TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, enero dieciocho (18) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201800373-01 DEMANDANTE: MIRIAM SORAIDA PINTO ÁLVAREZ DEMANDADA: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 29 de junio de 2023 a través de la cual, se denegaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora MIRIAM SORAIDA PINTO ÁLVAREZ, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0140 del 26 de enero de 2016 proferida por la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal, en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio de la cual se reconoció pensión vitalicia de jubilación a la demandante, en cuantía de DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($2.408.625).
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada a pagar al demandante: a. La pensión vitalicia de jubilación con el 75% de lo devengado en el último año de servicios sin demostrar retiro definitivo del servicio y con la inclusión de los factores primas de servicio y navidad y la totalidad de horas extras devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional. b. El valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en que adquirió el status de pensionada. c. Las sumas que resulten debidamente indexadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800373-01 d. Los intereses moratorios tal como lo prevé el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. e. Las costas de que trata el artículo 188 del C. P. A. C. A. Tercera: DAR cumplimiento a la sentencia conforme a lo previsto por el parágrafo 2º. del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 1 y 2 ítem 001 c. primera instancia).
HECHOS 1. La señora MIRIAM SORAIDA PINTO ÁLVAREZ nació el 12 de octubre de 1960. 2. El 16 de agosto de 1995 la antes mencionada se vinculó al Magisterio en calidad de docente. 3. El 23 de noviembre de 2015 la actora radicó ante la Secretaría de Educación de Yopal solicitud para el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, al cumplir los requisitos de que trata la Ley 91 de 1989. 4.
Por medio de la Resolución No. 0140 del 26 de enero de 2016 el FOMAG reconoció la referida prestación a la accionante, sin tener en cuenta lo devengado por ésta por concepto de primas de navidad, de servicios y horas extras (fl. 2 ítem 001 c. primera instancia). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante consideró vulnerados, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Carta Fundamental, 15 numeral 1º. inciso primero de la Ley 91 de 1989, 7 del Decreto 2563 de 1990, 2 literal a) de la Ley 4ª de 1992, 1º. del decreto reglamentario 1440 de 1992, 115 y 180 de la Ley 115 de 1994, 4º. de la Ley 4ª de 1966, 5 del Decreto 1743 de 1966, 1º. de la Ley 62 de 1985 y 81 de la Ley 812 de 2003 en tanto, la entidad demandada incurrió en falsa motivación al omitir incluir las primas de navidad y de servicios y la totalidad de horas extras devengadas por la actora pese a que los devengó periódica y habitualmente lo que implica que, se desconocieron las garantías consagradas en las normas invocadas y se vulneraron los derechos a la seguridad social e igualdad, así como el precedente contenido en la sentencia de unificación de 4 del agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado (fls. 3 a 10 ítem 001 c. primera instancia).
II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN El proceso le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, el que con providencia de fecha 22 de abril de 2019 admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A., modificado por el artículo 612 del C.G.P. (ítem 006 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 23 de septiembre del mismo año (ítem 007 c. primera instancia).
La entidad demandada al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentando que, conforme al precedente jurisprudencial que cita en el memorial no es posible declarar la nulidad del Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800373-01 acto administrativo demandado en la medida que fueron incluidos los factores salariales de Ley, es decir, aquellos sobre los que se realizaron aportes durante el último año anterior al que la docente adquiriera el estatus de pensionada.
Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones que denominó VINCULACIÓN DE LOS LITIS CONSORTES NECESARIOS, LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO, COBRO DE LO NO DEBIDO, y la GENÉRICA (ítem 009 c. primera instancia). La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO “ANDJE” solicitó denegar las pretensiones de la demanda en la medida que, la liquidación de la prestación contenida en el acto administrativo demandado se ajustó a los parámetros señalados en la Ley y la jurisprudencia para la pensión del personal docente (ítem 01 carpeta 011 c. primera instancia).
El proceso fue remitido al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal en cumplimiento del Acuerdo PCSJA20-11686 (ítem 011 c. primera instancia). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el precitado Despacho Judicial el 29 de junio de 2023, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: No condenar en costas a la parte vencida en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la presente providencia (…)” Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que: a. De conformidad con lo señalado por la Ley 91 de 1989 a los docentes se les aplican en materia pensional las normas que rigen para los empleados públicos. b. La Ley 812 de 2003 consagró un régimen de transición para los maestros que se vincularon con anterioridad a su expedición (26 de junio de 2003), a quienes en materia pensional se les aplicaría lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que dispusieron que para la liquidación pensional se tendrían en cuenta los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. c. El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 sostuvo que, para los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 la pensión debía liquidarse con los factores respecto de los cuales se hayan efectuado aportes. d. La demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 en la medida que se vinculó al magisterio el 16 de agosto de 1995, por lo que para efectos de la liquidación de su pensión se debe tener en cuenta lo normado por la ley 62 de 1985 que modificó la ley 33 del mismo año. e. De conformidad con lo previsto por el Decreto 1545 de 2013 si bien la prima de servicios fue consagrada como factor salarial lo cierto es que, Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800373-01 no fue incluida como factor para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión. f. Según lo normado por el Decreto 1045 de 1978 la prima de navidad constituye factor salarial. Sin embargo, en la Ley 33 de 1985 no se enlistó como factor para liquidar la pensión de jubilación. g. No era posible incluir las horas extras por cuanto la parte actora no demostró que respecto de estas hubiera efectuado aportes al FOMAG (ítem 023 c. primera instancia).
Con fundamento en lo anterior concluyó que, no resultaba procedente incluir como factores en la liquidación de la pensión de la demandante los solicitados en el libelo introductorio. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante apeló oportunamente el fallo sosteniendo que, no comparte la decisión de primera instancia en relación con las horas extras en la medida que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 modificado por el artículo 3 de la Ley 33 de ese mismo año, dicho factor fue incluido como de aquellos que hacen parte del salario del trabajador motivo por el cual, no debía demostrar que sobre el mismo se hubieran efectuado aportes por cuanto está taxativamente enunciado como factor salarial, soportó su postura en pronunciamientos del H. Consejo de Estado contenidos en las sentencias de 25 de abril de 2019 emitida al interior del proceso 680012333000-201500569-01 y de 6 de febrero de 2020 proferida dentro de la radicación interno 0092-17.
Conforme a lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada y ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la actora con la inclusión de la totalidad de las horas extras devengadas en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionada (ítem 025 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia el proceso ingresó por reparto el 23 de agosto de 2023 (ítem 002 c. segunda instancia) y por auto del 7 de septiembre del mismo año se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem. 004 c. segunda instancia).
Igualmente se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma; y, que el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa del proceso.
III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800373-01 De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto, el fallo de primera instancia fue proferido por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada pues la demandante MIRIAM SORAIDA PINTO ÁLVAREZ es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (ítem 002 c. primera instancia); y, la demandada es una entidad estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.).
Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado1 señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles no era necesario cumplir tal requisito.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque contra el acto demandado procedía únicamente el recurso de reposición, el que no es obligatorio según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., cuando la demanda se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, como ocurre en el sub lite, no opera el termino de caducidad, por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo.
4. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si ¿es procedente revocar la sentencia de primera instancia para ordenar que se reliquide una pensión vitalicia de jubilación de un docente incluyendo en el ingreso base de liquidación lo devengado por horas extras en el último año de servicios?
5. CASO CONCRETO En primer lugar la Sala debe precisar que, como en la apelación no se cuestionó el estudio y conclusiones contenidas en el fallo de primera instancia relacionados con el régimen pensional aplicable al demandante ni la no inclusión de los factores primas de servicio y de navidad dentro del ingreso base de liquidación de la pensión, dichos aspectos no serán analizados en esta instancia, pues como se observa la inconformidad manifestada en el recurso se circunscribe únicamente a la exclusión de la 1 Consejo de Estado, 11 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE.
Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800373-01 liquidación de la pensión de las horas extras, por no haberse probado que la actora efectuó los aportes sobre tales emolumentos. Aclarado lo anterior, procede el Tribunal a analizar el marco normativo y jurisprudencial sobre el mencionado tópico.
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: El artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del mismo año, en relación con los factores que hacen parte de la liquidación de la pensión de jubilación, prevé: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subraya fuera del texto).
5.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB JUDICE: en relación con el tema objeto de apelación, ha de señalarse que el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con los factores que ha de tenerse en cuenta para la liquidación de los docentes, en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”2 (subrayado fuera de texto). 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación Sentencia SUJ- 014 -CE-S2 -2019.
Abril 25 de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: NULIDAD Y Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800373-01 Ahora, en relación con la imposibilidad de trasladar al trabajador el deber de haber efectuado los descuentos respectos de los factores salariales señalados en la Ley, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado: “(…) 38.
En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión únicamente de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
(…)”3 (Subraya la Sala). En el mismo sentido, señaló: “(…) Por ello, aunque en el plenario no existe prueba de que sobre dicha asignación se hayan efectuado aportes, comoquiera que el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información, ello no obsta para ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales.
Lo anterior no desvirtúa la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 20013, como es el caso de la demandante, son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual dispone, en su inciso final, que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
(…)”4 (Destaca el Tribunal). Y en relación con las horas extras en esa misma línea, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo había considerado: “(…) 34. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y la prima de vacaciones (Dec. 1381/97) correspondiente al año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 29 de junio de 2013 y el 28 de junio de 2014, desestimando que en dicho periodo también devengó las horas extras, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 20 de diciembre de 2017. 35.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de las horas extras devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo es del caso, ya que se trata de un emolumento sobre el cual se debieron realizar aportes, y en caso de no haberlo RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG -. 3 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Octubre 21 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04527-01(3284-20). Actor: GLADYS CAMACHO PARRAGA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Agosto 25 de 2022. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00076 01 (0411-2021) Demandante: BETTY DEL CARMEN TRUJILLO CHAVERRA Demandado: NACIÓN —MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO—. Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800373-01 realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere. 36.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante se podían incluir las horas extras, factor devengado en el año anterior a la causación del derecho pensional. (…)”5 (Resaltado fuera del original). Finalmente, sobre el concepto de horas extras, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha sostenido: “(…) 3.4.1. Horas extras.
Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. (…)6” En un pronunciamiento posterior, precisó: “(…) Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.
Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. “(…)
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]» (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;
(ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional 5 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección “B”. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Febrero 4 de 2021. Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01411-01(5479-19). Actor: JESÚS ANTONIO GARCÍA SÁNCHEZ. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI Y FIDUPREVISORA S.A. 6 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Agosto 28 de 2019. Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00880-01(3737-15). Actor: ÉLVER VILLEGAS DÍAZ. Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C. Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800373-01 a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.”7 (Destacado del original). 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. La señora PINTO ÁLVAREZ nació el 12 de octubre de 1960 (fl. 1 ítem 004 c. primera instancia). b. La antes referida se vinculó al servicio de la educación el 16 de agosto de 1995 (fl. 14 ítem 004 c. primera instancia). c. La docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, esto es, entre el 13 de octubre de 2014 y el 12 de octubre de 2015 devengó entre otros factores salariales, horas extras por la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($4.144.616), es decir, TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($345.385) en promedio por mes (fls. 9 a 12 ítem 004 c. primera instancia). d. Con la Resolución No. 0140 de 26 de enero de 2016 se reconoció una pensión vitalicia de jubilación a favor de la accionante con efectos a partir del 13 de octubre de 2015 y para la liquidación de la referida prestación se tuvieron en cuenta como factores salariales: la asignación básica, la bonificación por servicios, el auxilio de movilización, las horas extras diurnas por valor de CIENTO DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS ($117.470) y la prima de vacaciones (fls. 3 a 5 ítem 004 c. primera instancia).
5.4. DE LA RESOLUCIÓN DEL CARGO DE IMPUGNACIÓN: conforme a lo anterior se establece que, la señora MIRIAM SORAIDA PINTO ÁLVAREZ en el año anterior al de adquisición del status pensional devengó por concepto de horas extras un valor superior al que se tuvo en cuenta por la entidad demandada al momento de realizar su liquidación pensional.
De esta manera y atendiendo lo probado en el proceso así como la normatividad y la jurisprudencia analizada fuerza concluir que, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que al momento de liquidar su pensión debió incluirse en el ingreso base de liquidación la totalidad de lo devengado por concepto de horas extras sin que fuera necesario para ello que se hubiera demostrado que respecto de dicho factor se efectuaron los aportes correspondientes ya que tal carga le correspondía al empleador y el factor está enlistado en el artículo 1º. de la Ley 66 de 1985 por lo que, la sentencia de primera instancia debe ser revocada para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de la accionante con la inclusión de la totalidad de lo devengado por concepto de horas extras.
Por último la Sala debe señalar que, no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas habida cuenta que la demanda se promovió el 12 de octubre de 2018, es decir, antes de que trascurrieran los tres años de que trata artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, contados a partir de la fecha del estatus pensional (13 de octubre de 2015). 7 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección "A". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Junio 3 de 2021.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19). Actor: GUSTAVO ADOLFO ARANGO CHAVARRIAGA. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN – ANTIOQUIA. Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800373-01 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: se ordenará a la accionada que cancele a la demandante la diferencia de las mesadas causadas desde la precitada fecha en adelante, con la inclusión de la totalidad de lo devengado por horas extras, sumas que deben ajustarse a valor presente para el momento del pago, conforme a la siguiente fórmula establecida por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para tal efecto: R = Rh x Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la demandante obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De otro lado, no pasa por alto la Sala que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar costas en ambas instancias.”; lo cual implicaría en principio que debía condenarse a la entidad demandada por dicho concepto.
Sin embargo, revisadas las actuaciones en esta instancia no se observa que la parte actora haya acreditado las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibídem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas. En relación con lo dispuesto en la primera instancia sobre este aspecto, se mantendrá incólume en tanto no fue objeto de la apelación. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 29 de junio de 2023 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; y, en su lugar disponer: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0140 de 26 de enero de 2016, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. Pág. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800373-01 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” reliquidar la pensión vitalicia de jubilación de la señora MIRIAM SORAIDA PINTO ÁLVAREZ identificada con cédula de ciudadanía número 46.359.293 de Sogamoso, con efectos fiscales a partir del 13 de octubre de 2015 y con la inclusión de la totalidad de lo devengado por concepto de horas extras en el año anterior a la adquisición del status pensional, es decir, entre el 13 de octubre de 2014 y el 12 de octubre de 2015.
En caso que no se hubieren efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por este factor la entidad la entidad accionada deberá descontar lo correspondiente.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG pagar de forma indexada la diferencia de las mesadas causadas con la inclusión del referido factor, suma de dinero que deberá ajustarse mes a mes al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado y referida en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Sin costas en esta instancia.”
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. ____) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado