REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 85001-3333-001-2023-00202-01 Accionante: Aleyder Camargo Accionado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional, Municipio de Yopal, EPS Medisalud UT, Fiduciaria La Previsora S.A. _________________________________________________________________________ MAGISTRADA PONENTE: AURA PATRICIA LARA OJEDA ACCIÓN DE TUTELA ES IMPROCEDENTE PARA SOLICITAR EL REINTEGRO DE UN CARGO EN PROVISIONALIDAD QUE NO SE DERIVA DE LA SITUACIÓN DE SALUD SINO DE LA INCORPORACIÓN DE QUIEN SUPERÓ EL CONCURSO DE MÉRITOS/FIDUPREVISORA S.A. Y EPS MEDISALUD UT DEBEN GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD DURANTE LOS TRES MESES SIGUIENTES AL RETIRO DEL ACCIONANTE.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante y por Mesidalud EPS en contra de la sentencia proferida el 12 de enero de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. I.
ANTECEDENTES 1.1. Peticiones (pág. 7 - consecutivo 01 - cuaderno 1era instancia) Solicita las siguientes: 1.1.1. Tutelar los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada como sujeto de especial protección constitucional del accionante, debido a su delicado estado de salud. 1.1.2.
Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene a la Secretaría de Educación del municipio de Yopal, reintegrar laboralmente al tutelante al cargo que venía desempeñado o a otro de igual o mejores condiciones; y en ese sentido que se ordene a las entidades demandas suspender la Resolución No. 1034 de fecha 25 de octubre del 2023, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento del señor Aleyder Camargo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 2 1.1.3. En caso de no ordenarse el reintegro laboral, se disponga que la Secretaría de Educación del Municipio de Yopal y demás accionados, vinculen al accionante al Sistema Integral de Seguridad Social, hasta que sea afiliado por otro empleador o se le conceda la pensión de invalidez. 1.2.
Hechos (pág. 2 a 6 - consecutivo 01- cuaderno 1era instancia) En el escrito de tutela se relatan los siguientes: 1.2.1. Refiere que cuenta con 45 años de edad, se encuentra afiliado a Medisalud UT en calidad de trabajador docente, adscrito a la Secretaría de Educación del municipio de Yopal – Casanare. 1.2.2. Fue nombrado en el cargo de docente en provisionalidad desde el 22 de mayo de 2013, en la Secretaría de Educación de Yopal y desde entonces ha trabajado en la I.E. Técnica Agropecuaria Lorgio Rodríguez 1.2.3.
Aduce que el 8 de marzo de 2017 en una clase, en la cancha de la institución, explicaba a sus alumnos cómo se debía marcar al oponente en una jugada de microfútbol y al realizar la demostración con uno de sus alumnos, este lo desestabilizó y cayó al suelo, sufriendo una lesión en su rodilla derecha, la que afirma le trajo secuelas, razón por la cual recibió atención médica en Colombiana de Salud, donde le dieron varios días de incapacidad. 1.2.4.
El 24 de abril de 2017 en la clínica Asorsalud SM Ltda., le realizaron cirugía artroscópica de complejidad IV, la cual le dejó un severo dolor. 1.2.5. Indica que el 26 de octubre de 2021, en la misma Institución Educativa al iniciar otra clase con un calentamiento rutinario, se lesionó nuevamente su rodilla derecha sufriendo un segundo trauma por irregularidad de la cancha; fue atendido en Medisalud UT, en donde le otorgaron 3 días para su recuperación. 1.2.6.
Refiere que la Secretaría de Educación del municipio de Yopal y el municipio de Yopal no han adelantado las acciones para mejorar las condiciones del lugar de trabajo, pues las uniones o juntas de las placas del piso de la cancha se encuentran dilatadas, desniveladas o levantadas, lo que generó el riesgo inminente causantes de los accidentes laborales. 1.2.7.
Manifiesta que debía ser operado en octubre de 2021; sin embargo, la EPS Medisalud UT, no aprobó la cirugía después de la práctica de una resonancia magnética efectuada el 21 de febrero de 2022, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 3 operación que finalmente se llevó a cabo el 2 de septiembre de 2022, procedimiento al que aduce, ingresó solamente por desgarro de meniscos a pesar de los hallazgos de las lesiones en la rodilla. 1.2.8.
Sostiene que el 22 de noviembre de 2022 tuvo su tercer accidente laboral en la mencionada institución educativa y en la misma cancha generadora de riesgos- esta vez, al estar con sus alumnos, pisó un balón de fútbol sala, no pudo mantener el equilibrio y cayó al suelo, ocasionándole otro trauma. 1.2.9. Manifiesta que ha venido solicitando cita con el ortopedista para que revise su estado físico; sin embargo, después de la radicación para la asignación de la cita de la resonancia magnética y el control por ortopedista, la EPS Medisalud UT informó que no saben cuándo habrá disponibilidad de agenda con el ortopedista y que debe esperar a que le agenden cita. 1.2.10.
Señala el accionante que al 6 de diciembre de 2023, no le han realizado examen médico para el retiro del empleo en provisionalidad, ni mucho menos le han entregado el certificado que indique su estado de salud al momento del retiro; examen que se debe hacer antes del retiro por parte de la Secretaría de Salud del municipio de Yopal. 1.2.11.
Manifiesta que su situación física y sicológica se ha visto afectada, porque no puede realizar sus actividades laborales y personales de forma normal; lleva más de 10 años de labor como docente en Yopal y debe estar en tratamiento -revisión médica-; es padre cabeza de familia, debiendo responder por su esposa y sus dos hijos menores de edad. 1.3.
Fundamentos de la solicitud de tutela (págs. 7 a 9 - consecutivo 01 - cuaderno 1era instancia) El accionante señala que se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. Cita igualmente las sentencias T-342-21 y T-692 de 2015 que atañen al reintegro y a la estabilidad laboral reforzada.
Esgrime que la vulneración al debido proceso se configuró en su desvinculación laboral sin que se le haya realizado un examen médico para el retiro del empleo en provisionalidad y sin que se haya emitido un TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 4 certificado en el que se relacionen sus condiciones de salud al momento del retiro. 1.4.
Contestación de la Tutela 1.4.1FIDUPREVISORA (Consecutivo 005- cuaderno 1era instancia) Señala que el accionante se encuentra activo en el régimen de excepción de asistencia social en salud y que por ello existe falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Fiduprevisora S.A., quien actúa como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto no tiene a su cargo el servicio de salud. 1.4.2.
EPS Medisalud UT (Consecutivo 06 - cuaderno 1era instancia) Sostiene que el accionante se encuentra afiliado a Medisalud UT y hasta el momento se le han garantizado los servicios que ha requerido como se ilustra en el historial de servicios médicos. Igualmente resalta que la Fiduprevisora S.A. suscribió contrato con dicha EPS para la prestación del servicio de salud en Boyacá, Meta y Casanare, a partir del 1 de marzo de 2018, por ello, considera que no tiene competencia para dar trámite a las pretensiones del accionante.
Aduce que la petición de reintegro laboral, le compete a la Secretaría de Educación del departamento de Casanare. Por lo anterior, considera que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues resulta evidente que no existe amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de Medisalud UT, por cuanto ha autorizado la atención, medicamentos y procedimientos médicos, conforme a las necesidades del paciente, siempre que los ha solicitado y en ese sentido, considera que la acción de tutela es improcedente. 1.4.3.
Municipio de Yopal (Consecutivo 07 - cuaderno 1era instancia) Se opone a las pretensiones alegadas por la accionante, indicando que se configura improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos judiciales, aunado a que no se evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que, el municipio de Yopal a través de la Secretaría de Educación Municipal en el marco de su competencia, realizó las actuaciones en respeto a lo que dicta la norma, salvaguardando el debido proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 5 Refiere que el accionante no puede pretender utilizar este medio constitucional para la modificación de un acto administrativo, para lo cual debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en especial cuando no se acredita un perjuicio irremediable. Manifiesta que la EPS Medisalud UT reportó a la entidad territorial las incapacidades que se le han otorgado al accionante desde el año 2014 hasta el 27 de noviembre de 2023.
Indica que la terminación del nombramiento en provisionalidad del señor Aleyder Camargo, se dio como consecuencia de la lista de elegibles dentro del proceso de selección en la oferta pública de empleos 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 y donde la administración municipal está en la obligación legal de nombrar a las personas que superaron las etapas del concurso.
Indica que, en aplicación del Acuerdo No. 244 del 5 de mayo de 2022, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Resolución № 10591 del 22 de agosto del 2023, está Secretaría hizo uso de la lista de elegibles en orden descendente se nombró al señor Miller Buitrago Torres, quien tomó posesión el 1 de diciembre de 2023 y en consecuencia, se dio por terminado el nombramiento provisional en vacante definitiva en la Planta Global de cargos del municipio de Yopal al señor Aleyder Camargo, según resolución No. 0558 del 22 de mayo de 2013.
Por lo anterior, solicita la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otros mecanismos judiciales por cuanto no se vulneran los derechos fundamentales que aduce el accionante. 1.4.4. Nación – Ministerio de Educación Nacional Manifiesta que no tiene la competencia para contratar directamente los servicios médicos asistenciales y que dicha labor está a cargo de la sociedad fiduciaria; por ello, aduce que la Fiduprevisora S.A. como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es quien celebra y vigila los contratos con cada uno de los operadores de salud, los cuales están encargados de prestar los servicios de salud a los docentes, determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del educador que se encuentre activo y establecer si puede continuar desempeñando su función docente, resaltando que, en caso de que el dictamen emitido por el prestador del servicio de salud determine que el grado de pérdida supera TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 6 los porcentajes establecidos por el FOMAG, la Secretaría de Educación debe iniciar los respectivos trámites para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
En cuanto a la administración del personal docente y su retiro, indica que la competencia radica exclusivamente en la autoridad nominadora, es decir, en la Secretaría de Educación de Yopal, entidad que debe revisar el caso del accionante y adoptar las acciones administrativas correspondientes de manera oportuna para que no se afecte en ningún momento la prestación del servicio educativo.
Finalmente alega la falta de legitimación en la causa por pasiva, afirmando además que el tutelante tenía una vinculación temporal, por lo que no goza de una estabilidad laboral reforzada y que no se están violando los derechos fundamentales invocados en esta acción constitucional. 1.5. Sentencia de Primera Instancia (consecutivo 10 - cuaderno 1era instancia) El 12 de enero de 2024, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal profirió sentencia de primera instancia en la que i) declaró improcedente la acción de tutela respecto a la pretensión de reintegro a un empleo de igual o superior jerarquía en la Secretaría de Educación del Municipio de Yopal y ii) declaró vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del señor Aleyder Camargo respecto a la prestación del servicio de salud.
Por tanto, ordenó a la EPS Medisalud UT lo siguiente: 1. Garantizar la continuidad en la prestación del servicio por los 3 meses siguientes a la desvinculación del docente, esto es, hasta el 3 de marzo de 2024 inclusive. 2. En el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, realizar las gestiones administrativas pertinentes y se materialicen las órdenes dadas por el médico tratante durante el lapso del numeral anterior, esto es, consulta de control o de seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología en ortopedia y traumatología y resonancia electromagnética de articulaciones de miembro inferior.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 7 3. Prestar y/o brindar toda la colaboración necesaria en lo que tiene que ver con los trámites para lograr la inclusión del actor ya sea en el régimen subsidiado o contributivo, para continuar con su tratamiento. Como soporte de su decisión señala respecto a la pretensión de reintegro que el tutelante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa judicial idóneo para discutir el acto administrativo a través del cual fue desvinculado del servicio, sin que se haga referencia a la acción de tutela como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable y tampoco se advierte que el señor Aleyder Camargo se encuentre en una situación de extrema vulnerabilidad que hagan necesaria la intervención del juez de tutela.
Esgrime que para el caso en concreto, el cargo del accionante salió ofertado, se surtió todo el concurso y se nombró en periodo de prueba a quien se encontraba en la lista de elegibles para el cargo -empleo 182574 Área: Educación Física, Recreación y Deporte, ubicada en la entidad territorial certificada en educación – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPIO DE YOPAL -ÁREA RURAL.
Por tanto, colige que no se puede alegar la estabilidad laboral reforzada, pues los docentes nombrados en provisionalidad tienen una estabilidad relativa que cede frente a quienes aprobaron el concurso de méritos y en este aspecto la acción de tutela es improcedente. En cuanto al derecho fundamental a la salud, refiere que revisado el acervo probatorio, hasta el 28 de noviembre de 2023 le fue otorgada la última incapacidad y que todas fueron debidamente legalizadas por la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Yopal a través de diferentes resoluciones, entre ellas la Resolución núm. 0336 y 0337 de 17 de marzo de 2017, 0460 de 18 de abril de 2017.
Refiere que en las historias clínicas allegadas constan los procedimientos médicos practicados al accionante en su rodilla derecha por desgarro de meniscos. Igualmente se observa que el 23 de octubre de 2023 se ordenó el servicio de “consulta de control o de seguimiento por especialista ortopedia y traumatología en ortopedia y traumatología” y resonancia electromagnética de articulaciones de miembro inferior (específico), respecto de las cuales la EPS indicó que no saben para cuándo habrá disponibilidad de agenda con el ortopedista y que debe esperar a que le TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 8 agenden cita.
No obstante, esgrime que al revisar en la página de la ADRES el 11 de enero de 2024, se advierte que el tutelante figura como retirado. Resalta que cuando un docente es retirado, su EPS se encuentra obligada a garantizarle el servicio hasta por tres meses; por tanto, colige que no se puede coartar el derecho a la salud del accionante por el mencionado periodo que vence el 3 de marzo de 2024, ordenó a la EPS que realice las gestiones administrativas pertinentes para que los servicios ya mandados por sus médicos tratantes se materialicen en el referido periodo, mientras el actor gestiona su vinculación al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo o subsidiado. 1.6.
Impugnación 1.6.1. Accionante (consecutivo 013- cuaderno 1era instancia) Respecto a la improcedencia de la acción de tutela en lo atinente a la solicitud de reintegro, manifiesta que no comparte la decisión adoptada por el a quo porque considera que en su caso, sí se presenta vulneración al derecho de estabilidad laboral reforzada por ser sujeto de especial protección en atención a su estado de salud, indicando que hubo una indebida valoración probatoria porque no se requirió a la entidad contratante para indique el trámite realizado para reubicar a personas en que se encuentran en circunstancias vulnerables, resaltando que la desmejora de su salud se derivó de tres accidentes de trabajo y que en la actualidad requiere de atención integral en el servicio de salud y de acceso a la seguridad social.
Con relación a la decisión adoptada en el numeral segundo del fallo impugnado, refiere que se vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso, porque solamente se ordenó al representante legal de la EPS MEDISALUD UT, garantizar el acceso al servicio de salud por tres meses, situación que lo deja en un estado más vulnerable, faltando a los principios y objetivos del derecho de la seguridad social.
Señala que en atención a lo anterior, a su estado de salud y a que ha sufrido tres accidentes laborales, respecto de los cuales nunca se inició por parte de la Administradora de riesgos profesionales del FOMAG, el procedimiento para determinar la pérdida de capacidad laboral, con lo que se vulnera el derecho al debido proceso. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 9 Resalta que actualmente la EPS MEDISALUD UT, en la actualidad está desacatando la orden judicial y que no es la única entidad obligada a garantizar los derechos fundamentales vulnerados, por lo que considera que la orden judicial se debe extender a todas las entidades involucradas teniendo en cuenta que requiere un tratamiento integral. 6.2.
EPS Medisalud UT No comparte la decisión que se le impuso, por cuanto considera que la EPS Medisalud UT no es la encargada de realizar afiliación de los docentes, carga que le corresponde a la FIDUPREVISORA S.A., por ser la única entidad competente para incluir o excluir un afiliado en el Aseguramiento en Salud del régimen exceptuado del Magisterio.
Lo anterior de acuerdo con los términos de referencia contractual establecidos en el Anexo No. 01 Cobertura y Plan de Beneficios. De otro lado, afirma que MEDISALUD UT no puede materializar las órdenes dadas por el médico tratante durante el lapso indicado en la sentencia de primera instancia, esto es, consulta de control o de seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología y resonancia electromagnética de articulaciones de miembro inferior, por cuanto el usuario se encuentra retirado por la FIDUPREVISORA SA y por lo tanto no está siendo reconocido en el pago de la UPCM por parte de dicha entidad.
En consecuencia, indica que la EPS no puede prestar los servicios de salud hasta tanto FIDUPREVISORA SA afilie y pague la respectiva UPCM del usuario. Con fundamento en lo anterior, pide que se revoque el fallo de tutela, vincule obligatoriamente a la FIDUPREVISORA S.A. para que ejerza su derecho a la defensa en cuanto a la inclusión al sistema de salud del accionante teniendo en cuenta lo expuesto en acápite de las consideraciones y se declare improcedente la acción de tutela, por inexistencia de vulneración de derechos por parte de la UNIÓN TEMPORAL MEDISALUD UT, teniendo en cuenta que dicha entidad no es encargada de dar trámite a lo solicitado por el accionante.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia y oportunidad El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 12 de enero de 2024 de conformidad con lo dispuesto en el artículo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 10 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional del referido despacho judicial.
Se observa también que las impugnaciones fueron presentadas el 16 y el 18 de enero de 20241, es decir dentro de la oportunidad establecida en el artículo 31 del Decreto 2591 de 19912. 2.2. Problemas jurídicos ¿Es procedente a través de tutela ordenar el reintegro del accionante por sus condiciones de salud, al ser retirado del servicio porque el cargo que ocupaba en provisionalidad fue provisto por quien superó el concurso de méritos? ¿Las entidades accionadas deben garantizar el accionante la prestación del servicio de salud con posterioridad al retiro del servicio? 2.3.
Tesis de la Sala La respuesta al primer problema jurídico planteado es negativa, pues revisado el expediente, se advierte que estaba nombrado en provisionalidad como docente en educación física en la Institución Educativa El Taladro y en ejercicio de sus funciones sufrió un accidente laboral que ha sido tratado por la EPS Medisalud UT.
No obstante, su vinculación no obedeció a su estado de salud sino a que el cargo fue provisto a través del concurso de méritos docentes, con el nombramiento de señor Miller Buitrago Torres. De conformidad con lo anterior, la estabilidad laboral del accionante es relativa y fue desplazado de manera automática por quien ostenta derecho de carrera.
Por tanto, el acto administrativo a través del cual se ordenó su retiro puede cuestionarse mediante medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en ese orden de ideas, la acción de tutela resulta improcedente. En relación con el segundo problema jurídico planteado. La Sala advierte que desde el año 2017 hasta el 2023, el accionante ha estado incapacitado por las lesiones que sufrió en su rodilla izquierda y por los correspondientes procedimientos médicos que le han practicado.
No obstante, se precisa que dichas incapacidades no han sido sucesivas, aunado a que el diagnóstico del tutelante no corresponde a una enfermedad catastrófica ni 1 Consecutivos 012 y 013 cuaderno primera instancia. 2 La sentencia fue notificada el 12 de enero de 2024 - consecutivo 11 cuaderno primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 11 se encuentra en un estado de debilidad manifiesta que obligue a las entidades accionadas a mantener vigente la afiliación del servicio de salud.
Por lo anterior, siguiendo los parámetros del Anexo No. 01 emitido por la Fiduprevisora S.A. en cuanto al Plan de Beneficios de Salud, la desafiliación del docente debe reportarse por dicha entidad a la EPS contratista, tres meses después al retiro del servicio. En ese orden de ideas, si el tutelante se retiró del servicio el 4 de diciembre de 2023, su afiliación debe mantenerse hasta el 3 de marzo de 2024.
Por tanto, se modificará la sentencia de primera instancia para imponer dicha obligación a la mencionada Fiduciaria. 2.4. Premisas Jurídicas 2.4.1. Estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud En criterio del demandante, ostenta la estabilidad reforzada por la condición de salud que presentaba cuando fue retirado del servicio de un cargo en provisionalidad, al ser nombrada en carrera la persona que superó el concurso de méritos.
Respecto a la estabilidad reforzada por condiciones de salud, la Corte Constitucional en sentencia T-118/19, señala que se deben cumplir las siguientes reglas: “(i) que el peticionario pueda considerarse como una persona discapacitada o con reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta para el desarrollo de sus labores;
(ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y (iii) se demuestre el nexo causal entre el despido y el estado de salud del actor”3 En cuanto a la estabilidad que ostentan los empleados nombrados en provisionalidad, el Consejo de Estado explica: “[S]e observa que una vez el cargo sea provisto, en virtud del resultado del concurso de méritos, y al no existir lugar a la reubicación, ni poder mantener la vinculación, pues no hay más plazas, la funcionaria en provisionalidad será desplazada del cargo una vez éste sea ocupado por quien ganó el concurso de méritos, que tendrá un derecho preferente respecto de la persona que no participó en el mismo o no quedó en el registro de elegibilidad (…) se evidencia que la decisión que adopte la autoridad judicial accionada de desvincular a la actora del cargo que desempeña en provisionalidad, obedecerá a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que no podrá reprocharse ese proceder, toda vez que priman los derechos de las personas que 3 Corte Constitucional;
Referencia: expedientes: T- 6.975.775 y T- 6.980.428; Accionantes: Claudia Alejandra Rojas Palacio y Evaristo Conde; Accionados: Novelty Suites S.A. y Unión Temporal “Los Conejos”; Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER; 18 de marzo de 2019. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 12 demostraron durante el concurso de méritos tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar un cargo.”4 Por su parte, la Corte Constitucional expone: “(…) en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-), relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.”5 Ahora bien, cuando no se acredita la vulneración a la estabilidad reforzada, ni la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela se improcedente por cuanto existen otros mecanismos de defensa.
Así lo explica el Consejo de Estado: “La [actora] fue nombrada en provisionalidad(…) en el cargo de sustanciador nominado en el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cartagena, del cual tomó posesión mediante acta de la misma fecha(…) debido a sus problemas de salud se le concedieron sucesivas incapacidades laborales desde el 25 de mayo de 2015 y hasta el momento no se ha definido su situación de salud.
El cargo que la demandante ocupaba fue provisto, a través del concurso de méritos de la Rama Judicial, con el nombramiento del señor D.M.R., por lo que la imposibilidad de reintegrarla al empleo se encuentra fundamentada en una causa legal. La estabilidad laboral en un cargo provisto en provisionalidad es relativa y se desplaza de manera automática cuando esta se enfrenta a un mejor derecho, como ocurrió en el presente caso.
Revisadas las condiciones personales de la demandante se observa que se encuentra en precario estado de salud, pero ordenar su reintegro no es procedente; sin embargo, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena da cuenta de que se han venido realizando los aportes a salud y pensión hasta tanto se defina su situación(…) actualmente la demandante cuenta con la atención médica necesaria para enfrentar los problemas de salud que la aquejan y que no fue posible establecer una conducta discriminatoria o de abuso del derecho por parte de la entidad demandada que demuestre la conexidad entre la condición de salud de la reclamante y su desvinculación laboral.
A lo anterior se agrega que la demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de la Resolución (…), a través de la cual se proveyó el cargo que ella desempeñaba en provisionalidad, de tal manera que dispone de un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que considera 4 CONSEJO DE ESTADO;
SECCIÓN QUINTA; Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE; 3 de agosto de 2017; Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00976-01(AC); Actor: ANA CONSUELO GUZMÁN ROMERO; Demandado: JUZGADO DIECISÉIS ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Y OTRO. 5 Corte Constitucional; Referencia: Expediente T-8.342.527; Acción de tutela formulada por Milciades Pérez Vergel y Carmen Alonso Pérez Vergel en contra de la Alcaldía de Ábrego -Secretaría de Gobierno Municipal-, Norte de Santander;
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS; 23 de febrero de 2022. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 13 vulnerados con las actuaciones de las autoridades demandadas(…) la Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó la acción de tutela ejercida por la [actora].”6 En ese orden de ideas, para predicar la condición de estabilidad reforzada, se debe acreditar que la persona está discapacitada o que presenta reducciones físicas que le impiden desarrollar de manera adecuada sus labores, situación que debe conocer el empleador y acreditar que existe un nexo de causalidad entre el despido y la condición de salud del trabajador.
Igualmente, cuando el retiro del servicio obedece a la provisión del cargo por concurso de méritos, ello no da lugar a que se ordene el reintegro del empleado en provisionalidad quien tiene estabilidad relativa. Por tanto, si el interesado cuestiona el nombramiento de quien fue nombrado en propiedad, cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que la acción de tutela sea el mecanismo procedente para discutir la legalidad de los actos administrativos. 2.4.2.
Acceso a servicio de salud del docente que fue retirado del servicio con ocasión al nombramiento de quien aprobó el concurso de méritos. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra los regímenes especiales que se excluyen del sistema general en salud, dentro de los que se encuentran los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue creado mediante la Ley 91 de 1989 y en su artículo 5 establece que aquel debe garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales que contratará con entidades, de acuerdo a las instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo, función que fue ratificada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Respecto al retiro del servicio de salud de los docentes por causas diferentes a la pensión, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contempla el procedimiento de afiliación y desafiliación en el Anexo 01 de cobertura y Plan de Beneficios del Magisterio, señala en el numeral 1.2.4.1: “1.2.2. Afiliación al Sistema de Salud del Magisterio Fiduprevisora S.A. es la única entidad competente para incluir o excluir un afiliado en el Aseguramiento en Salud del régimen exceptuado del 6 Consejo de Estado, SECCIÓN CUARTA;
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO; 24 de noviembre de 2016; Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00727-01(AC); Actor: GISELLE VERÓNICA SANTAMARÍA HERNÁNDEZ; Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SECCIONAL BOLÍVAR - SALA ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 14 Magisterio y, por tanto, con competencia para decidir por que ciudadanos responde el FNPSM, de acuerdo con las normas legales y los Acuerdos del CDFNPSM sobre cobertura de beneficiarios del Régimen.
Para este efecto, la Fiduprevisora S.A. se apoyará en convenios con la Registraduría y el FOSYGA (multiafiliación) y contará con una base de datos permanentemente actualizada, la que comunicará con periodicidad mensual a los contratistas. Los Contratistas podrán apoyar esta función únicamente en la tarea de remitir los documentos de nuevos beneficiarios que solicitan la inclusión, de conformidad con los derechos establecidos, pero su aceptación como beneficiario e inclusión en la base de datos será competencia exclusiva de Fiduprevisora S.A. (…) 1.2.4.1.
Desafiliación o pérdida de la calidad de Beneficiario Es el evento en que el docente queda desvinculado en forma temporal o definitiva de la nómina de Magisterio, o en el que uno o todos los beneficiarios cubiertos dentro del plan de beneficios del régimen de excepción, pierde la calidad de beneficiario. Cuando el docente se retira en forma temporal o definitiva de la nómina del Magisterio, por causa distinta a haber adquirido el derecho a la pensión, por perder su calidad de afiliado al FNPSM, dejará de estar afiliado y. por tanto.
Dejará de ser reportado a la entidad contratista una vez transcurran tres (3) meses a partir del momento en que cesa su vinculación laboral con la entidad nominadora o contratante. Durante el primer mes de ese lapso de tiempo, se le garantizará la atención integral, en los dos meses siguientes se le garantizará la atención de urgencias y la atención integral relacionada con enfermedades crónicas y programas especiales, si está inscrito en ellos.
A los beneficiarios se les garantizará atención integral, hasta un mes después de la desvinculación del cotizante. En el caso de desvinculación de una usuaria en estado de embarazo se le garantizará, a ella y al recién nacido, la atención hasta un (1) mes después del parto, en aspectos relacionadas con su gestación, parto y puerperio.
Cuando se compruebe por la entidad contratista la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de beneficiario, el usuario que con conocimiento de su deber de información sobre este hecho no lo hizo oportunamente al contratista, este último solicitará a Fiduprevisora S.A. el procedimiento de desvinculación correspondiente, que se hará efectiva previa comunicación escrita al usuario, con un (1) mes de antelación.”7 -sic- (negrilla fuera de texto).
Pues bien, los apartes transcritos señalan claramente que la Fiduciaria La Previsora es la competente para incluir o excluir a un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por tanto, es aquella quien dejará de reportar a la correspondiente contratista que preste el servicio de salud al educador que se retire de forma temporal o definitiva del servicio, una vez transcurran los tres meses a partir del momento en que cesa su vinculación laboral, es decir, que durante dicho lapso, la 7 https://www.fiduprevisora.com.co/wp-content/uploads/2019/12/ANEXO-NO-01-COBERTURA-Y-PLAN-DE- BENEFICIOS-2.pdf TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 15 Fiduprevisora debe garantizar el servicio de salud del empleado desvinculado. 3.5 Premisas fácticas y caso concreto 3.5.1.
Respecto a la solicitud de reintegro por estabilidad laboral reforzada En el presente asunto, se encuentra probado que mediante Resolución 0558 de 2013, se nombró en provisionalidad al señor Aleyder Camargo, para desempeñar el cargo de docente en el área de Educación Física, Recreación y deportes en la Institución Educativa la Campiña del municipio de Yopal (págs. 4 y 5 – Historia laboral del consecutivo 08) y a través de Resolución 1448 de 2013 fue trasladado a la Institución Educativa Técnica Agropecuaria El Taladro de la misma ciudad(págs. 42 y 43, - historia laboral del consecutivo 08).
También que desde el año 2017 hasta el 2023 le han otorgado incapacidades derivadas de tres lesiones sufridas por lesiones en la rodilla derecha, desgarro grado II que compromete el menisco lateral, derrame sinovial y bursitis suprarotuliana (págs. 15 a 57, consecutivo 001). Se demuestra que el cargo que ocupaba el accionante en provisionalidad, fue provisto a través del concurso docente y mediante Resolución 2013 del 25 de octubre de 2023 se nombró en periodo de prueba al señor Miller Buitrago Torres que superó el concurso de méritos, a quien se le concedió una prórroga del término para posesionarse a través de la Resolución 1097 del 2 de noviembre del mismo año, circunstancia que impide reintegrar al tutelante al cargo que venía ocupando porque su retiro del servicio se originó en la causal legal del concurso de méritos y no en la situación de salud que presenta el señor Aleyder Camargo.
Así las cosas, la Sala precisa que la estabilidad laboral de una persona nombrada en provisionalidad es relativa y se desplaza cuando la persona que supera el concurso de méritos es nombrada en propiedad, sin que las condiciones de salud de aquel, le impidan posesionarse a quien ostenta un mejor derecho. En ese orden de ideas, la acción de tutela no resulta procedente para solicitar el reintegro de un cargo ocupado en provisionalidad y tampoco es viable acudir a este mecanismo constitucional cuando se discute la legalidad del acto administrativo a través del cual se termina la vinculación del accionante ni para que se realicen los trámites de pérdida de capacidad laboral cuando se alega una disminución de la capacidad TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 16 laboral y/o un deterioro en las condiciones de salud, pues existe otro mecanismo de defensa para efectuar dichas reclamaciones a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual en este aspecto la impugnación presentada por el tutelante no tiene vocación de prosperidad. 3.5.2.
Prestación del servicio de salud de un docente cuando es retirado del servicio El accionante considera que se vulnera la continuidad en el servicio de salud cuando solamente se concede dicha prestación por el término de tres meses, plazo que solo alcanza para que le autoricen las órdenes médicas y no tienen en cuenta que los procedimientos que le deben realizar requieren de una incapacidad médica, aunado a que no se ha iniciado por parte de la Administradora de Riesgos Laborales del FOMAG el procedimiento para determinar la pérdida de capacidad laboral.
Por su parte Medisalud UT, señala que no es posible cumplir la orden judicial por cuanto el usuario fue retirado por FIDUPREVISORA S.A., quien tiene la competencia para afiliar o desafiliar a los docentes y debe reconocer el pago de la UPCM para que se puedan prestar los servicios de salud al usuario. De conformidad con lo indicado en el acápite de premisas jurídicas, Fiduprevisora S.A. es la única entidad competente para incluir o excluir al afiliado en el aseguramiento de salud y quien deja de reportar a la contratista – en este caso Medidalud UT, al afiliado que se retira en forma temporal o definitiva, una vez transcurran los tres meses contados a partir del momento en que cesa la vinculación laboral.
Revisado el expediente, se advierte que el señor Aleyder Camargo tuvo tres lesiones en la rodilla derecha, por las cuales le han otorgado varias incapacidades desde el 8 de marzo de 2017 hasta el 28 de noviembre de 2023, así: - Vigencia de 2017: Desde el 8 hasta el 12 de marzo, desde el 16 de marzo hasta el 30 de mayo de 2017. - Vigencia de 2018: Por el término de tres días del 20 al 22 de febrero de 2018 (Consecutivo 08 – Historia laboral, pág. 103). - Vigencia de 2019: Desde el 17 hasta el 20 de septiembre de 2019 ((Consecutivo 08 – Historia laboral, pág. 108).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 17 - Vigencia de 2021: Desde el 27 al 29 de octubre y por los días 2 y 3 de noviembre de 2021. - Vigencia de 2022: Durante los días 12 y 16 de agosto, desde el 2 hasta el 24 de septiembre y los días 23 y 24 de noviembre de 2022. - Vigencia de 2023: El municipio de Yopal señala en su contestación de demanda, que el accionante tuvo las siguientes incapacidades: De conformidad con lo anterior, se colige que el tutelante ha tenido varias incapacidades; sin embargo, éstas no fueron sucesivas.
Verificada la historia clínica calendada 23 de octubre de 2023, se observa que el diagnóstico reportado es “desgarro de meniscos” y se registra el siguiente análisis: Igualmente se ordenó resonancia magnética de articulaciones de miembro inferior (específico) y consulta de control o de seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología (pág. 39, consecutivo 001).
De otro lado, se encuentra en la página 36 del consecutivo 001 el formato de notificación de accidente de trabajo sufrido por el señor Aleyder Camargo el día 22 de noviembre de 2022, en la que se hace referencia a la lesión sufrida en la rodilla derecha, la cual ha sido tratada por la EPS Medisalud UT. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 18 De conformidad con lo anterior, se colige que el accionante no se encuentra en un estado de debilidad manifiesta que conlleve a que las entidades accionadas deban mantener su afiliación por un término indefinido, aunado a que su retiro del servicio no se derivó a su situación de salud sino del nombramiento en propiedad de la persona que superó el concurso de méritos en el concurso docente.
Así las cosas, el Tribunal encuentra ajustada a derecho la decisión de primera instancia de mantener afiliado al accionante durante los tres meses posteriores a su retiro, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.2.4.1 del Anexo 01 suscrito por la Fiduprevisora S.A. que contiene el Plan de beneficios del magisterio en materia de salud, plazo que garantiza el acceso al servicio de salud del accionante mientras se afilia al régimen contributivo o subsidiado.
En cuanto a las entidades que deben garantizar la prestación del servicio durante el referido lapso, se evidencia que en Anexo 01, que la entidad encargada de afiliar o desafiliar a los docentes es la Fiduprevisora S.A. a quien le corresponde reportar a la entidad contratista la desafiliación, una vez se cumplan los tres meses contados desde la fecha de retiro del docente (4/12/2023).
Por tanto, se modificarán los numerales segundo y tercero de la decisión de primera instancia y se ordenará a la mencionada entidad a mantener la afiliación del docente hasta el 3 de marzo de 2024 inclusive, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de Salud por parte de la EPS. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida el 12 de enero de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, los cuales quedan así: “SEGUNDO: Declarar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso en cabeza del señor Aleyder Camargo respecto a la prestación del servicio de salud, por la Fiduprevisora S.A. y la EPS Medisalud UT. 2.1.
Por consiguiente se ordena a la FIDUPREVISORA S.A., garantizar la continuidad en la prestación del servicio por los 3 meses siguientes al retiro del docente, esto es, hasta el 3 de marzo de 2024 inclusive. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2023-000202-01 19 2.2 En el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, la EPS Medisalud UT, debe realizar las gestiones administrativas pertinentes materializar las órdenes dadas por el médico tratante durante el lapso del numeral anterior, esto es, consulta de control o de seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología en ortopedia y traumatología y resonancia electromagnética de articulaciones de miembro inferior. 2.3 La Fiduprevisora S.A. y Medisalud UT deben prestar y/o brindar toda la colaboración necesaria en lo que tiene que ver con los trámites para lograr la inclusión del actor ya sea en el régimen subsidiado o contributivo, para continuar con su tratamiento.
De las órdenes emitidas la Fiduprevisora S.A y la EPS Medisalud deben informar de manera inmediata al correo electrónico de este Despacho j01admyopal@cendoj.ramajudicial.gov.co, o a través de la ventanilla virtual de SAMAI.
TERCERO: PREVENIR a los representantes legales de la Fiduprevisora S.A. y EPS Medisalud UT, para que no vuelvan a incurrir en conductas que comprometan la continuidad en la prestación del servicio de salud y que desatienda una orden judicial, so pena de incurrir en desacato y/o fraude a resolución judicial, de conformidad al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia proferida el 12 de enero de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al juzgado de origen. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 04)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado CECP/