TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ RODOLFO QUIROGA MEDINA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - AGENCIA NACIONAL DE LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES Asunto: SANCIÓN DISCIPLINARIA Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal Casanare, a través de la cual negó las pretensiones dentro del medio de control de la referencia II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 2-11-2017 Cons. 002 C. primera instancia expediente digital.
Admisión de la demanda 21-05- 2018 Cons. 004 C. primera instancia expediente digital. Notificación del auto admisorio 16-08- 2018 Cons. 005 primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 20-09- 2018 Cons. 007 C. primera instancia expediente digital. Traslado excepciones 14-01- 2019 Cons. 010 C. primera instancia expediente digital.
Acta audiencia inicial 1-11-2022 Cons. 021 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandada 17-11- 2022 Cons. 022 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandante 17-11- 2022 Cons. 023 C. primera instancia expediente digital. Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 2 Sentencia 28-09- 2023 Cons. 024 C. primera instancia expediente digital Notificación de la sentencia 2-10-2023 Cons. 025 C. primera instancia expediente digital Recurso de apelación parte demandante 17-10- 2023 Cons. 026 C. primera instancia expediente digital.
Auto concede recurso de apelación 26-10- 2023 Cons. 028 C. primera instancia pruebas expediente digital. Auto admite recurso de apelación 9-11-2023 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital. Notificación del auto anterior 10-11- 2023 Cons. 005 C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 1-12-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital.
III. – ANTECEDENTES 1.- En resumen, el actor pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Nación - Ministerio Defensa Nacional - Agencia Logística de las Fuerzas Militares -Oficina Control Interno Disciplinario – Jefatura: ➢ El fallo de primera instancia del 14 de octubre de 2016, dentro de la investigación disciplinaria No. 272-ALOCD-14, a través del cual declaró responsable disciplinariamente al demandante de las faltas disciplinarias consagradas en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, y consecuencialmente le impuso una sanción de suspensión del servicio por lapso de un mes. ➢ Fallo de segunda instancia del 18 de abril de 2017, a través del cual resolvió la apelación interpuesta contra el fallo anterior, confirmó la decisión. ➢ Y la Resolución No. 571 del 6 de junio de 2017, por medio de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor José Rodolfo Quiroga Medina dentro del proceso de responsabilidad disciplinaria No. 272-ALOCD- 14. ➢ Consecuencialmente ordenar a la entidad demandada que pague al demandante los salarios, primas, subsidios, vacaciones, las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue suspendido del servicio, debidamente indexadas con el IPC. ➢ Y a título de reparación del daño, condenar a la Nación - Ministerio Defensa Nacional - Agencia Logística de las Fuerzas Militares a pagar al accionante los perjuicios morales y materiales, objetivados y subjetivados actuales y futuros que estimó en 100 SMLMV. ➢ Cumplir con la sentencia en los términos de los artículos del 192 y 195 del CPACA. ➢ Y condenar en costas a la demandada de conformidad con el artículo 188 del mismo estatuto. 2.- La Nación - Ministerio Defensa Nacional - Agencia Logística de las Fuerzas Militares se opuso a cada una de las pretensiones aduciendo que los actos Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 3 acusados son legales, fueron expedidos de acuerdo a lo establecido en la Ley 734 de 2002, la Ley 1474 de 2011 y el Decreto 4746 de 2005, y acorde con las funciones propias de la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad. presentó las siguientes excepciones: legalidad del acto administrativo, cumplimiento de los deberes legales y las formalidades y cobro de lo no debido IV.- LA DECISIÓN RECURRIDA Es la proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de legalidad del acto administrativo, alegada por la entidad demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Abstenerse de imponer condena en costas. Para adoptar esa decisión: a.- Analizó los artículos 27 y 34 de la Ley 734 de 2002, el artículo 29 de la Constitución Política; citó apartes de una sentencia de la Corte Constitucional1 sobre el régimen disciplinario común de los servidores públicos, también hizo referencia una sentencia de la misma Corporación2 en relación al debido proceso. b.- Luego relacionó lo probado en el proceso. c.- El demandante se le encargó la labor de transportar combustible de aviación en el vehículo marca INTERCONTINENTAL de placas OCM 710, por la ruta Bogotá - Yopal – Bogotá durante el periodo de tiempo comprendido desde el 2 de mayo de 2014 hasta el 17 de mayo de la misma anualidad, actividad que se encontraba a órdenes del jefe de Transportes SS Juan Pablo Pérez Orozco.
Y así mismo mediante acta No. 2 de 7 de junio de 2014, se realizó el mismo procedimiento. d.- El a-quo concluyó que el actor se le asignó la labor de realizar tareas relacionadas con el transporte y suministro de combustible de avión en las instalaciones del Grupo Aéreo del Casanare, las que conllevaban la vigilancia y salvaguarda del mismo, integrando de esta manera su deber funcional; no se encontró dentro del expediente, la explicación racional de la pérdida del combustible, que bajo el análisis de la responsabilidad subjetiva pudiera variar la decisión de la administración, ni la configuración de un hecho de caso fortuito o fuerza mayor que condujera a la pérdida del combustible y excluyera la responsabilidad del demandante. e.- Señaló que para la responsabilidad en materia disciplinaria no se le exigió a la administración determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la pérdida del combustible, ya que, al tratarse de bienes entregados en custodia del accionante, bastaba con probarse la entrega, el deber funcional de custodiar los 1 sentencia C-086 del 27 de febrero de 2019, M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ 2 C- 341 de 2014 de 2015 Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 4 bienes, y la pérdida de los mismos, sin que se configurara una causal de exclusión de responsabilidad. f.- Agregó que en la demanda no se planteó de manera específica dicho cargo, no determinó de manera especial a que testimonios se refieren y cómo afectan o no la decisión de la administración, por lo que no es posible realizar un mayor análisis del cargo presentado. g.- Con base en lo anterior negó las pretensiones de la demanda.
V.- EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, ordenar eliminar los registros insertados en las entidades de control como Procuraduría General de la Nación respecto del antecedente de suspensión del cargo, a la Agencia Logística y demás entidades.
Sus argumentos se resumen así: 1.1.- Es cierto que el señor José Rodolfo Quiroga Medina tenía la misión de trasportar el combustible; el a-quo no analizó que el demandante sólo era conductor de un vehículo cuya función era llevar el combustible, función totalmente diferente a la del jefe logístico y administrativo de la agencia logística, situación que no se ajusta a la realidad jurídica, por cuanto la responsabilidad la tenían los jefes. 1.2.- Los actos impugnados están viciados de nulidad por los siguientes cargos: ➢ Por haber sido expedidos con infracción de la norma superior. ➢ Por haber sido expedidos o proferidos por indebida apreciación de las pruebas. ➢ Desconocimiento del precedente jurisprudencial erga omnes, de la sentencia c-244 del 30 de mayo de 2015. a. Por haber sido expedidos con infracción de la norma superior los siguientes actos jurídicos: ➢ El fallo de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria No. 272-ALOCD-14 de fecha 14 de octubre de 2016, proferida por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES -OFICINA CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO - JEFATURA, por medio del cual, en los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva se declaró probado el cargo disciplinario endilgado, por haber infringido la Ley 734 de 2002, su artículo 34 Numeral 21, y por ende se responsabilizó disciplinariamente al demandante y se le impuso suspensión del servicio, por el lapso de un (01) mes. ➢ El fallo de segunda instancia, dentro de la misma investigación de fecha 18 de abril de 2017, proferido por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES -OFICINA CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO - Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 5 JEFATURA – DESPACHO, por medio del cual, se confirmó en su integridad el contenido de los numerales primero y segundo, del fallo de primera instancia. ➢ La Resolución No. 571 del 06 de junio de 2017, proferida por el director General de la AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta al señor JOSÉ RODOLFO QUIROGA MEDINA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.725.957 expedida en Bogotá, dentro de la investigación disciplinaria No. 272-ALOCD-14, de fecha 18 de abril de 2017.
Adujo que los anteriores actos vulneran el principio de presunción de inocencia, el artículo 29 de la Constitución y el artículo 128 de la Ley 734 de 2002; citó apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional3 sobre el tema. No se probó que el demandante, haya cometido el ilícito disciplinario, y menos que se haya apropiado del bien cometiendo el delito de peculado por apropiación; el a-quo jamás desplegó la actividad de investigar, solo se limitó a darle credibilidad a las pruebas allegadas al proceso por el despacho, disciplinario, pero jamás activó el aparato disciplinario en cuanto a las investigaciones, por cuanto no arrojó con certeza la verdadera realidad de los hechos que se suscitaron y con los cuales se ajustó una decisión de fondo con supuestos e irregularidades que afectaron los principios rectores del ordenamiento constitucional como lo es el artículo 29 de la norma superior; la situación fática nunca sucedió y tampoco se probó que dicha falta hubiese sido cometida por el actor; sin embargo, injustamente se lo sancionó con suspensión; el fallador de segunda instancia en el proceso disciplinario no tuvo en cuenta sino solo testimonios de oídas, de personas que jamás ajustaron sus dichos con pruebas que demostraran la versión y su afirmación y además no guardaron estrecha relación entre sí, toda vez que los mismos se contradicen en sus manifestaciones bajo la gravedad de juramento; es por estas circunstancias fácticas y jurídicas, que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia o indubio pro disciplinado.
Por tal motivo adujo que los actos demandados fueron expedidos o proferidos por indebida apreciación de las pruebas. Trajo a colación los artículos 9, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002; e igualmente hizo referencia a una sentencia de la Corte Constitucional4 en relación a las actuaciones disciplinarias. b.- Señaló igualmente que son múltiples los elementos de prueba que conllevan a una duda razonable; sin embargo, a pesar de ello, el operador disciplinario estableció una responsabilidad subjetiva del señor José Rodolfo Quiroga Medina dando certeza a los testimonios de los funcionarios y se inclinó por sus afirmaciones sin llevar a cabo una investigación de fondo y sin recolectar las pruebas que soportaran jurídicamente los cargos endilgados; para la entidad demandada era esencial ajustar el cargo y por ende llevar la aplicación de una sanción disciplinaria, pero sin pruebas contundentes ni pertinentes, por lo que sancionó al señor José Rodolfo 3 C-774 de 2001 C-244 del 30 de mayo de 1996, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Diaz 4 sentencia T-969 de 2009 Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 6 Quiroga Medina injustamente con suspensión y le acusó de un peculado por apropiación, con lo cual, sin tener la clara realidad jurídica, le limitó el derecho a su trabajo, al sostenimiento de su núcleo familiar y al sostenimiento y derechos de los menores.
Y con base en ello afirmó que no hubo una apreciación integral ni tampoco prueba que condujera a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad disciplinaria del investigado. c. Así mismo señaló que hubo desconocimiento del precedente jurisprudencial erga omnes contenido de la sentencia C-244 del 30 de mayo de 2015; además, hizo referencia al artículo 230 de la Constitución, los artículos 10, 102 y 269 del CPACA; trajo a colación varias sentencias de la Corte Constitucional5 y transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado6 respecto a la anulación de los actos sancionatorios. 2.- El agente del Ministerio Público no emitió concepto.
VI.- CONSIDERACIONES 1.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD a.- Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado dentro del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. b.- Este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control en razón de la naturaleza del asunto y porque la primera instancia fue decidida por uno de los Juzgados Administrativos del Circuito de Yopal.
Además, existe demanda en forma y está probada la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al proceso en cabeza de quienes obran como partes. c.- Y no opera la caducidad porque el acto que resolvió el recurso de apelación fue notificado personalmente el 22 de mayo de 2017; se adelantó conciliación previa ante la Procuraduría (la solicitud se presentó el 17 de agosto de 2017 y se declaró fallida el 2 de noviembre de 2017; la certificación fue expedida ese mismo día) y la demanda se presentó el 2 de noviembre de ese año. 2.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia del Tribunal es restringida y se limita a estudiar y decidir las inconformidades planteadas en la apelación. Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida 5 C-836 de 2001, C-539 de 2011 y C-836 de 2011 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 110010325000201301217 00 (3065-2013) del 30 de julio de 2015.
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 7 negó las pretensiones y el apelante solamente es la parte demandante, la Corporación estudiará el proceso, teniendo en cuenta, por una parte, los argumentos del recurso y por otro, no agravarle su situación en virtud del principio de non reformatio in pejus. 3.- LOS HECHOS RELEVANTES PROBADOS La única prueba aportada al presente proceso fue la copia íntegra de la investigación disciplinaria adelantada contra el demandante y otro por la pérdida de 736 galones de gasolina para avión. Los documentos que la conforman fueron allegados por la parte demandada, con la contestación del libelo y no fueron tachados de falsos; además, la mayoría de ellos fueron expedidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones.
La parte demandante allegó algunos documentos con la demanda, pero revisado el expediente disciplinario se encuentra que ellos hacen parte de dicha investigación. Analizados los documentos que integran la investigación disciplinaria referida se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 3.1.- El 9 de febrero de 2015, la coordinadora del Grupo de Recursos Humanos de las Fuerzas Militares certificó que: a.- El señor José Rodolfo Quiroga Medina labora en el Ministerio de Defensa Nacional- Agencia Logística de las Fuerzas Militares; se nombró mediante Resolución No. 003 del 2 de enero de 2014; desempeña el cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa código 5 - 1 grado 25 a partir del 3 de enero de 2014 en planta temporal creada mediante Decreto 959 del 2013 y prorrogada por el Decreto 2543 del 2014.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 143 del expediente digital). b.- Durante su permanencia ha desempeñado las siguientes funciones: 1. Responder por el buen uso del vehículo, equipos, herramientas y elementos de trabajo asignados, así como el perfecto estado de aseo y mantenimiento, informando oportunamente las anomalías presentadas para prestar el servicio oportuno y adecuado. 2.
Revisar periódicamente los sistemas en instalaciones del vehículo asignado, para determinar su estado de conservación y mantenimiento con el fin de optimizar los recursos de la Agencia Logística. 3. Verificar periódicamente el estado de la póliza de seguro, impuesto y certificados de gases del vehículo asignado, con el fin de evitar multas y sanciones 4.
Apoyar la verificación de los bienes y servicios suministrados con ocasión a contratos suscritos por la Entidad para la reparación o mantenimiento de los vehículos y certificar el cumplimiento a satisfacción del contrato. 5. Transportar las mercancías y/o bienes clase III de acuerdo con las instrucciones y programación establecida.
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 8 6. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. 3.2.- El subdirector general de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a través de orden de marcha No.029-2014, le encargó al actor transportar combustible de aviación en el vehículo marca INTERCONTINENTAL de placas OCM 710, por la ruta Bogotá -Yopal – Bogotá desde 2 de mayo de 2014 hasta el 17 de mayo de ese año; durante el desplazamiento, las órdenes estaban a cargo del jefe de Transportes SS Juan Pablo Pérez Orozco.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 77 del expediente digital) 3.3.- El 14 de mayo de 2014, la Fuerza Aérea Colombiana, mediante Acta No. 01 realizó una capacitación al señor José Rodolfo Quiroga Medina sobre el manejo seguro de combustibles de aviación. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 66 del expediente digital) 3.4.- El 7 de junio de 2014, la Fuerza Aérea Colombiana, mediante Acta No. 02 hizo una socialización al demandante sobre el procedimiento para el suministro de combustibles de aviación a aeronaves.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 67 del expediente digital) 3.5.-El 9 de julio de 2014, el demandante remitió un correo electrónico al mayor William Ramírez de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, donde solicitó que de acuerdo al convenio suscrito entre la ALFM y CHEVRON averigüe sobre capacitaciones para realizar el tanqueo de aeronaves, las cuales se puedan dictar con el fin de mejorar el servicio que se está prestando en el GACAS, con el objetivo de tener la certificación como tanqueador según lo establecido en la norma técnica colombiana, que exige que ellos deben ser personal debidamente certificado.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 35 del expediente digital) 3.6.-Así mismo se aportó relación de suministro de combustible FAC - GAGAS (Yopal) del 13, 14 y 15 de agosto de 2014, donde indicó que recibió de la empresa SEDCA 35.320 galones; de ellos, la Fuerza Aérea Colombiana suministró 32.976 galones y que hay un faltante de 736 galones, según la discriminación que aparece en seguida (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 6 del expediente digital): 3.7.- De igual manera se allegó el documento relacionado con la calibración del equipo REFUELLER OCM 708, que aparece a continuación (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 8 del expediente digital): Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 9 3.8.- El 12 de septiembre de 2014, el asesor de Cadena de Suministros – Clases III A de las Fuerzas Militares, a través de memorando No. 1468 ALDCS-CIII-210, indicó que realizó un cruce de vales de suministro de combustible JETA1 con las entregas reales de combustible suministrados en la Base Aérea del Casanare — GACAS de la Fuerza Aérea Colombiana en Yopal, y se encontró un faltante de 736 galones de combustible JETA1 a cargo del personal de operadores del equipo refueller de acuerdo a los siguientes hechos: 1.
El señor GUZMÁN ALBERTO CUNCANCHON y el señor JOSÉ RODOLFO QUIROGA MEDINA, conductores de la ALFM, fueron designados y enviados por la Dirección Administrativa, como operadores del equipo refueller de placas OCM-708 desde el día 05 de mayo de 2014 a la Base Aérea del Casanare — GACAS para adelantar las entregas de combustible al ala del avión. 2.
El día 14 de agosto de 2014 se dio la orden de trasladar el equipo Refueller a la ciudad de Bogotá para efectuar el mantenimiento programado del vehículo y la corrección de observaciones de funcionamiento del equipo por garantía. 3. El día 1° de septiembre se presentan en la oficina del grupo de abastecimientos clase III de la Dirección cadena de Suministros, los señores GUSMÁN ALBERTO CUNCANCHON y JOSÉ RODOLFO QUIROGA MEDINA a entregar los vales de suministro de combustible del último periodo de comisión en Yopal e informan de un faltante en su balance de entregas. 4.
El señor GUSMÁN ALBERTO CUNCANCHON informa que el día 15 de agosto realizó la entrega del combustible al vehículo de reemplazo en GACAS generando el vale No. 0345 por una cantidad de 1.608 galones; que se dio cuenta del faltante, pero que esperó a realizar un cruce de vales de entrega con el señor JOSÉ RODOLFO QUIROGA MEDINA y que finalmente determinaron el faltante de setecientos treinta y seis (736) galones de combustible JETA1. 5.
Realizado el cruce contable de los tiquetes entregados por los conductores de la Dirección Administrativa delegados para a esta función, con la señorita Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 10 ANA MARÍA SANTANDER, ejecutora del contrato en el Grupo de Abastecimientos clase III, se confirmó el faltante de combustible. 6.
Los conductores GUSMÁN ALBERTO CUNCANCHON y JOSÉ RODOLFO QUIROGA MEDINA, manifiestan que en algunas oportunidades habían tenido dificultades con el contador del refueller por marcaciones incorrectas, por lo que se solicitó al jefe de Transportes y al Director Administrativo de la ALFM adelantar una inspección técnica de la Calibración del Contador. 7.
El día lunes 08 de septiembre la empresa "Asistencia Técnica MCG" realizó las pruebas de calibración al contador electrónico en la plataforma de la Armada Nacional conforme a resultados adjuntos, determinando que el contador se encuentra perfectamente calibrado. Por lo anterior, solicitó a la coordinadora Grupo Contratación Bolsa de Productos Encargada de las Funciones de la Dirección Cadena de Suministros se adelante la investigación correspondiente por el faltante de 736 galones de JETA1 en cuantía $ 5.426.349,14 (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 págs. 3 al 5 del expediente digital) 3.9.- El señor José Rodolfo Quiroga Medina, el 16 de septiembre de 2014, dio un informe sobre las novedades con el combustible dirigido a director administrativo ALFM señalando que: Además, manifestó: (..) Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 11 Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 12 3.10.- El 9 de octubre de 2014, la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa Nacional- Agencia Logística de las Fuerzas Militares, emitió auto de apertura de investigación disciplinaria No. 272-ALOCD-14 en contra de los señores José Rodolfo Quiroga Medina y Gusmán Alberto Cuncanchion; decretó pruebas documentales y testimoniales.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 págs. 40 al 42 del expediente digital). El 17 de octubre de 2014, fue notificado el demandante en forma personal del anterior auto. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 46 del expediente digital). 3.11.- El 26 de febrero de 2015, la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa Nacional- Agencia Logística de las Fuerzas Militares, ordenó compulsar las piezas procesales que obró en la investigación disciplinaria No. 272-ALOCD-14, a la Subdirección General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, con el fin determinar la viabilidad de ordenar la apertura de la investigación administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1476 de 2011 y notificar al señor José Rodolfo Quiroga Medina.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 págs. 155 a 157 del expediente digital). El 9 de marzo de 2015, se comunicó al disciplinado el auto anterior (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 159 del expediente digital). 3.12.- El 12 de marzo de 2015, la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa Nacional- Agencia Logística de las Fuerzas Militares decretó pruebas testimoniales y accedió a la práctica de prueba documental solicitada por el señor José Rodolfo Quiroga Medina.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 págs. 160 a 161 del expediente digital). Las pruebas testimoniales fueron practicadas. 3.13.- El 27 de abril de 2015, la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Defensa Nacional- Agencia Logística de las Fuerzas Militares, cerró la investigación No. 272-ALOCD-14 en contra del disciplinado (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 págs. 224 a 225 del expediente digital).
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 13 Fue notificado el 29 de abril de 2015. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 231 del expediente digital). 3.14.- El 17 de julio de 2015 la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, formuló cargos en contra del servidor público José Rodolfo Quiroga Medina, (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 234 a 274 del expediente digital) de los cuales se transcribe lo siguiente: “CARGO UNICO El servidor público JOSE RODOLFO QUIROGA MEDINA, identificado con cédula de ciudadanía No.80.725.957 de Bogotá, en su condición de Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa Código 5-1 Grado 25, en ejercicio de sus funciones entre los meses de mayo a agosto de 2014, posiblemente incumplió sus deberes como servidor público, por cuanto cargó y descargó combustible JET Al del J vehículo refueller OCM 708, al ala del avión en el Grupo Aéreo del Casanare —GACAS de la Fuerza Aérea Colombiana en la ciudad de Yopal, determinándose en la última entrega un faltante de 736 galones por valor de $5.426.349.74, que es confirmado por el investigado, después que realizó el cruce de vales de recibo versus vales de entrega, sin que exista justificación alguna a este hecho, combustible cuya administración y disposición se le confió en razón de sus funciones.
PRUEBAS QUE FUNDAMENTAN EL CARGO a) Con orden de marcha No. 029-2014, el señor Capitán de Navío Rafael Antonio Llinas Hernández, Subdirector General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, autoriza al señor José Rodolfo Quiroga Medina, trasladar el vehículo de Internacional de placas OCM 710, en la ruta Bogotá- Yopal-Bogotá, a partir del 2 de mayo de 2014 hasta el 17 de mayo de 2014, para el transporte de combustible de aviación; quien firma el citado el documento como conductor responsable. b) Una vez llega a la Base Aérea en la ciudad de Yopal y tal como consta en el Acta No. 01 del 14 de mayo de 2014, los señores AS16 Mendoza Yepes José y T3 Arias Cotrina Carlos Julio, Tanqueador y Almacenista de Combustible de Aviación de la Fuerza Aérea Colombiana, respectivamente, proceden a capacitar al servidor público de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, José Rodolfo Quiroga Medina, en el manejo seguro de combustibles de aviación, así: Los días del 8 al 9 de mayo de 2014, en el horario de 08:00 a 16:00 horas, en los siguientes temas. -Procedimiento para la realización de pruebas de calidad de combustibles de aviación. - Procedimiento para la realización de medición de combustibles. - Normas de seguridad en el manejo de combustibles de Aviación. Procedimiento para realizar los drenajes de combustible.
Procedimiento para el recibo de combustibles de aviación. Procedimiento para el suministro de combustibles de aviación a aeronaves. Los días 12 al 14 de mayo de 2014, en el horario de 08:00 a 16:00 horas, se realizó la práctica doble Comando con el citado señor, en la Rampa del Grupo Aéreo de Casanare, en: Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 14 -Procedimiento para la realización de pruebas de calidad de combustibles de aviación. -Procedimiento para la realización de medición de combustibles.
Normas de seguridad en el manejo de combustibles de Aviación. -Procedimiento para realizar los drenajes de combustible. -Procedimiento para el recibo de combustibles de aviación. -Procedimiento para el suministro de combustibles de aviación a aeronaves. c) Mediante el Acta No. 02 del 07 de junio de 2014, se deja constancia que los señores AS16 Mendoza Yepes José y T3 Arias Cotrina Carlos Julio, Tanqueador y Almacenista de Combustible de Aviación de la Fuerza Aérea Colombiana, ubicada en la ciudad de Yopal, respectivamente, proceden a socializar al servidor público de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, José Rodolfo Quiroga Medina, el Manual de Combustibles de Aviación, parte (5) capítulos (2) y (4) "Procedimiento para el suministro de combustibles de aviación a aeronaves".
De igual forma, le recordaron que el suministro de combustibles de Aviación debe prestarse de una manera oportuna, cuando se le solicite el servicio debe proceder inmediatamente a realizar el abastecimiento, con el fin de no afectar el desarrollo de las Operaciones Aéreas. d) Prueba de calibración del contador electrónico del equipo refuellers, cuyo resultado es "normal operadón de llenado con calibradores". e) Comprobante de entrega de combustible No. 10851 en el que se demuestra que la empresa SEDCA, entregó a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a través del equipo refueller OCM 708 el 14 de agosto de 2014, 1340 galones de combustible de aviación, que sumado al saldo en tanque que venía, esto es, 1584 galones, quedaba con un total de 2.924 galones de Combustible JET Al. f) Del total de galones en tanque relacionado anteriormente, se descargaron los Tiquetes Nos. 340 (119 galones), 341 (64 galones), 342 (130 galones), 343 (162 galones), 344 (105 galones) y 345 (1608 galones), arrojando una entrega de 2188 galones y no 2.944 galones, que era lo que realmente debía descargar el vehículo refueller OCM 708; determinándose como ya se ha dicho un faltante de 736 galones, sin que exista justificación alguna sobre el particular. 9) Se recibe Declaración juramentada de la señora Sandra Liliana Vargas Arias, coordinadora del Grupo Bolsa de Productos y encargada de la Dirección Cadena de Suministros de! 1 de marzo al 16 de septiembre de 2014, quien expresa que el señor José Rodolfo Quiroga fue designado como operador del equipo refueller para el abastecimiento de combustible, en Yopal. h) De igual forma, se escucha en declaración juramentada a la señora Ana Maria Santander Rivero, quien explicó que se enteró que el vehículo tuvo un daño mecánico por lo cual se tuvo que devolver a Bogotá para arreglarlo y los conductores tuvieron que devolver al proveedor SEDCA el combustible existente en ese momento y de ahí se desprendió el faltante.
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 15 i)Obra en el expediente certificación expedida por el Grupo de Recursos Humanos, en la cual se describen que dentro de las funciones específicas asignada al señore José Rodolfo Quiroga Medina, se encuentra la de Transportar mercancías y/o bienes clase III de acuerdo con las instrucciones y programación establecida. j) Asimismo, se recibió Declaración juramentada del señor Sergio Fernando Quintero Duarte, quien explicó que existe un saldo en el almacén virtual (cuenta fiscal) de faltante de 736 galones de combustible, que no se puede dar de baja.
Cuando se le preguntó si este combustible fue pagado a la empresa SEDCA, respondió: " yo creo que si, pues al darse de alta el producto, se genera la factura y se crea la cuenta por pagar ". k) El señor Sargento Segundo Juan Pablo Pérez Orozco, explicó en declaración bajo la gravedad de juramento lo que a la letra dice: " Pedí el informe y le comuniqué a la BASE en Villavicencio, hablando con un jefe en Yopal, con unas cámaras que hay allá, donde pedí información sobre el faltante, pedí que revisaran las cámaras de seguridad allá, hablé con los conductores que había pasado con la situación, informe a mi jefe directo, revisiones a los vehículos que tenían los conductores y el resultado se perdió una cantidad de combustible, no puedo decir con certeza, ni tengo las bases para decir que se lo robaron, no tengo la base para decir que la base midi mal, no tengo certeza de cómo entregaron el combustible a dicho operador.
Lo único seguro es que no aparecieron los 736 galones ” y complementó mencionando: " Uno de los equipos más completos y en mejor estado, es el refueller donde se presentó el faltante, después se hizo una inspección y no arrojó ninguna descaiibración fuera de los parámetros normales ". De las pruebas arrimadas a la presente investigación, es claro que el señor José Rodolfo Quiroga Medina, es servidor público, fue designado como operador del equipo refueller OCM 708, y dentro de la llamada operación en Yopal, le correspondía recibir el combustible JET Al de la empresa SEDCA S.A.S., y posteriormente suministrarlo al ala de los aviones de la Fuerza Aérea Colombiana, alternadamente con su compañero Gusmán Alberto Cuncanchon, para lo cual recibió la capacitación correspondiente; generándose en la última entrega el faltante de 736 galones, desconociendo el destino final del mismo, y correspondiéndole al inculpado explicar lo acaecido con un bien público que le fue entregado y que debió cuidar para que no se presentara el faltante ya enunciado.
En la versión que rindió el señor José Rodolfo Quiroga Medina, ante el operador disciplinario explicó de la operación de suministro de combustible JET Al y AV GAS, lo que a la letra dice: " Tenía que ir cada 15 días y turnarme con mi compañero y en el turno manipulábamos los dos carros, obviamente cada uno tenía un combustible diferente ", Cuando se le preguntó respecto de si levantaban acta donde se dejara constancia como se entregaba el vehículo el uno al otro.
Respondió: " No porque en el momento no teníamos papelería, ni documentos para ello y en la Fuerza Aérea era un problema solicitar algo ( ) aunque los vehículos siempre no lo entregábamos con algo de combustible de acuerdo a la operación y lo registrábamos en un libro que nosotros compramos para llevar el control de los tanqueos o novedades que se presentaran con los carros ".
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 16 En lo que atañe al faltante respondió: " Como no tengo mucha experiencia en el abastecimiento de combustible de aviación directamente al ala, pero en lo que conozco se que se utilizan unos elementos que yo le solicité a los señores que estaban encargados de combustible, elementos que nunca nos entregaron y estos eran específicamente necesarios para el control del combustible de aviación. También fuera de ser para el control de combustible, también lo era para la entrega, porque hay una normatividad en la cual dice que toca día a día tomar pruebas al combustible, llenar unos formatos y esto se hace para tener total seguridad del combustible que se entrega y no correr riesgos y por supuesto tener control del combustible.
Estos elementos están relacionados en el informe que envíe el 1 de junio de 2014, el cual envíe vía correo electrónico al señor Coronel Martínez ". TIPICIDAD (NORMATIVIDAD VULNERADA) Y CONCEPTO DE VIOLACION Frente a esta situación, el disciplinado presuntamente pudo haber incurrido en la violación de las siguientes normas: 1.
Pudo haber incumplido con el deber consagrado en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en lo que se refiere a "Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados con los fines a que han sido destinadosEl concepto de violación de esta norma esta dado en que el servidor público tiene un listado de deberes consagrados en la ley 734 de 2002, y con base en lo expuesto en el numeral 21, el servidor público QUIROGA MEDINA en ejercicio de sus funciones tenía bajo su responsabilidad recibir el combustible de aviación por parte de la empresa SEDCA S.A.S, suministrarlo al ala de los aviones de la Fuerza Aérea en Yopal, lo que implicaba que debía vigilarlo desde el mismo momento en que se inició el primer tangueo en el vehículo International OCM 708 hasta la culminación de la operación o como se dijo en esta providencia, hasta el momento en que la entidad decidió trasladar el equipo refueller a la ciudad de Bogotá, para su mantenimiento por garantía y tener el cuidado suficiente para que la entrega del combustible se diera en forma completa, sin faltantes, como finalmente se dio y ampliamente se ha explicado en la presente providencia. Las pruebas que obran dentro de la investigación reflejan que no se cumplió con los presupuestos indicados en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en razón a que parte del combustible, es decir, 736 galones valorados en $5.426.349.74, no llegaron a su destino y el funcionario responsable del mismo no indica que sucedió con el combustible. 2.
Frente a esta situación, el disciplinado posiblemente también pudo incurrir en la prohibición contemplada en la ley 734 de 2002, numeral 13 del artículo 35 que dice: "Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, ( ) que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones". Se considera que el inculpado transgredió la norma antes citada, toda vez que de acuerdo con las instrucciones recibidas y programación establecida en las actas del 14 de mayo y 07 de junio de 2014, al parecer cargó y descargó combustible JET Al del vehículo refuller OCM 708, al ala del avión en el Grupo Aéreo del Casanare — GACAS de la Fuerza Aérea Colombiana en la ciudad de Yopal, entre los meses de mayo a agosto de 2014, cada 15 días, encontrándose en la última entrega un faltante o pérdida de 736 Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 17 galones por valor de $5.426.349.74, que es confirmado por el inculpado, después de que realizó el cruce de vales de entrega con su compañero Gusman Alberto Cuncanchon, sin que exista justificación alguna a este hecho, lo que conlleva _a determinar una presunta apropiación del referido combustible por parte del investigado. – 3.
Con la conducta desplegada por el disciplinado y existiendo violación de deberes presuntamente se tipifica un peculado por apropiación como lo prescribe el artículo 397 del Código Penal: "El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, ( ) Se considera que el inculpado presuntamente transgredió la norma antes citada, por cuanto bien se ha repetido, de acuerdo con las instrucciones recibidas y programación establecida en las actas del 14 de mayo y 07 de junio de 2014, cargó y descargó combustible JET Al del vehículo refueller OCM 708, al ala del avión en el Grupo Aéreo del Casanare — GACAS de la Fuerza Aérea Colombiana en la ciudad de Yopal, entre los meses de mayo a agosto de 2014, cada 15 días, determinándose en la última entrega un faltante de 736 galones por valor de $5.426.349.74, que es confirmado por el citado señor Quiroga Medina, después de que realizó el cruce de vales de entrega, sin que exista justificación alguna a este hecho, lo que le permite al Despacho al tenor de las pruebas obrantes determinar que el señor José Rodolfo Quiroga, es un servidor público que transportó un combustible de propiedad de una Entidad Pública, el cual desde el momento del tangueo y la entrega final del mismo era quien ejercía la administración, tenencia y custodia que se le confió por razón o con ocasión de sus funciones y finalmente, no entregó la totalidad del combustible confiado a su cuidado, causando detrimento al patrimonio de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y el investigado no justificó los motivos por los cuales se dio la pérdida del combustible, por lo que no le queda más a esta Oficina Disciplinaria, que establecer una posible infracción de tipo penal, partiendo del hecho que presuntamente el señor JOSE RODOLFO QUIROGA MEDINA, pudo haberse apropiado en favor propio o de un tercero de los 736 galones de combustible, faltante que él mismo determinó, cuando hizo el cruce de vales de recibo y entrega del combustible JET Al.
Asimismo, cuando se le solicitó explicar el destino final del aludido combustible, se exculpó en que no tenía los elementos para ejercer un control adecuado del recibo y entrega de combustible, que no confiaba en la honestidad de los señores de la Fuerza Aérea Colombiana, sin embargo, dejaba el carro abierto, con las llaves puestas en el swuitche (sic) y sin los seguros en los drenajes, según explicó en el informe rendido que obra a folios 10 y 11 del expediente, lo que a toda luces demuestra posible descuido y negligencia del inculpado_al no prever que como servidor público le correspondía velar por la custodia del bien público que se le confió en razón de sus funciones y como tal, debe responder por la pérdida o daño del mismo; máxime cuando al realizar el cambio de turno con su compañero Guzmán Alberto no determinaba con qué cantidad de combustible recibía el refueller, solo se conformó con saber que lo recibía con algo de combustible, tanto es así, que señaló en el desarrollo de la investigación que cuando se Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 18 presentó el faltante hasta ese momento se sentó con su compañero a efectuar el cruce, sin encontrar las razones por las cuales se presentó un faltante tan alto; lo cierto, es que manifiesta desconocer los motivos de la desaparición de los 736 galones valorados en $5.426.349.74, combustible que si fue facturado por la empresa SEDCA y pagado por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, con base en los vales de recibo y entrega que los conductores entregaron a la Dirección Cadena de Suministros.
ANTIJURICIDAD Debe recordarse que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución Política (artículo 6°) y las leyes, sino también por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, a la par que se les exige una conducta ética conforme la investidura que ostentan. Así las cosas, al afectarse la función pública sin justificación alguna surge la ilicitud sustancial, que implica la antijuricidad de la conducta por la afectación precisamente del deber funcional (artículo 5° de la Ley 734 de 2002).
Pero para que se configure dicha antijuridicidad, como lo ha resaltado la más destacada jurisprudencia y doctrina, no basta la simple contradicción entre la conducta y la norma (antijuridicidad formal), como tampoco que se llegue al extremo de exigir la concreción de un resultado o daño a un determinado interés jurídico (antijuridicidad material), como acontece en el derecho penal, sino que este ejercicio debe implicar el desconocimiento de las funciones del Estado Social y Democrático de Derecho y por consiguiente los principios que gobiernan la función pública (artículo 209 de la Const.
Pol.). En otras palabras, que el funcionario no obre conforme la función social que le compete como servidor público (antijuridicidad sustancial). El ilícito disciplinario se construye es sobre la base de la teoría de la norma subjetiva de determinación, que prescinde del resultado, aún entendido en términos jurídicos, pues el ilícito disciplinario alude es a la infracción de un deber funcional, y para infringirlo, basta que la persona conozca que está obligada ante un contexto situacional típico, tenga conciencia de su capacidad individual de acción, y aun así no realice el deber funcional o lo haga en exceso o con extralimitación. En este orden de ideas, el resultado de la conducta pasaría a un segundo piano en el derecho disciplinario, que de todas maneras, de existir no solo confirmaría la existencia de la falta, sino que la agravaría. Bajo esta premisa, no existe duda que la conducta del servidor público JOSÉ RODOLFO QUIROGA MEDINA, es violatoria de su deber funcional, pues dentro de las funciones a él asignadas expresamente se le indicó que debía transportar los bienes clase III (combustible) de acuerdo con las instrucciones que se impartieran al respecto, es así, que la Dirección Administrativa lo designó como operador del equipo refueller de placas OCM-708 desde el 5 de mayo de 2014 a la Base Aérea del Casanare- GACAS, para cargar y descargar combustible JET A1, al ala del avión; presentándose el 1 de septiembre de 2014, al Grupo de Abastecimientos Clase III de la Dirección Cadena de Suministros, a informar sobre el faltante presentado en el balance de entregas y da los vales de suministro de combustible del último periodo de comisión en Yopal, que así lo demuestra; pero sin justificar qué pasó con el combustible, cuando de acuerdo con el material probatorio se estableció que el refueller es uno de los equipos más completos y en mejor estado que puede tener la Agencia Logística, se realizó inspección al citado equipo después que se presentó el faltante y no arrojó ninguna descalibración, por lo que el Despacho concluye que presuntamente Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 19 el inculpado en ejercicio de sus funciones incumplió con el deber de cuidar y salvaguardar el combustible e incurrió en la prohibición de dar lugar a la pérdida del mismo y no brindar explicaciones claras sobre la pérdida, de lo que se colige que posiblemente existió por parte del funcionario una apropiación del bien público directa e indirectamente, como se expuso en precedencia, ya que se repite una vez más, solo mencionó algunos aspectos que no permiten determinar el destino final del combustible, pero el faltante sí representa para la Agencia Logística un detrimento en su patrimonio.
Este comportamiento no es ético, ni moral, contrariando así lo estipulado por el artículo 209 de la norma superior, que al texto indica: " Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones ".
En otras palabras el señor Quiroga Medina tenía el deber moral de desempeñar su cargo al servicio de los intereses de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. MODALIDAD DE LA FALTA Y CALIFICACION PROVISIONAL Conforme los argumentos expuestos en los acápites anteriores, y acorde con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el Código Disciplinario Único, siempre que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la referida norma.
Ahora bien, como lo prescribe el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, "constituye falta disciplinaria grave o leve", el incumplimiento de los deberes el abuso de los derechos la extralimitación de las funciones o la violación al régimen de prohibiciones impedimentos inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o la Ley.
De igual forma, señala la norma en cita que la gravedad o levedad deberá atender a los criterios señalados en el artículo 43 del Código, razón por la que a continuación procedemos a hacer un análisis de las mismas con el fin de concretar la modalidad de la conducta y calificar la falta en la que pudo incurrir el investigado. Dicho esto, tenemos entonces que a la luz de lo acontecido en la situación bajo examen estamos frente al posible incumplimiento de los deberes consagrados en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, y en la prohibición contemplada en el numeral 13 del artículo 35 ibídem ya anotadas y desarrolladas en esta providencia, motivo por el cual debemos situarnos como punto de partida en el marco del artículo 50 ya referido.
Y es precisamente bajo ese supuesto, que debe definirse entonces el nivel de gravedad de la conducta, por lo que acudiendo a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 734, podemos señalar que está catalogada como GRAVE, pues encuentra asidero en varios elementos que permiten inferir tal situación. Con fundamento en lo anterior, uno de los elementos es el grado de culpabilidad con que se cometió la falta objeto de investigación, al parecer el Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 20 inculpado no actuó con la debida diligencia, cuidado y responsabilidad que el cargue y descargue de combustible le demandaba, toda vez que como Técnico para Apoyo Seguridad y Defensa grado 25 con la función tan importante de transportar bienes clase III (combustible), debía saber de la responsabilidad que esto implicaba, era consciente que este combustible se entregaba al ala de los aviones de la Fuerza Aérea Colombiana, tenía la experiencia en el transporte de combustibles, por lo que fue seleccionado específicamente para ejercer funciones como conductor de abastecimientos clase III, sin embargo, no ejerció el debido control sobre el combustible recibido de la empresa SEDCA S.A.S., y suministrado al ala de los aviones, lo que arrojó como resultado el faltante de 736 galones de combustible JET A1, determinando después de realizar el cruce de los tiquetes y vales, sin justificación alguna de este hecho.
Por consiguiente, se advierte que la trasgresión se cometió frente al deber consagrado en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, y frente a la prohibición contemplada en el numeral 13 del artículo 35 ibídem que conforme lo establece el artículo 50-concordante con los criterios de graduación del artículo 43, no actuó con la debida diligencia y cuidado que el cargo le demandaba, este Despacho concreta la modalidad de la conducta y califica la infracción como -,FALTA GRAVE.
CULPABILIDAD Se considera que el investigado actuó a título de CULPA. GRAVE,---por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, porque no actuó conforme se esperaría de quien atiende el deber objetivo de cuidado mínimo, común y elemental requerido y exigido a un técnico administrativo del sector defensa con experiencia en transporte de combustibles, por cuanto él debió ejercer un control estricto sobre el combustible del cual tenía su custodia y disposición, con o sin los elementos solicitados; ya que estaba bajo su responsabilidad el cuidado del bien público asignado en ejercicio de sus funciones y de existir fuerza mayor o caso fortuito del hecho, debió brindar respuestas claras y precisas sobre la pérdida del combustible, más cuando, fue el mismo servidor público quien realizó el cruce de vales, e informó del faltante después de que encontró que existía un faltante como se ha venido explicando en esta providencia, probándose el comportamiento de descuido y falta de atención por parte de la inculpado, pues él no podía dejar de lado la responsabilidad que le asistía como servidor público de custodiar los bienes encomendados en ejercicio de la función desarrollada y que dejó perder en detrimento del patrimonio de la Entidad.
ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL DISCIPLINADO Dentro del plenario, obra el informe suscrito por el señor JÓSE RODOLFO QUIROGA MEDINA, en el que manifestó: "El 15 de agosto recibo la orden del señor SS Juan Pablo Pérez de viajar a la ciudad de Yopal con el fin de traer a Bogotá junto con mi compañero Alberto Cuncanchon los vehículos de placas OCM 710 Y OCM 708 para las revisiones y adecuaciones que se le realizaran, inmediatamente le informo a mi compañero quien se encontraba en dicha ciudad laborando para que proceda a llevar los carro tanques a las Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 21 instalaciones de SEDCA SAS para descargar el combustible de aviación jet al y av.gas 100/130 de los vehículos y tenerlos desocupados para devolvernos. Al siguiente día al llegar a Yopal mi compañero me comunica que del refueller no descargo el combustible que se debía descargar, que hacIa falta y yo le manifesté que toca hacer el inventario y mirar donde está la falla, el día 17 de agosto llegamos a las 3:30 am.
El día 18 de agosto comienzo a realizar el inventario y efectivamente hay un faltante de 735 galones ". De otra parte indicó: " Al refueller se le hacen drenajes diarios al filtro y a los dos puntos de drenaje y ese mismo combustible después de observar que sea claro y brillante y no tenga agua se retorna al tanque ya que no hay tanque recuperador, lo mismo ocurre con el carro tanque de ay gas con la única diferencia que en este combustible se observa que sea verde cristal y sin agua y retornando nuevamente el combustible al tanque ya que no hay tanque recuperador, estas observaciones se realizan ya que después del informe de solicitud de los elementos nunca fueron entregados solo me entregan algunos elementos de oficina y los otros elementos fueron entregados a mi compañero y una regla de aforo que me entrega el señor Lenin romero después de realizar los arreglos.
Después de realizar los drenajes se hace la anotación en el libro para dejar constancia de que el combustible está en perfectas condiciones y también porque no hay documentación ni los elementos para llevar control de pruebas de laboratorio, ni documentación para llevar el control de presión diferencial y referencial del equipo, de esta documentación le había comentado al Cr Martínez y al Mayor Ramírez y le solicite que por favor solicitaran a SEDCA copia de esa documentación para que en base a esa diseñaran la documentación de la agencia para el control de los combustibles y de los equipos de refueller.
Los puntos de drenaje del refueller no tienen ninguna seguridad en las tapas por lo tanto están expuestas a que cualquier persona las pueda manipular mientras no nos encontremos dentro de la base ". Alegaciones que no son de recibo por parte de esta Oficina Disciplinaria, toda vez que el investigado pretende justificar la pérdida del combustible, en la no entrega de los elementos necesarios para realizar el control del vehículo, cuando lo mínimo que podía haber hecho por lógica humana, era no dejar los carros abiertos con las llaves puestas en el swuitche (sic), sin los seguros en los drenajes, máxime cuando manifiesta no confiaba en la honestidad de los señores de la Fuerza Aérea Colombiana; olvidándose del deber que tiene como servidor público de custodiar los bienes que le son encomendados en ejercicio de sus funciones.
De otra parte, este Despacho parte de otra interpretación de que si el vehículo no salía de la Base Aérea, se cargaba y se descargaba en un solo lugar, como es posible que el combustible se perdiera?.” Ese pliego de cargos fue notificado al demandante el 24 de julio de ese año. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 2 pág. 4 del expediente digital). 3.15.- El 10 de agosto de 2015 el señor José Rodolfo Quiroga Medina presentó sus descargos, solicitó nulidad de todo lo actuado por violación de la norma del artículo 29 de la Constitución y el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, a la Oficina de Control Interno Disciplinario.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 2 pág. 58 a 104 del expediente digital). Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 22 3.16.- El 18 de septiembre de 2015, la Oficina de Control Interno Disciplinario negó la nulidad impetrada por no encontrar configurada ninguna causal de acuerdo en el artículo 143 del Código Disciplinario.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 2 pág. 107 a 130 del expediente digital). Fue notificado esta decisión el 23 del mismo mes y año. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 2 pág. 135 del expediente digital), contra la cual se interpuso reposición que fue resuelta por auto en diciembre de 2015 (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 2 págs. 172 a 181 del expediente digital), manteniendo la decisión recurrida. 3.17.- El 21 de septiembre de 2015 la Oficina de Control Interno Disciplinario negó la práctica de la prueba de ampliación de declaración de la señora Sandra Liliana Vargas Arias, solicitada por el disciplinado; además decretó unas pruebas documentales y testimoniales.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 2 págs. 136 a 144 del expediente digital). El 24 de septiembre de 2015 se notificó esta decisión al disciplinado (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 2 pág. 152 del expediente digital)- El señor José Rodolfo Quiroga Medina, presentó recurso de apelación que fue resuelto por el director General Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a través de auto del 4 enero de 2016, donde ordenó reponer parcialmente el auto impugnado, negó la prueba documental solicitada por el disciplinado y decretó la práctica documentales y testimonios.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 págs. 11 a 14 del expediente digital). Se notificó el 5 de febrero de 2016 de esta decisión al disciplinado. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 pág. 30 del expediente digital). 3.18.- El 23 de diciembre de 2015, la jefe de Control Interno Disciplinario, comisionó a una profesional de la oficina para que practique pruebas.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 2 págs. 202 a 203 del expediente digital) 3.19.- El 18 de abril de 2016, la jefe de Control Interno Disciplinario no accedió a una petición hecha por el apoderado del señor José Rodolfo Quiroga Medina por extemporáneo. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 págs. 44 a 49 del expediente digital) 3.20.- El 25 de mayo de 2016, la jefe de Control Interno Disciplinario corrió traslado para alegatos de conclusión por el término de 10 días.
(Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 págs. 61 a 62 del expediente digital). El 13 de junio de 2016, el disciplinado, a través de apoderado, presentó alegatos de conclusión. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 págs. 72 a 130 del expediente digital). 3.21.- El 14 de octubre de 2016, la jefe de Control Interno Disciplinario del Ministerio Defensa Nacional - Agencia Logística de las Fuerzas Militares profirió fallo de primera instancia, en el cual, previo análisis de las pruebas recaudadas y de las alegaciones hechas por el investigado, declaró responsable disciplinariamente al señor José Rodolfo Quiroga Medina, en su condición de técnico para apoyo de seguridad y defensa código 5-1 grado 25, y lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 págs. 132 a 165 del expediente digital).
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 23 El 27 de octubre de 2016, fue notificado de manera personal el disciplinado. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 pág. 174 del expediente digital). 3.22.- El 30 de octubre de 2016, el accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 págs. 176 a 244 del expediente digital). 3.23.- El 18 de abril de 2017, el director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares expidió fallo de segunda instancia, donde confirmó la decisión del 14 de octubre de 2016 previo análisis del recurso de apelación y las pruebas recaudadas (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 págs. 249 a 321 del expediente digital).
El 22 de mayo de ese año, el disciplinado fue notificado de manera personal. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 pág. 327 del expediente digital). 3.24.- El 6 de junio de 2017, el director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, emitió Resolución No. 571 a través de la cual hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta a los servidores públicos José Rodolfo Quiroga Medina y Alberto Cuncanchon Guzmán. (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 3 págs. 336 a 337 del expediente digital). 4.- VALORACIÓN PROBATORIA Un análisis general de las pruebas allegadas dentro del proceso disciplinario adelantado permite inferir que se aportaron en las oportunidades procesales existentes para el efecto; que todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre la conducta investigada y los medios de prueba aportados; todas resultan conducentes, ya que no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento de la entidad los hechos por los cuales fue sancionado el accionante. 5.- PROBLEMA JURÍDICO.
Del análisis de la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación se deduce que el problema jurídico a dilucidar es el siguiente: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a – quo negó las pretensiones de la demanda o, por el contrario, hay lugar revocarlo y a acceder a las pretensiones, por los argumentos expuestos en el recurso de apelación que ya se sintetizaron? Para resolverlo se consideran los temas que vienen a continuación. 6.- MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVO DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO PREVISTO EN LA LEY 734 DE 2002 6.1.- La Corte Constitucional, en el fallo C-030 de 2012, al pronunciarse sobre la demanda interpuesta para que se declare la inexequibilidad de los artículos 34 numerales 2 y 6 (parciales) y artículo 48 numeral 45 de la Ley 734 de 2002 “Por la Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 24 cual se expide el Código Disciplinario Único”, consideró, entre otras cosas, lo siguiente: “4.
La potestad sancionadora del Estado en el ámbito del derecho disciplinario. 4.1 Esta Corporación se ha referido de manera reiterada a la potestad sancionadora en el derecho disciplinario, el cual hace parte del ius puniendi del Estado, conjuntamente con el derecho penal, el derecho contravencional y el derecho correccional[1]. El ámbito disciplinario hace parte del denominado derecho administrativo sancionador y se refiere a “un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas[2]”[3].
La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que la potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de “otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16)” [4] Así, la potestad sancionadora es una característica esencial de la administración y una función que es necesaria para el adecuado cumplimiento de los fines de nivel superior.[5] 4.2 En el ámbito específico del derecho disciplinario, la potestad sancionadora de la administración se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, y su fundamento constitucional se encuentra en múltiples normas de orden superior, tales como los artículos 1º, 2º, 6º, 92, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta Política.
Así, los artículos 6 ° y 123 de la Carta Política, consagran que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El artículo 92 Superior prevé que cualquier persona podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.
Por su parte, el artículo 122 Superior establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que el servidor público no puede entrar a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Los artículos 124 y 150-2 de la Carta le atribuyen al Legislador la competencia para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
Esta facultad otorgada al Legislador es ejercida mediante la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución Política. El artículo 125 Superior prevé que el retiro de los servidores públicos se hará, entre otras causas, por violación del régimen disciplinario.
El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 25 sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley.
Y finalmente, el artículo 277 numerales 5 y 6, disponen que el Procurador General de la Nación ejercerá, entre otras funciones, el velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, como también ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones respectivas conforme a la ley.[6] Con fundamento en estas disposiciones, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la finalidad de la potestad disciplinaria es “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209)”[7], que por tanto la responsabilidad disciplinaria tiene un claro fundamento constitucional, el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente[8], y que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado. [9] En cuanto al objetivo del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es el de controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, “…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los procedimientos constituidos para aplicarlas[10]”[11] (Resalta la Sala) Así mismo, la Corte ha expresado que la finalidad del derecho disciplinario “es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos[12].
Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables[13]”[14].
(Resalta la Sala) En este orden de ideas, esta Corporación ha insistido en que el derecho disciplinario encuentra entonces su justificación constitucional en el logro de los objetivos constitucionales y legales de la función pública, en razón a que “todos los servidores públicos deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, esto es, servir al Estado y a la comunidad en general con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento (C.P. arts. 6° y 122).
De donde resulta que cualquier funcionario del Estado, puede verse sometido a un proceso de responsabilidad pública de índole disciplinaria, no sólo cuando en su desempeño vulnera el ordenamiento superior y legal vigente, sino también cuando incurre en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6° y 123)[15]” [16] (Resalta la Sala) 4.3 De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la relación de conexidad normativa que debe existir entre las normas positivas de carácter Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 26 disciplinario y el quebrantamiento fáctico del deber funcional, el cual se haya relacionado con la falta de diligencia, cuidado y corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, y que por tanto, solo el quebrantamiento de los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones relacionados con la función pública, pueden conducir a la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por las normas disciplinarias, esto es, puede constituir infracción disciplinaria respecto de un deber funcional.[17] 4.4 Respecto de los componentes del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha explicado que éste se encuentra integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y de ciertos particulares, un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia, la diligencia, el cuidado, la corrección y el comportamiento ético en el desempeño de las funciones asignadas y encomendadas a los servidores públicos, con el fin de asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en el artículo 209 Superior.
Por tanto, las infracciones al cumplimiento de dichos deberes, obligaciones, mandatos y prohibiciones constitucionales y legales para el adecuado e idóneo desempeño de la función pública, deben ser sancionadas disciplinariamente.[18] Así las cosas y de conformidad con las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación, el sistema normativo que configura el derecho disciplinario se refiere a (i) las conductas o hechos (positivos o negativos) que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente, por la violación de los deberes, obligaciones, mandatos, inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos;
(ii) a las sanciones, de conformidad con la entidad de la falta y sus circunstancias; y (iii) al procedimiento disciplinario.[19] Por consiguiente, el derecho disciplinario puede concebirse entonces como la forma jurídica de regular el servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos.
Así, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario constituye un derecho-deber que “comprende el conjunto de normas, sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[20]. 4.5 Finalmente, la Corte ha expresado que el derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza, en primer término, por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último[21].
En segundo término, el derecho disciplinario reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo[22]. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra, igual que el derecho penal, sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 27 de ley, principios rectores del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, pero que no obstante lo anterior, tales principios consagrados en la Carta Política adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario. 5.
Los principios de tipicidad y legalidad rectores del debido proceso –art. 29 Superior- en materia disciplinaria y el problema de los tipos en blanco o abiertos y los conceptos jurídicos indeterminados 5.1 En el derecho disciplinario sancionador cobran vigencia los principios rectores del debido proceso, en especial los de legalidad, tipicidad, reserva de ley y proporcionalidad, como una forma de control a la potestad sancionadora del Estado en el área de la función pública, y como garantía del respeto a los derechos fundamentales del sujeto investigado.
En efecto, todas las autoridades estatales titulares de la potestad sancionadora, por expresa disposición constitucional, se encuentran obligadas a garantizar y respetar el derecho fundamental del debido proceso.[23] El debido proceso en materia administrativa implica entonces la garantía de los siguientes principios: “(i)[del] principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) del principio de publicidad, (iii) del derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) del principio de la doble instancia, (v) de la presunción de inocencia, (vi) del principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) del principio de cosa juzgada y (ix) de la prohibición de la reformatio in pejus”.[24] 5.2 En lo que concierne al principio de legalidad, éste exige que la conducta que se va sancionar, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos por la ley, y ello con carácter previo a la aplicación e imposición de estas medidas.
De conformidad con este principio, no es posible adelantar válidamente un proceso, bien sea penal, disciplinario o de naturaleza sancionadora, si el precepto -praeceptum legis- y su correspondiente consecuencia jurídica -sanctio legis- no se encuentran previamente definidos de manera clara y expresa en la ley.[25] En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha expresado que comprende una doble garantía, “[L]a primera, de orden material y de alcance absoluto, conforme a la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas infractoras del correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes por su realización. La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la Administración[26]”[27].
Ahora bien, en el ámbito del derecho disciplinario, el principio de legalidad se encuentra reconocido en varias disposiciones constitucionales. Así, el artículo 29 Superior consagra que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Los artículos 122 y 123 de la Carta Política establecen que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento, y que en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”.
El artículo 124 que le Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 28 asigna al Legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado, disponiendo que “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.
La jurisprudencia constitucional ha destacado el carácter garantista que conlleva la positivización constitucional del principio de legalidad en el ámbito del derecho disciplinario, en cuanto “el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico (C.P. art. 29).” [28] Respecto a las finalidades que persigue el principio de legalidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer;
(ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del Legislador[29]; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual;
(v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.[30] 5.3 Otro principio rector del debido proceso y que se encuentra en intrínseca conexión con el principio de legalidad es el principio de reserva de ley, el cual se manifiesta en la obligación del Estado de someter el desarrollo de determinadas materias o de ciertos asuntos jurídicos necesariamente a la ley, o al menos, a tener como fundamento la preexistencia de la misma.
Así lo reconoce expresamente el artículo 29 del Texto Superior, cuando establece que nadie podrá ser juzgado sino “conforme” a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Sin embargo, este principio no implica que para su determinación la ley no pueda remitirse a otras normas reglamentarias. [31] En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que en el ámbito disciplinario, la consagración de los comportamientos reprochables disciplinariamente o faltas disciplinarias, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, tanto en sentido formal como material[32], de manera que las conductas que prevean los deberes o faltas disciplinarias deben estar estipuladas previamente en una norma legal.
Así mismo, ha estipulado que no obstante lo anterior, para la determinación y aplicación de la norma disciplinaria en cada caso en concreto, la ley debe remitir al conjunto de funciones o de deberes específicos que se le asignen a los servidores públicos, las cuales se encuentran consignadas en normas jurídicas de inferior jerarquía a la ley, siempre y cuando su existencia se encuentre conforme a la ley misma.[33] 5.4 Adicionalmente, en el derecho disciplinario resulta exigible el principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso disciplinario.
De acuerdo con este principio, “la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras”. [34] Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 29 En relación con este principio, la jurisprudencia constitucional ha precisado que hace parte esencial del principio ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, de manera que se exige que “la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”[35].
Así mismo, ha expresado que con base en este principio “el legislador no solo está obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones.”[36] De otra parte, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el principio de tipicidad se compone de dos aspectos, (i) que “exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción” y (ii) “la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse”. [37] Este último aspecto, se encuentra orientado a reducir al máximo la facultad discrecional de la administración en el ejercicio del poder sancionatorio que le es propio.[38] De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia constitucional, el concepto de precisión mencionado, ligado analíticamente al principio de tipicidad, implica que son varios los aspectos normativos que debe regular de manera clara y expresa la norma sancionatoria: (i) el grado de culpabilidad del agente (si actuó con dolo o culpa);
(ii) la gravedad o levedad de su conducta (si por su naturaleza debe ser calificada como leve, grave o gravísima); y (iii) la graduación de la respectiva sanción (mínima, media o máxima según la intensidad del comportamiento). Si el precepto que contiene la conducta jurídicamente reprochable no permite definir tales aspectos, el mismo resulta contrario al principio de tipicidad y proporcionalidad y, por tanto, resulta inconstitucional.[39] No obstante, y como ya se mencionó, si bien el principio de tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, éste se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito.
Lo anterior, por cuanto “la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad” [40].
Para la Corte, la razón fundamental de esta característica del derecho disciplinario se origina en la naturaleza misma de las normas disciplinarias, toda vez que éstas suelen carecer de completud y autonomía, ya que es necesario remitirse a otras preceptivas en donde se encuentren regulados en concreto los deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos, teniendo en cuenta los cargos y ramas del poder público a los que pertenezcan. [41] De esta forma, esta Corporación ha aclarado que en el derecho disciplinario la regla general es que la aplicación de sus normas generales se lleve a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 30 ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, y cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria.[42] Esta forma de definir la tipicidad de la conducta a través de la remisión a normas complementarias, comporta un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que consiste precisamente “en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras”[43].
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha encontrado que las principales diferencias existentes entre la tipicidad en el derecho penal y en el derecho disciplinario se refieren a (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud de que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios.[44] 5.5 En relación con la primera de las diferencias mencionadas, esta Corporación ha admitido la validez, desde el punto de vista constitucional, de que las normas que fijen deberes o faltas disciplinarias constituyan “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados”.
(i) El concepto jurídico de “tipos abiertos” hace referencia a “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.
Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[45]”[46] En relación con la diferencia entre la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, y en los del ordenamiento disciplinario, que admite la existencia de tipos abiertos, la jurisprudencia de esta corporación ha expresado: “Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos.
A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan[47]: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 31 las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos.” [48] (Resalta la Sala) En otra oportunidad sostuvo la Corte: “Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuáles comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa -como sí lo hace la ley penal- …”” [49] (Negrillas fuera de texto) En consecuencia, el concepto jurídico de tipos abiertos en materia disciplinaria, hace referencia a una regulación genérica con una textura normativa abierta, que por tanto requiere de un complemento normativo para su interpretación y aplicación, y en consecuencia remite, para su determinación en concreto, a aquellas normas que consagren en concreto los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones para los diferentes servidores públicos.
Respecto de los llamados tipos en blanco, ha considerado la Corte que se ajustan al principio de tipicidad y son admisibles constitucionalmente, en los casos en que el correspondiente reenvío normativo permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente.[50] Así, en principio es válido el establecimiento de tipos disciplinarios que ostentan un grado de determinación menor que los tipos penales, sin que ello signifique que la imprecisión definitiva en la descripción de la conducta sancionable conduzca a la violación del principio de tipicidad.[51] Así mismo, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en el derecho disciplinario, se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública, consagrado en el artículo 209 Superior.
En este sentido, esta Corporación ha reconocido que “se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho que de asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos”[52], y que “exigir una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, conduciría en la práctica a tener Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 32 que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas jurídicas, traduciéndose dicha exigencia en un obstáculo para la realización coherente, ordenada y sistemática de la función disciplinaria y de las finalidades que mediante ella se pretenden, cuales son, “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado”[53]” [54] (ii) Por otra parte, la categoría de “conceptos jurídicos indeterminados” se refiere a “aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas”[55].
No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado, que los conceptos jurídicos indeterminados, lejos de permitir al operador jurídico interpretar y decidir libremente en su aplicación, se encuentran sujetos a una única solución en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto “el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión” [56], y estos conceptos a pesar de la indeterminación deben ser precisados al momento de su aplicación de manera armónica y sistemática con el ordenamiento jurídico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la institución jurídica en concreto a la cual se refieren[57].
Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha admitido expresamente que en materia disciplinaria es válido el uso de conceptos jurídicos indeterminados, siempre y cuando la forma típica tenga un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es necesario que en el ordenamiento jurídico, en la Constitución, la ley o el reglamento se encuentren los criterios objetivos que permitan complementar o concretar las hipótesis normativas de manera razonable y proporcionada, de lo contrario vulnerarían el principio de legalidad al permitir la aplicación discrecional de estos conceptos por parte de las autoridades administrativas.[58] Acerca de este tema, esta Corporación ha expresado que “el uso de los conceptos indeterminados es admisible en una infracción administrativa y no desconoce el principio de igualdad, pero siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.
Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos”.[59] (Resalta la Sala) 5.6 La segunda de las diferencias del derecho disciplinario respecto del derecho penal, que se mencionara anteriormente y que se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria.
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 33 Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias deben ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones. [60] 5.7 En conclusión, para la Corte no cabe duda alguna de que en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables.
Sin embargo, en aras de preservar estos principios, esta Corporación ha sostenido que para el Legislador constituye un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso[61].
En reciente jurisprudencia[62] la Corte hizo un recuento de fallos en donde ha protegido el principio de legalidad vulnerado por conceptos, términos o expresiones que constituyen tipos en blanco o conceptos jurídicos indeterminados que hacen parte de normas sancionatorias disciplinarias, respecto de las cuales no resultaba posible su complementación normativa, interpretación sistemática o determinación a través de otras normas de orden constitucional, legal o reglamentario, que estipulan los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones a servidores públicos, dependiendo del cargo o función desempeñada”.
En sentencia C-721/15 la Corte Constitucional también se refirió al tema disciplinario en las consideraciones, en los siguientes términos:
3.6. EL ALCANCE Y LA ORIENTACIÓN DEL DERECHO DISCIPLINARIO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 3.6.1. Concepto y alcance constitucional La potestad punitiva del Estado agrupa el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica[53]. La potestad sancionadora de la administración es una de sus manifestaciones[54] y comprende diversas disciplinas o especies como el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho correccional, el derecho de juzgamiento político -impeachment- y el derecho disciplinario[55].
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 34 El Derecho disciplinario se ha definido como “el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”[56].
De esta manera, comprende[57]: (i) el poder disciplinario, es decir, la facultad que hace parte del poder sancionador del Estado, en virtud de la cual aquél está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas y las sanciones correspondientes y (ii) el derecho disciplinario, en sentido positivo, comprende el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce el poder disciplinario, mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan[58].
En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que este sistema normativo regula[59]: (i) Las conductas -hechos positivos o negativos- que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente. Es así, como la violación de los deberes, de las prohibiciones o de las inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos, es considerado por el respectivo estatuto disciplinario como falta disciplinaria[60].
(ii) Las sanciones en que pueden incurrir los sujetos disciplinados, según la naturaleza de la falta, las circunstancias bajo las cuales ocurrió su comisión y los antecedentes relativos al comportamiento laboral[61]. (iii) El proceso disciplinario, esto es, el conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria.” El derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último[62].
Sin embargo, reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo[63]. Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones[64], en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por los accionantes, ellos son “(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario;
(ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 35 oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal”[65]. 3.6.2.
Fundamentos constitucionales El fundamento del derecho disciplinario se encuentra especialmente en los artículos 1º, 2º, 6º, 92, 122, 123, 124, 125, 150.2, 209 y 277 de la Carta Política[66]: 3.6.2.1. Es una herramienta fundamental para el cumplimiento de los fines del Estado (arts. 1º y 2º de la Constitución) El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y Democrático de Derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º Superior y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas[67].
En este sentido, la realización de los fines del Estado demanda tanto la existencia de unos presupuestos institucionales mínimos como la disponibilidad de múltiples instrumentos y medios de orden jurídico y fáctico. Entre los primeros se encuentra la noción de función pública en sus diferentes ámbitos, y entre los segundos es pertinente destacar las medidas de estímulo, al lado de los mecanismos de prevención y corrección de conductas oficiales contrarias a derecho y al servicio mismo[68]. 3.6.2.2.
Materializa el principio de responsabilidad de los funcionarios públicos (arts. 6º, 122 y 123 de la Constitución Política) Los artículos 6° y 123 de la Carta Política, consagran que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones[69].
En este sentido, es un elemento fundamental del Estado de Derecho el deber de los servidores públicos de cumplir sus obligaciones de conformidad con lo establecido en las normas vigentes. El reconocimiento de ese deber y la responsabilidad consecuente en caso de incumplirlo, se encuentra previsto específicamente en el artículo 6º de la Carta conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, de una parte, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas.
En plena consonancia con ello, el artículo 122 de la Carta prevé que todos los servidores públicos, antes de entrar a ejercer su cargo, deberán prestar juramento de cumplir y defender la Constitución así como desempeñar los deberes que les incumben. Adicionalmente el artículo 123 prescribe que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma en que ello se encuentre previsto por la Constitución, la ley y el reglamento[70].
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 36 Como un complemento a estas disposiciones, el artículo 92 Superior prevé que cualquier persona podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. Por lo anterior, la posibilidad de que el Estado imponga sanciones a los funcionarios públicos que desconozcan la ley y sus deberes funcionales a través del derecho disciplinario se encuentra claramente sustentada en los artículos 6º, 92, 122 y 123 de la Constitución Política. 3.6.2.3.
Desarrolla la competencia del legislador para la regulación de la responsabilidad de los servidores públicos Los artículos 124, 125 y 150-2 de la Carta le atribuyen al Legislador la competencia para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Esta facultad otorgada al Legislador es ejercida mediante la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución Política[71].
“Los artículos 124 y 125 de la Carta Política, establecen que la configuración de dicha responsabilidad disciplinaria forma parte de la órbita de competencia de las definiciones legislativas. Su efectividad, requiere de un marco de acción en el cual el Estado pueda ejercitar la respectiva potestad disciplinaria y la titularidad de la acción disciplinaria, a fin de obtener la obediencia y disciplina requerida de sus funcionarios y empleados.[72] “Lo anterior armoniza con la atribución del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre otros aspectos, regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (C.P., art. 150-23); toda vez que, de ella, se deriva la facultad para fijar las conductas violatorias del régimen disciplinario que atenten contra los bienes jurídicos por él tutelados, como son los relativos al patrimonio público, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia administrativas[73].”[74] 3.6.2.4.
Permite la tutela de los principios de la función pública. Además con el régimen disciplinario se pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C.P., porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional.[75] El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 37 economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley[76]. 3.6.2.5.
Desarrolla las competencias del control disciplinario El artículo 277 numerales 5 y 6, disponen que el Procurador General de la Nación ejercerá, entre otras funciones, velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, como también ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones respectivas conforme a la ley.[77] El derecho disciplinario encuentra especial arraigo en los artículos 124 y 277 de la Constitución, conforme a los cuales le corresponde al Legislador determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.
Igual predicamento se puede hacer en relación con los particulares que cumplan funciones públicas, quienes por tal circunstancia asumen atribuciones de autoridad con las responsabilidades correlativas que se deriven al tenor del artículo 6° superior[78], en concordancia con los artículos 116, 123, 210 y 267 ibídem[79]. 3.6.3. Las finalidades del derecho disciplinario en el Estado Social de derecho En un Estado Social de Derecho el Derecho disciplinario no es un mero instrumento para controlar la conducta de los servidores públicos, sino que constituye un instrumento que permite el establecimiento de deberes orientados constitucionalmente a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y el derecho de los ciudadanos al correcto funcionamiento de la administración pública: “En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública”[80].
Bajo este entendido, el derecho disciplinario tiene dos finalidades esenciales que se encuentran estrechamente vinculadas: (i) desde el punto de vista interno permite asegurar el cumplimiento de los deberes del cargo de los funcionarios públicos, mientras que (ii) desde el punto de vista externo busca garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública: 3.6.3.1.
El aseguramiento del cumplimiento de los deberes funcionales Desde el punto de vista interno, el Derecho Disciplinario encuentra fundamento en la “ relación de subordinación que existe entre el Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 38 funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc ”[81].
Por ello el régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos a quienes corresponde estar al servicio del Estado y de la comunidad (C.P. art. 123), dado que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad (C.P. art. 209).[82] De esta manera, desde el punto de vista interno, el fundamento de la imputación de la responsabilidad disciplinaria está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público[83].
Para efectos de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos debe tenerse en cuenta que tiene como objeto de regulación el hecho de que “las funciones que en un Estado de Derecho se desempeñan por los servidores públicos, son una actividad que en manera alguna puede ser arbitraria, ni dejarse librada al capricho del funcionario, sino que, siempre se trata de una actividad reglada, cuyo desempeño exige el sometimiento estricto a la Constitución, la ley o el reglamento”[84]. 3.6.3.2.
El cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública En un Estado Social de Derecho el Derecho Disciplinario no puede fundarse exclusivamente en la protección de los deberes del cargo, sino que también “busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados”[85]”.
En este entendido, el buen funcionamiento de la Administración Pública no solamente le interesa al Estado sino a todos los ciudadanos y por eso ha pasado a convertirse en un derecho a que las actuaciones del Estado se desarrollen se desarrollen de forma racional, objetiva, coordinada, eficaz, eficiente, reglada y enfocada al servicio de los intereses generales[86].
Por lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la potestad disciplinaria también busca “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”[87]. De esta manera, la imputación disciplinaria también remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana está concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo[88].
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3.7. EL ALCANCE Y LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL LEGISLADOR EN MATERIA DISCIPLINARIA 3.7.1. La libertad de configuración del legislador en materia disciplinaria De conformidad con el artículo 124 de la Constitución y en armonía con lo dispuesto en los artículos 125, 150-23 y 277 del mismo Estatuto Superior, corresponde al legislador fijar la responsabilidad disciplinaria que puede ser atribuida a los servidores públicos frente a los comportamientos realizados por sus servidores que atenten contra el ordenamiento jurídico y las finalidades que son propias de la función pública.
Esta competencia la debe ejercer sin desconocer la vigencia de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso (art. 29, CP), de manera que, las normas administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden hacer a un lado los principios de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad, presunción de inocencia, defensa y contradicción.[89] De esta manera, en virtud del principio democrático, en el ordenamiento jurídico colombiano, el establecimiento de un régimen disciplinario constituye un espacio de libre configuración legislativa, pues es en el campo de la deliberación política, en donde se puede establecer, con mayor precisión, el tipo de conductas que resultan ajenas a la consecución de los fines del Estado, así como la gravedad social de estas conductas y la consecuente intensidad de las sanciones aplicables[90].
No obstante lo anterior, también ha sido enfática la jurisprudencia constitucional en señalar que esa libertad de configuración normativa del legislador en el diseño de los procedimientos y etapas judiciales no es absoluta,[91] puesto que se encuentra limitada por los derechos sustanciales y la defensa de las garantías esenciales de las personas.
De hecho, como lo ha advertido esta Corporación, el control de constitucionalidad de este tipo de normas debe hacer eficaz, de un lado, el amplio margen de configuración normativa que tiene el legislador y, de otro, el respeto por el núcleo esencial de los derechos y garantías de las personas, en tanto que el juez constitucional no está “llamado a determinar cuáles deben ser los términos que se deben cumplir dentro de los procesos.
La misión de la Corte en estos casos es, en realidad, la de controlar los excesos que se puedan presentar en la legislación”.[92] En desarrollo de esta potestad, el legislador puede fijar nuevos procedimientos,[93] determinar la naturaleza de actuaciones judiciales,[94] eliminar etapas procesales,[95] requerir la intervención estatal o particular en el curso de las actuaciones judiciales,[96] imponer cargas procesales[97] o establecer plazos para el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia.[98] Ahora bien, según esta Corporación el alcance de la potestad de configuración legislativa se guía por las siguientes reglas[99]: (i) La potestad conferida al legislador para establecer los diversos regímenes sancionatorios, se encuentra vinculada a los fines constitucionales del Estado y limitada por el respeto a los Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 40 derechos fundamentales de la persona[100] y de principios del Derecho disciplinario como el del debido proceso, legalidad, non bis in ídem y culpabilidad.
(ii) Al determinar la gravedad de las faltas y la intensidad de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad y, especialmente por los principios de lesividad y necesidad[101]. (iii) Dentro de los márgenes señalados, el legislador se encuentra facultado para: “(i) tipificar (…) las faltas disciplinarias en que puedan incurrir los servidores públicos, su grado de intensidad y las sanciones correspondientes, y (ii) establecer el conjunto de enunciados normativos de orden procesal que regulen la facultad constitucional otorgada a la administración pública para imponer sanciones a todos los servidores que con sus acciones u omisiones, transgredan las normas de conducta relativas al correcto desempeño de las funciones asignadas.”[102], así como establecer las causales de extinción de la acción o de la sanción penal o disciplinaria. 3.7.2.
Los principios constitucionales del Derecho disciplinario Teniendo en cuenta la naturaleza específica que conserva el derecho disciplinario, no obstante participar de los mismos principios que irradian el derecho penal, éstos no tienen igual alcance[103]. El derecho disciplinario no es equiparable en su totalidad a la regulación que se aplica en el derecho penal; empero algunas instituciones de este no son extrañas al primero, una muestra de ello es el derecho al debido proceso, principio que debe observarse en todas las actuaciones sancionatorias[104] 3.7.2.1.
El derecho fundamental al debido proceso Según lo establece el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas[105]. En atención a su naturaleza, las garantías propias del debido proceso no tienen en el proceso disciplinario el mismo alcance que las que se desarrollan por la justicia penal.
Así lo ha reconocido este Tribunal, cuando ha manifestado que “en el ámbito administrativo y, específicamente, en el derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las garantías constitucionales inherentes al debido proceso, mutatis mutandi, se aplican a los procedimientos disciplinarios, dado que éstos constituyen una manifestación del poder punitivo del Estado[106].
Sin embargo, su aplicación se modula para adecuar el ejercicio del poder disciplinario a la naturaleza y objeto del derecho disciplinario[107] y, especialmente, al interés público y a los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad que informan la función administrativa”[108]. En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[109]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 41 prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.”[110] A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[111]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción[112]; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias[113]; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados[114]; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos[115]; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente[116]; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y [117] vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” [118] 3.7.2.2.
Principio de legalidad en materia disciplinaria En el campo disciplinario, el principio de legalidad se encuentra consagrado en diversas disposiciones constitucionales: (i) en los artículos 6° y 29 que establecen que los servidores públicos no pueden “ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes”, y que “sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley” (ii) al disponer los artículos 122 y 123 que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento” y (iii) en el artículo 124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado.
Esta última norma dispone que: “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.[119] En el campo del derecho disciplinario esta Corporación ha señalado que existen particularidades importantes respecto del alcance de este principio y en esa medida se ha admitido cierta flexibilidad[120], la cual no es absoluta, pues no puede ser ilimitada de forma que conduzca a la arbitrariedad de la administración en la imposición de sanciones, por lo cual se vulnera este principio “cuando se advierta vaguedad, generalidad e indeterminación en la actuación del legislador, en la identificación de la conducta o en la sanción a imponer, de manera que no permitan establecer con certeza las consecuencias de una conducta”[121].
En todo caso, el principio de legalidad no puede analizarse de manera abstracta sino que se manifiesta a su vez en tres (3) principios: (i) reserva de ley, (ii) tipicidad y (iii) lex praevia. Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 42 3.7.2.2.1. Reserva de ley Este exige que en el Estado Democrático de Derecho sea el legislador, como autoridad de representación popular por excelencia, el facultado para producir normas de carácter sancionador.
En relación con este principio de reserva de ley, la Corte ha señalado que de acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional sólo el legislador puede establecer, con carácter previo, la infracción y las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellas.[122] En materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el señalamiento de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, y a disposiciones con fuerza de ley.[123] 3.7.2.2.2.
Tipicidad De conformidad con el principio penal de tipicidad que desarrolla el principio fundamental ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, y que cabe extender a la disposición mediante la cual se establecen las infracciones y las sanciones disciplinarias correspondientes, aquella debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las sanciones, así como la correlación entre unas y otras[124].
Al respecto la Corporación ha afirmado que las diferencias principales que se encuentran entre la tipicidad en el derecho penal delictivo y en el derecho sancionatorio disciplinario: (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias y concretamente la posibilidad de establecer tipos disciplinarios en blanco y (ii) la amplitud que goza la autoridad disciplinaria para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios[125].
Empero, cabe precisar que como lo ha puesto igualmente de presente la Corte, en aras de preservar el principio de reserva de ley, es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo[126]: (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso[127]. 3.7.2.2.3.
Lex praevia Adicionalmente, a las personas no se les puede aplicar una descripción de la conducta sancionada efectuada con posterioridad a la realización de la misma, porque ello desconocería el principio de lex praevia[128]. 3.7.2.3. Principio del non bis in ídem Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 43 La jurisprudencia constitucional ha extendido el principio non bis in idem a un ámbito diferente al penal, puesto que ha estimado que éste forma parte del debido proceso sancionador.
De tal manera que cuando la finalidad de un régimen es regular las condiciones en que un individuo puede ser sancionado personalmente en razón a su conducta contraria a derecho, este principio es aplicable.[129] La aplicación del principio non bis in idem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta Corporación, “se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos”.[130].
En todo caso, no se vulnera el non bis in ídem con la posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta, pues se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.[131] 3.7.2.4.
Principio de culpabilidad La culpabilidad es un elemento ineludible y necesario de la responsabilidad como de la imposición de la pena, por lo que la actividad punitiva del Estado tiene lugar sobre la base de la responsabilidad subjetiva[132]. No obstante que el principio general es la exigencia del debido proceso administrativo y la exclusión de la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria administrativa, la Corte ha precisado que estos principios presentan algunas atenuaciones y flexibilizaciones, así como algunas excepciones muy restringidas y precisas respecto de la exclusión de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionador.[133] La sujeción del Derecho disciplinario a la Constitución implica que además de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 Superior en virtud del cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.[134] Retomando el artículo 29 de la Constitución Política, “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.
En armonía con esta premisa constitucional, el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 consagra la proscripción de la responsabilidad objetiva en los siguientes términos[135]: “ARTICULO 14. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.” Ciertamente, la proscripción de la responsabilidad objetiva que acoge el régimen jurídico colombiano impone la restricción de sancionar la conducta por el sólo hecho de la ocurrencia del resultado y exige, en cambio, verificar la finalidad dolosa o culposa en la ejecución de la acción que se investiga[136].
Al respecto, esta Corte ha manifestado que “Si la razón de ser Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 44 de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que ´el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”[137]. 3.7.3.
Los criterios de proporcionalidad y razonabilidad 3.7.3.1. Si bien la Corte ha admitido que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal[138], al determinar la gravedad de las faltas[139] y la magnitud de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad[140].
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha exigido que la sanción sea razonable y proporcional “a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición”[141]. 3.7.3.2. En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma[142], los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: “Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”[143]. 3.7.3.3.
La Corte Constitucional ha analizado en numerosas ocasiones el principio de proporcionalidad en materia sancionatoria, estableciendo que el mismo hace parte de las garantías esenciales del debido proceso y que constituye un límite esencial para el legislador: 3.7.3.3.1. La Sentencia C-591 de 1993[144] analizó la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción de los funcionarios judiciales por el incumplimiento de los términos procesales contemplada en el artículo 42 del Decreto 2651 de 1991.
En esta sentencia se señaló que la imposición de las sanciones disciplinarias correspondía ejercerla a la autoridad disciplinaria de acuerdo con criterios de proporcionalidad derivados del grado de culpabilidad del Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 45 sujeto[145]. En virtud de lo anterior, se declaró exequible el artículo 42 del Decreto 2651 de 1991 “bajo el entendido de que para la aplicación de todas y cada una de las sanciones en él previstas deberán observarse estrictamente las reglas del debido proceso, específicamente las que contempla el Decreto 1888 de 1989 o las normas que lo modifiquen o adicionen y agotarse las instancias disciplinarias que determine la Constitución y la Ley”[146]. 3.7.3.3.2.
La Sentencia C-564 de 2000[147] analizó la proporcionalidad de la multa impuesta a personas naturales y jurídicas que no sean intermediarios del mercado cambiario por la comisión de infracciones cambiarias. En esta providencia se reconoció que en relación con el derecho administrativo sancionador “el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto”[148]. 3.7.3.3.3.
La Sentencia C-728 de 2000[149] declaró exequible el numeral 10º del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, al considerar proporcional la no exención de responsabilidad disciplinaria de los funcionarios por las tareas de los subordinados. En esta providencia se afirmó que “el interrogante acerca de la estricta proporcionalidad persigue determinar si el objetivo perseguido por la norma está en una relación de simetría con las restricciones que ella crea sobre los derechos de las personas, es decir, si los beneficios que se derivan de la aplicación del precepto superan los perjuicios que se causa a los individuos con el mismo”.[150] 3.7.3.3.4.
La Sentencia C-181 de 2002[151] analizó la proporcionalidad de la sanción disciplinaria accesoria de la exclusión de la carrera y declaró su exequibilidad condicionada señalando que no puede ser impuesta frente a faltas graves o leves, para lo cual afirmó:“Aunque el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad al momento de decidir cuáles conductas merecen juicio de reprochabilidad jurídica, dicha autonomía se encuentra restringida por las pautas que imponen la proporcionalidad y la vigencia de los principios de convivencia pacífica y el orden justo.
A esto habría que agregar que el legislador está obligado a mantener las garantías mínimas que se ha comprometido proteger en el ámbito internacional en torno a la protección de los derechos de los asociados”.[152] 3.7.3.3.5. La Sentencia C – 215 de 2003[153] declaró inexequible la expresión "o ante un concurso de infracciones en número superior a diez” contenida en el parágrafo segundo del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por considerar que resulta desproporcionado e irrazonable “equiparar un concurso de igual número de faltas leves o de faltas graves, equiparándolas, sin atender a ninguna otra circunstancia, a la falta gravísima originaria de la mayor responsabilidad disciplinaria”.
En esta sentencia se expresó que para analizar la proporcionalidad de una falta disciplinaria es necesario evaluar: (i) el grado de la afectación de la falta sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública, (ii) la gravedad de la sanción impuesta y (iii) la proporcionalidad entre ambas.
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 46 3.7.3.3.6. La Sentencia C-616 de 2002[154] analizó la proporcionalidad de la sanción de clausura contemplada en la Ley 633 de 2000[155] y en virtud de ello la declaró “exequible en el entendido de que la clausura no se puede imponer a título de responsabilidad objetiva como consecuencia del decomiso y de que su duración máxima es de treinta (30) días”, señalándose que este principio debe respetarse en la imposición de sanciones administrativas. 3.7.3.3.7.
La Sentencia C-796 de 2004[156] declaró inexequible la expresión “con la destitución inmediata del responsable o responsables”, contenida en el parágrafo único del artículo 4° de la Ley 124 de 1994 por resultar contraria a las garantías de tipicidad y proporcionalidad derivadas del debido proceso[157]. En esta sentencia se señaló que “la proporcionalidad “sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado”[158].
Finalmente se reconoció que en materia sancionatoria administrativa, tanto el Código Disciplinario Único como el Régimen Disciplinario Especial de la Policía Nacional, se refieren a la proporcionalidad como principio rector del proceso, al tiempo que disponen como consecuencia de su aplicación material que “La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta” y que para su valoración deben tenerse en cuenta los distintos criterios de dosificación de la misma.[159] 3.7.3.3.8.
La Sentencia T-209 de 2006[160] reconoció que era desproporcionado imponer una sanción superior a la necesaria para cumplir el fin perseguido a un oferente por no firmar un contrato que la misma administración sabía de antemano que no podía cumplir. En esta sentencia se señaló que la proporcionalidad es un postulado que informa toda la actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer.[161] 3.7.3.3.9.
La Sentencia C-077 de 2006[162] declaró exequibles las normas que establecían la sanción de suspensión y cancelación de la inscripción de un contador público por reincidencia al considerar que “la repetición de infracciones leves, que individualmente darían lugar a la imposición de sanciones también leves, puede válidamente originar la imposición de una sanción distinta, más grave, sin que ello sea contrario a los principios y valores constitucionales”[163]. 3.7.3.3.10.
La Sentencia C-028 de 2006[164] declaró exequibles los artículos 44 numeral 1, 45, literal d) y las expresiones “La inhabilidad general será de diez años a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses” de la Ley 734 de 2002 al analizar la proporcionalidad de esta sanción y considerar que “es legítimo frente al Texto Fundamental, que el legislador consagre como una de las sanciones derivadas del proceso disciplinario las inhabilidades, puesto que ello se enmarca dentro de un ámbito de razonabilidad y proporcionalidad que no desconoce los valores, principios y derechos consagrados en la Carta”[165]. 3.7.3.3.11.
La Sentencia T-265 de 2011[166] señaló que la restricción de la visita conyugal derivada de una sanción disciplinaria debe estar sujeta a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues la privación de la libertad ubica a los reclusos en una situación de indefensión y especial vulnerabilidad.[167] Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 47 3.7.3.3.12.
La Sentencia C-829 de 2014[168] declaró exequibles los delitos de muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas al analizar la proporcionalidad. En esta sentencia se señaló que “el deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como para la pena.
En caso de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de proporcionalidad al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal”[169]. 3.7.3.3.13. La Sentencia C-951 de 2014[170] consideró que la calificación como gravísima de la conducta consistente en “La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas” contemplada en el artículo 31 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, desconocía los principios de proporcionalidad y razonabilidad y por ello declaró inexequible la expresión gravísima.
En virtud de lo anterior, el análisis de la proporcionalidad en el derecho disciplinario deberá analizar: (i) el grado de la afectación de la falta sobre los deberes del cargo del funcionario y sobre el cumplimiento de los fines del Estado y los principios constitucionales de la función pública (ii) la gravedad de la sanción impuesta y (iii) la proporcionalidad entre ambas.
En este sentido, la proporcionalidad implica que la sanción no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.” 6.2.- La Ley 734 de 2002 De esta debemos resaltar las siguientes normas: ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.
ARTÍCULO 9 o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.
ARTÍCULO
16. FUNCIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.
ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 48 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. (…)
ARTÍCULO
43. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1. El grado de culpabilidad. 2. La naturaleza esencial del servicio. 3. El grado de perturbación del servicio. 4.
La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. 7.
Los motivos determinantes del comportamiento. 8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.
ARTÍCULO
44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas.
(Negrillas del Tribunal) 4. Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.
PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.
Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 49 Artículo
46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.
La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta. La amonestación escrita se anotará en lo correspondiente hoja de vida. Artículo 47. Criterios para la graduación de la sanción. 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave daño social de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud;
(Negrillas del Tribunal) j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. 2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 50 a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal;
Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.
La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código. Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima. Artículo 142.
Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. 7.- ESTUDIO DEL CASO 7.1.- La parte actora solicitó la nulidad de los actos disciplinarios de primera y segunda instancia, a través de los cuales se sancionó al accionante con suspensión en el ejercicio de sus funciones por el término de un mes, al encontrarlo responsable de la pérdida de 736 galones de gasolina de avión que le fueron entregados en virtud del cargo que desempeñaba.
También demandó el acto de ejecución de esa sanción, es decir, la Resolución No. 571 del 6 de junio de 2017, proferida por el director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. 7.2.- Como se dijo, la Resolución No. 571 del 6 de junio de 2017, proferida por el director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares es un acto de ejecución y por lo mismo, no es demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En efecto, a través de ella simplemente se ejecutó la sanción impuesta mediante los fallos disciplinario de primera y segunda instancia. Así lo ha considerado el Consejo de Estado en forma reiterada. Muestra de ella es el siguiente pronunciamiento: Para resolver, la Sala reitera7 que las acciones impugnatorias, es decir, aquellas acciones mediante las cuales se ventilan pretensiones 7 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, once (11) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 51 dirigidas a atacar la validez de un acto administrativo particular8, parten de un presupuesto fundamental que consiste en que no todos los actos de la Administración son actos administrativos propiamente dichos y, por ende, susceptibles de cuestionamiento por la vía jurisdiccional.
Dicho de otro modo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ha de dirigir contra los actos jurídicos definitivos, que son los verdaderos actos administrativos, y no contra actos de impulso de un procedimiento, ni contra actos de mera ejecución de procedimientos concluidos. Así, por ejemplo, los actos preparatorios, los actos de simple ejecución y los actos de trámite, no son demandables mediante este tipo de acciones.
Solamente los actos definitivos pueden ser demandados. Y por acto definitivo se entiende aquel que resuelve de fondo la cuestión planteada ante la Administración. En otras palabras, acto definitivo particular es el que comúnmente niega o concede el derecho reclamado ante la autoridad y que, por ende, crea, modifica o extingue una situación jurídica, con efectos vinculantes para el particular.
(…) Por lo tanto, así se declarará en la parte resolutiva. 7.3.- El fallo de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, en síntesis, porque al revisar el proceso disciplinario adelantado en contra del actor se encontró que estaba probado que ese combustible había sido entregado en custodia del accionante, sin que fuera necesario probar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la pérdida, pues bastaba con demostrar la entrega, el deber funcional de custodiar los bienes, y la pérdida de los mismos, y que no se configuró una causal de exclusión de responsabilidad. 7.4.- En el recurso, en forma antitécnica, no se hace cargos concretos en contra del fallo de primera instancia, si no que en forma global se plantea varios argumentos como si se tratara de una demanda, cuando lo correcto establecer específicamente las falencias que a juicio del apelante se configuran, si se tiene en cuenta que esos cargos son los que determinan el objeto y competencia de la apelación. Sin embargo, en aras de garantizar los principios de acceso a la administración de justicia y los derechos de contradicción y defensa, para resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora, debemos indicar lo siguiente: 7.4.1.- No resulta acertada la afirmación del recurrente que indica que el señor José Rodolfo Quiroga Medina tenía solo la misión de trasportar el combustible pues, tal como lo señaló el a-quo en el fallo de primera instancia y está probado en el proceso disciplinario, la persona mencionada tenía el cargo de técnico para apoyo seguridad y defensa código 5 - 1 grado 25 y las funciones descritas en el numeral 3.1. literal b) del acápite pruebas.
Además, a él le entregó la empresa SEDCA 35.320 galones; de los cuales se suministraron a la Fuerza Aérea Colombiana 32.976 galones, existiendo un faltante de 736 galones, según la siguiente discriminación (Consecutivo 08 C. primera instancia, novedades 1 pág. 6 del expediente digital): Radicación: 25000-2327-000-2007-00120-02 [18456].
Demandante: ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO MERCANTIL S.A. ALMACENAR. Demandado: DIAN. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 El acto general o reglamento también se puede impugnar, pero no requiere de ningún agotamiento de vía gubernativa o cosa parecida. Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 52 7.4.2.- Revisado el expediente disciplinario, se constató que se cumplió el debido proceso, pues el demandante fue notificado de su apertura en forma personal y tuvo todas las oportunidades para defenderse y de hecho lo hizo, ya que rindió un informe, tal como quedó expresado en el numeral 3.9.- del acápite pruebas; así mismo, se le formularon cargos en debida forma, los cuales le fueron notificados de acuerdo con la ley, tuvo la oportunidad de rendir descargos y alegar de conclusión; de igual manera solicitó pruebas, siendo decretadas las que fueron conducentes.
Tanto en los cargos como en los fallos de primera y segunda instancia se analizaron las pruebas incorporadas, así como los argumentos expuestos por el demandante en su defensa, solo que no logró desvirtuar su responsabilidad a título de culpa grave. Finalmente debe indicarse que la conducta cometida por el demandante constituye falta disciplinaria grave que amerita la sanción impuesta. 7.4.3.- Así las cosas, la Corporación no comparte las apreciaciones indicadas en la apelación, según las cuales los actos demandados fueron expedidos con infracción de la norma superior, con indebida apreciación de las pruebas y con violación del precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia C-244 del 30 de mayo de 2015.
Al contrario de esas afirmaciones, este Tribunal encuentra que la investigación disciplinaria adelantada en contra del señor José Rodolfo Quiroga Medina, no solo desvirtuó su presunción de inocencia, si no que demostró su responsabilidad por la pérdida de los 736 galones de combustible, de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, lo que ameritaba la sanción impuesta, sin que existan pruebas que demuestren lo contrario, como lo aseveró el recurrente.
En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia en cuanto negó la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y de segunda instancia. VII.- COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite Radicación No. 85001-33-33-002-2017-00546-01 53 de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que la Resolución No. 571 del 6 de junio de 2017, proferida por el director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares no es demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de un acto de ejecución, acorde con lo señalado en la motivación.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás que fue objeto de apelación, la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, por las razones indicadas en las consideraciones.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
CUARTO: ORDENAR devolver el expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. Aprobado en Sala virtual del 18 de enero de 2024, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG