipio.
Los Ingresos brutos percibidos por operaciones realizadas en Municipio de Yopal constituirán la base gravable, previas las deducciones de ley. Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 7 Artículo 68. - REQUISITOS PARA EXCLUIR DE LA BASE GRAVABLE INGRESOS PERCIBIDOS FUERA DEL MUNICIPIO DE YOPAL.
Para la procedencia de la exclusión de los ingresos obtenidos fuera del Municipio de Yopal, en el caso de actividades comerciales y de servicios realizadas fuera de este Municipio, el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios.
En el caso de actividades industriales ejercidas en varios municipios, deberá acreditar el origen de los ingresos percibidos en cada actividad mediante registros contables separados por cada planta o sitio de producción, así como facturas de venta expedidas en cada municipio, u otras pruebas que permitan establecer la relación entre la actividad territorial y el ingreso derivado de ella.
(…) Artículo 82. - DECLARACIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho que realicen actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio dentro de la jurisdicción del Municipio de Yopal, están obligadas a presentar la declaración privada ante la Secretaría de Hacienda o en las entidades financieras del Municipio de Yopal autorizadas para este recaudo, a más tardar el último día hábil del mes de marzo del año inmediatamente siguiente al de causación del impuesto.” En lo que refiere a la imposición de sanciones el Acuerdo No. 013 del 9 de diciembre de 2012 expedido por el municipio de Yopal prevé: “Artículo 607. - NATURALEZA DEL PROCESO SANCIONATORIO.
El proceso sancionatorio por contravenciones a las rentas municipales o incumplimiento de obligaciones formales es de naturaleza administrativa sustancial y las actuaciones que se profieran son actos administrativos. Artículo 608. - FORMA DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES. Las sanciones podrán imponerse mediante resolución independiente o en liquidaciones oficiales.
(…) Artículo 612. - SANCIÓN POR NO DECLARAR. En el caso que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria y comercio, sin perjuicio del pago de los impuestos correspondientes, la sanción por no declarar que trata el Estatuto Tributario Nacional será equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las operaciones de ventas o prestación de servicios realizadas por el responsable en el período o períodos objeto de investigación; o al cien por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada.
Para estos fines la Secretaria de Hacienda podrá intercambiar información con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”. Los ingresos, costos y deducciones que se tendrán en cuenta serán solo los causados en el municipio de Yopal. Cuando la administración tributaria disponga solamente de una de las bases señaladas en este numeral para aplicar la sanción, podrá aplicarla sobre ésta sin necesidad de calcular la otra.
En el caso de que disponga de la información sobre ambas bases, utilizará la que genere mayor valor. (…)” 5.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: en relación con el tema sub judice el H. Consejo de Estado ha señalado sobre el cobro del antedicho impuesto a actividades fabriles: “(…) la Sala ha precisado en forma reiterada, que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice.
Esta actividad industrial, no deja de serlo por el hecho de la comercialización de los bienes que se produce, pues legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial. Ha señalado igualmente la Sala que la Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 8 modificación fundamental introducida por el artículo 77, consistió precisamente en que, ante el municipio de la sede fabril, yo no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a los que se les debe probar que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen sobre la actividad industrial, esto, obviamente con el propósito de que como dijo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de octubre 17 de 1991 que decidió sobre su exequibilidad, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable.
(…) La Sala de manera expresa unifica su jurisprudencia y precisa como criterio sobre el tema que el impuesto de Industria y Comercio por la actividad industrial debe ser pagado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde ésta se realice, en atención a que la actividad industrial necesariamente envuelve la comercialización de la producción, por lo que independientemente de la forma en que se lleve a cabo esa comercialización, y sea la modalidad de venta, la actividad industrial no deja por ello, de tener tal carácter, pues se repite, no puede considerarse actividad comercial, la que legalmente se conoce como industrial.
Así por tanto, el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa no son determinantes del hecho generador o manifestación externa del hecho imponible, pues de lo contrario se desconocería el carácter territorial del tributo al trasladarse el lugar de su causación. Lo anterior salvo que se trate de actividades mercantiles que el contribuyente realice en otro municipio, con su propio establecimiento de comercio, caso en el cual, allí tributa por ejercer la actividad comercial.
A juicio de la Sala, tampoco puede entenderse que la labor realizada por los vendedores vinculados a la sociedad en la ciudad de Bogotá pueda ser considerada como hecho generador del tributo por la actividad comercial en relación con los productos fabricados en Palmira, pues las funciones desarrolladas atienden a promocionar los productos que se fabrican en Palmira y tomar los pedidos de los clientes en el Distrito para ser despachados desde dicho municipio.
(…)”5 Por otra parte, respecto de la causación del impuesto de industria y comercio en ejercicio de actividades comerciales esa misma Corporación indico: “En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso».
Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del impuesto de industria y comercio en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos».
(…)”6 En la misma línea, en lo que tiene que ver con la territorialidad del tributo antes mencionado, el Tribunal de cierre de la jurisdicción contenciosos administrativa señaló: 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ. Fecha: Marzo 15 de 2002. Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0710-01(12491).
Actor: NABISCO ROYAL INC. Demandado: DIAN - BOGOTÁ D.C. 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Octubre 21 de 2021. Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00878-01(25599). Actor: W & C INTERNATIONAL SAS. Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL. Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-202200014-00 9 “(…) la Sala parte de reiterar que de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales citados, tratándose del impuesto de industria y comercio, ni el lugar del domicilio del cliente, el de la entrega de los bienes vendidos puede entenderse como aquel en el que realmente se realizó la actividad comercial, pues, se repite dichos aspectos son distintos al de la comercialización de los bienes.
Por tanto, son insuficientes para concluir que se ha realizado el hecho generador en una determinada jurisdicción, en este caso, en el municipio de Cartago. Por el contrario, la actividad comercial sujeta al gravamen discutido se entiende realizada en el lugar donde se pactan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la cosa que se vende.
Así, en virtud de los procedimientos comerciales de la actora, los productos enajenados, el precio, expedición de las facturas y despacho, es posible estimar que el hecho generador ocurrió en un municipio distinto al de Cartago y que, para este caso, en las condiciones que lo afirmó la sociedad, corresponde al municipio de Yumbo, lugar donde se encontraban ubicados los agentes comerciales autorizados para efectuar las negociaciones con los clientes.”7 5.3 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. AJECOLOMBIA S. A. es persona jurídica que tiene por objeto social la producción, distribución, importación, exportación y comercialización, de jugos, aguas minerales, aguas naturales, bebidas gaseosas y bebidas y alimentos en general (fl. 49 ítem 01 c. principal). b. Durante el año 2016 la sociedad accionante efectuó las siguientes ventas de mercancía a COMERCIALIZADORA D1 S. A. S. (fls.
(fls. 4 a 20 y 22 a 27 ítem 02 c. principal). NO. DE FACTURA FECHA VALOR 1119446 31/01/2016 $30.352.300 1119581 31/01/2016 $32.256.000 1119799 08/02/2016 $37.993.300 1120055 12/02/2016 $36.225.000 1120114 13/02/2016 $27.559.800 1121107 26/02/2016 $36.293.400 1121233 28/02/2016 $28.668.200 1121661 07/03/2016 $32.440.500 1121973 12/03/2016 $26.837.600 1122109 16/03/2016 $34.784.700 1122111 16/03/2016 $36.495.500 1122112 16/03/2016 $37.800.000 1122461 26/03/2016 $39.592.800 1122945 31/03/2016 $25.685.400 1124372 26/04/2016 $37.800.000 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.
Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO. Octubre 21 de 2021. Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01029-01(25360). Actor: COOPERATIVA NACIONAL DE DROGUISTAS DETALLISTAS COPIDROGAS. Demandado: MUNICIPIO DE CARTAGO, VALLE. Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 10 1124376 26/04/2016 $39.408.300 1124506 28/04/2016 $39.592.800 1126911 24/06/2016 $10.500.914 1126912 24/06/2016 $4.360.500 1126913 24/06/2016 $12.340.700 1127359 30/06/2016 $2.180.250 1127360 30/06/2016 $26.440.000 1128613 03/0872016 $26.230.300 1129151 13/08/2016 $38.453.500 1130057 27/08/2016 $32.137.510 1130347 31/08/2016 $24.708.645 1130348 31/08/2016 $11.862.000 1131082 16/09/2016 $31.223.700 1131518 23/09/2016 $38.304.600 1131938 30/09/2016 $36.764.019 1133186 22/10/2016 $35.151.400 1133439 26/10/2016 $30.433.575 1134185 06/11/2016 $33.130.485 TOTAL $ 974.007.698 NO. DE COMPROBANTE ELECTRÓNICO DE VENTA FECHA VALOR 138020 14/04/2016 $23.004.000 14908 30/04/2016 $10.12.400 15266 31/07/2016 $2.486.800 149893 25/11/2016 $35.956.600 17097 27/12/2016 $1.930.950 150971 28/12/2016 $30.149.550 151038 29/12/2016 $40.394.950 TOTAL $134.935.250 c. El 16 de mayo de 2019 el MUNICIPIO DE YOPAL profirió auto de apertura de investigación tributaria contra la sociedad AJECOLOMBIA S. A., pues de conformidad con el reporte de información exógena No. F- SHY10 ésta suministró a la empresa COMERCIALIZADORA D1 S. A. S. productos por un valor de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES VEINTE SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($2.984.027.772) en la ciudad de Yopal (fls. 1 y 2 ítem 11 c. principal). d. En la misma fecha la entidad estatal accionada emitió el emplazamiento para declarar No. 1200.180.3.2086, que notificó a Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-202200014-00 11 AJECOLOMBIA S. A. el 9 de julio de la mencionada anualidad (fls. 3, 4 y 10 ítem 012 c. principal). e. Mediante la Resolución No. 1228 del 16 de junio de 2020 la entidad territorial accionada sancionó a AJECOLOMBIA S. A. por no presentar declaración del impuesto de industria y comercio en el año 2016 decisión contra la que la referida sociedad interpuso el recurso de reconsideración mediante escrito radicado el 5 de noviembre (fls. 58 a 77 ítem 12 c. principal). f. El día en que se profirió la resolución sancionatoria, el MUNICIPIO DE YOPAL expidió la liquidación de aforo No. 1265 a través de la que determinó que, por concepto de ICA la sociedad accionante le adeudada la suma de VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($29.840.00) y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL ($4.476.000) por el tributo complementario de avisos y tableros, los cuales se causaron en el año gravable 2016, lo que sustentó indicando que, la empresa demandante no desvirtuó que los ingresos señalados en la información exógena reportada por COMERCIALIZADORA D1 S. A. S. se hayan desprendido del ejercicio de actividades industriales o comerciales realizadas en el MUNICIPIO DE YOPAL. g. Lo anterior se recurrió en reconsideración por AJECOLOMBIA S. A. el 6 de noviembre de 2020, oportunidad en la que dicha empresa aportó como pruebas los recibos de pago de ICA del año gravable 2016 cancelados en los municipios de FUNZA y MALAMBO, así: (fls. 20 a 47 ítem 11 c. principal).
MUNICIPIO ACTIVIDAD GRAVADA INGRESOS BRUTOS TOTALES INGRESOS BRUTOS OBTENIDOS EN EL MUNICIPIO FUNZA Elaboración de bebidas no alcohólicas, producción de aguas minerales y otras aguas embotelladas $718.414.330.000 $659.415.277.000 MALAMBO Fabricación, procesamiento, transformación y preparación de productos alimenticios. $718.414.330.000 $58.581.460.000 h. A través de la Resolución No. 3000 del 10 de agosto de 2021 el ente territorial demandado resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución sancionatoria No. 1228 del 16 de junio de 2020 confirmándola con fundamento en que, de las pruebas aportadas por la empresa accionante no puede concluirse la extraterritorialidad de los ingresos que, de conformidad con el reporte de información exógena Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-202200014-00 12 realizado por COMERCIALIZADORA D1 S. A. S., percibió en el MUNICIPIO DE YOPAL (fls. 151 a 163 ítem 11 c. principal). i. Con Resolución No. 3499 del 24 de los mismos mes y año el MUNICIPIO DE YOPAL resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de aforo confirmándola considerando que, de las pruebas aportadas por la sociedad accionante no es posible determinar que los ingresos reportados en la información exógena que dio inicio a la investigación tributaria hayan tenido origen fuera de la jurisdicción de la ciudad de Yopal (fls. 111 a 123 ítem 11 c. principal). j. El 6 de diciembre de 2021 AJECOLOMBIA S. A. y EY BUILDING A BETTER WORKING WORLD acordaron que, esta última se encargaría de elaborar y llevar a cabo la estrategia de defensa judicial de la accionante dentro del caso bajo estudio (fls. 83 a 100 ítem 02 c. principal). k. El 27 de enero de 2022 el señor ROMÁN ANDRÉS ARANGO FUENTES, revisor fiscal de AJECOLOMBIA S. A. certificó que, en el año 2016 la compañía percibió como ingresos brutos la suma de SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 718.414.330.000), los cuales se derivaron de las actividades fabriles desarrolladas por la compañía en sus plantas de producción, por lo que declaró las sumas de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($659.415.277.000) por dicho concepto en el MUNICIPIO DE FUNZA y SESENTA MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($60.410.367.000) en el MUNICIPIO DE MALAMBO (fl. 70 ítem 02 c. principal).
Con fundamento en lo expuesto se establece que: El 16 de mayo de 2019 la administración municipal de Yopal inició investigación tributaria contra la sociedad AJECOLOMBIA S. A. atendiendo el reporte de información exógena No. F-SHY10 en el que se indicaba que, AJECOLOMBIA S. A. había vendido a la COMERCIALIZADORA D1 S. A. S. productos por un valor de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES VEINTE SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($2.984.027.772) en dicha ciudad.
Abierto el procedimiento administrativo tributario la sociedad accionante indicó al MUNICIPIO DE YOPAL que, en el año gravable 2016 percibió ingresos brutos por un total de SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($718.414.330.000) los cuales se derivaron de la producción y comercialización de bebidas no alcohólicas y alimentos que fueron manufacturados en las plantas que la compañía tiene en los municipios de FUNZA y MALAMBO por lo que era en dichas ciudades y no en YOPAL donde debía declarar y pagar el impuesto de industria y comercio y sus complementarios, pues la comercialización de los productos elaborados por el contribuyente corresponden a la última fase de la producción industrial; y, consecuencia, el hecho generador únicamente se causa en la sede fabril.
En sustento de dicha afirmación la empresa demandante aportó los recibos de pago de ICA del año 2016 en los municipios de FUNZA y MALAMBO. Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 13 Pese a lo anterior la entidad accionada consideró que, la accionante no acreditó que los ingresos referidos en el reporte de información exógena que dio pie a la apertura del procedimiento administrativo tributario se hubieran desprendido de la venta de productos que ella misma produjo por lo que, no era posible establecer que los mismos fueron el fruto de la actividad industrial de la sociedad demandante; y en esa medida, no podía dejar de gravarse la actividad comercial que dicha empresa ejerció en la ciudad de Yopal ni de sancionarla por haber omitido presentar la declaración de ICA y complementarios en la vigencia fiscal aludida.
En este sentido, además de las declaraciones de ICA previamente aludidas, dentro del sub judice AJECOLOMBIA S. A. aportó el certificado expedido el 27 de enero de 2022 por el revisor fiscal ROMÁN ANDRÉS ARANGO FUENTES, en el que se señaló claramente que, en el año 2016 la empresa percibió como ingresos brutos la suma de SETECIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 718.414.330.000), los cuales se derivaron de las actividades fabriles desarrolladas por la compañía, y que por tales actividades la sociedad actora declaró haber percibido SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($659.415.277.000) como ingresos brutos en el MUNICIPIO DE FUNZA y SESENTA MIL CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS ($60.410.367.000) en el MUNICIPIO DE MALAMBO.
De esta manera y como el certificado del revisor fiscal referido previamente solo fue puesto en conocimiento de la administración de Yopal en el presente proceso judicial debe tenerse en cuenta lo que al respecto ha afirmado el H. Consejo ha precisado: “(…) Sin embargo, los numerales 5 del artículo 162, 2 del artículo 166 y 4 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, facultan a las partes para presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa, porque «…en virtud del principio de libertad probatoria y de la carga de la prueba, en el proceso judicial, el contribuyente puede presentar nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la vía gubernativa para hacer valer su derecho, sin que exista impedimento para ello». [C]ontrario a lo aducido por la entidad demandada, la Sala reitera su criterio en el sentido de considerar que con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar.
(…)”8 Y en relación con la vocación probatoria de los certificados expedidos por revisores fiscales, la misma alta corte ha señalado: “(…) Aunado a lo anterior, esta Sección ha dicho que aunque es “( ) cierto que es procedente deducir de la base gravable total, el ingreso obtenido en otros territorios, (…) no es menos cierto que se requiere, necesariamente, que el contribuyente acredite por cualquier medio idóneo el origen extraterritorial de los ingresos” Esto no releva a los contribuyentes de ICA de la obligación de llevar registros contables independientes, en relación con operaciones gravadas en cada municipio, bajo la idea también, de que la certificación expedida por el contador público o por el revisor fiscal, constituye uno de los medios de prueba con los que cuenta el contribuyente para demostrar la 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Junio 14 de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00264-01(21061). Actor: INDUSTRIAL DE SERVICIOS E INVERSIONES S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 14 territorialidad de los ingresos para efectos de ICA, siempre que este se haya aportado en la oportunidad legal, con el cumplimiento de los requisitos de ley y permita determinar el volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en cada uno de los municipios, es decir, que además de oportuno, resulte suficiente para probar el hecho (…)”9 (negrillas y subrayado fura del texto original).
De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el sub judice se concluye que, los ingresos brutos que la sociedad accionante manifestó haber percibido en el año gravable 2016 ($718.414.330.000), son inferiores a la sumatoria de las bases gravables a partir de las que declaró y cancelo ICA en los municipios de MALAMBO y FUNZA ($719.825.644.000)10, donde están asentadas las fábricas de los productos que elabora y posteriormente comercializa, información que fue corroborada con el informe de revisoría fiscal elaborado por el señor ROMÁN ANDRÉS ARANGO FUENTES el 27 de enero de 2022.
Así las cosas no puede desconocerse que, la compañía accionante tiene dentro de su objeto social la producción de las mercancías que comercializa por lo que, de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia citadas, el referido tributo debió ser declarado y pagado en la sede fabril, es decir, en las ciudades de FUNZA y MALAMBO, pues si bien sus productos fueron adquiridos por un comprador en la ciudad de Yopal, como estos fueron manufacturados por AJECOLOMBIA S. A., la comercialización de los mismos se considera una etapa de su actividad industrial y no el ejercicio de actos de comercio independientes.
Por otra parte, tampoco se observa el esfuerzo de la entidad accionada por verificar la exactitud de la información exógena reportada por la empresa con la que la accionante sostuvo relaciones comerciales en la ciudad de Yopal pues se limitó a señalar que, ésta no la allegó y procedió a liquidar oficiosamente el ICA y sus complementarios y a sancionarla sin tener en cuenta que durante la actuación administrativa la empresa demandante le puso de manifiesto que, el hecho generador de tales tributos se había causado en otros municipios y por ende, era allí donde debían ser declarados y pagados.
Ahora, no se arrimó prueba que acreditara que la actora hubiera colocado anuncios publicitarios de sus productos o marcas en la ciudad de Yopal en el año gravable 2016, por lo que no se demostraron las razones por las cuales estaba obligada a declarar el impuesto complementario de avisos y tableros, lo cual no fue óbice para determinar la obligación tributaria correspondiente a cargo de la demandante.
De esta manera se concluye que, en la vigencia fiscal 2016 AJECOLOMBIA S. A. no se encontraba obligada a declarar los precitados tributos en el MUNICIPIO DE YOPAL; y, en consecuencia, tampoco podía ser sancionada por no haber presentado dicha declaración, por lo que se anularan los actos administrativos acusados, en tanto se desvirtuó su legalidad.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Mayo 10 de mayo 2018. Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00783-01(21323). Actor: CUEROS VÉLEZ S.A.S. Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA. 10 659.415.277.000 + 60.410.367.000 = 719.825.644.000 Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-202200014-00 15 En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.”, lo cual implicaría en principio que debía condenarse a la entidad accionada por dicho concepto. Sin embargo, revisadas las actuaciones en esta instancia no se observa que la sociedad accionante haya acreditado que incurrió en las mismas, pues pese a que allegó copia del acuerdo que celebró con la empresa EY BUILDING A BETTER WORKING WORLD para que se encara de su defensa en el sub lite, no aportó prueba del pago de los mismos, por lo que en virtud de lo dispuesto por el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos proferidos por el MUNICIPIO DE YOPAL que a continuación se relacionan: a. Resolución No. 1228 del 16 de junio de 2020 a través de la que la entidad accionada impuso a la sociedad demandante sanción por no declarar ICA por el periodo gravable 2016. b. Resolución No. 3000 del 10 de agosto de 2021, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción, confirmándola. c. Liquidación oficial de aforo No. 1265 del 16 de junio de 2020. d. Resolución No. 3499 del 24 de agosto de 2021, que confirmó la referida liquidación oficial de aforo.
Pág. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-202200014-00 16 SEGUNDO: Sin costas en la instancia.
TERCERO: Si no se presentan recursos y ejecutoriado este proveído, ARCHIVAR las diligencias dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 3) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado