REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Pérdida de investidura Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA INHABILIDAD POR HABER SIDO CONDENADO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ES INTEMPORAL/SE CONFIGURA EL ELEMENTO OBJETIVO PUES EL DEMANDADO FUE CONDENADO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL ELEMENTO SUBJETIVO POR CUANTO EN LA SENTENCIA PENAL SE CALIFICÓ LA CONDUCTA DE PORTE DE ESTUPEFACIENTES A TÍTULO DE DOLO, SIN QUE EL MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA, CONSTITUYA ESCENARIO PARA VALORAR LA CONDUCTA PENAL.
Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. I.-ANTECEDENTES 1.-La solicitud: La ciudadana Jenniffer Astrid Pérez Sierra actuando en nombre propio, solicita a esta corporación sancionar con la pérdida de investidura al señor Jader Andrés Flórez Castañeda, identificado con la C.C. 9.432.467, quien fue elegido concejal en el municipio de Aguazul. 2.- Los hechos que sustentan la solicitud de desinvestidura En síntesis, son los siguientes: 2.1 El señor Jader Andrés Flórez Castañeda fue elegido concejal del municipio de Aguazul, el 29 de octubre de 2023 por el partido conservador Colombiano, con un total de 450 votos.
Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 2 2.2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, certificó que el señor Flórez Castañeda estuvo condenado por el delito el tráfico o porte de estupefacientes y que, por ello está incurso en la inhabilidad contemplada en el numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 3.-La causal de desinvestidura: Cita el numeral 1° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en cuanto dispone que, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital, quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad.
Trae a colación concepto 027181 de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública en el cual se analiza la Inhabilidad de un concejal que estuvo cobijado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario y que recobró su libertad por vencimiento de términos. RAD.: 20212060743572 del 15 de diciembre de 2021.
(consecutivo 002). 4.- Contestación del demandado El señor Jader Andrés Flórez Castañeda, por conducto de su apoderada judicial, se opone a la solicitud de desinvestidura. En relación con los hechos refiere que, la señora Jennifer Astrid Pérez Sierra en su condición de excandidata al concejo del municipio de Aguazul (Casanare) por el partido conservador colombiano, no resultó elegida para el periodo constitucional 2024-2027 y procedió a demandar al señor Jader Andrés Flórez Castañeda.
Explica que, para el proceso electoral que se llevó a cabo el 29 de octubre de 2023, el señor Flórez Castañeda cumplió con los principios de idoneidad, responsabilidad y respeto en su inscripción, aspiración y participación como candidato al Concejo del municipio de Aguazul (Casanare), resultando electo. Cita los artículos 29 y 248 de la Constitución Política y trae a colación las sentencias C-298 de 2012 y SU458-2012, señalando que únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales.
Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 3 Refiere que a la demandante no le asiste razón alguna porque el señor Flórez Castañeda y el partido conservador colombiano, realizaron todas las actuaciones con apego a la legislación colombiana vigente, indicando que no existe motivo para que se decrete su pérdida de investidura como concejal.
Sostiene que, de conformidad con el acervo probatorio, se puede establecer que el proceso penal en el que estuvo incurso el señor Flórez Castañeda y la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal (Casanare), en su parte resolutiva ordenó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, es decir, por 56 meses.
Así mismo señala que en el auto interlocutorio proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal se decretó de oficio la extinción de la condena del aquí demandado. Por lo anterior, concluye que el fallo debidamente ejecutoriado y emitido por la autoridad judicial a favor del señor Flórez Castañeda, constituye una prueba fehaciente de la inexistencia de la inhabilidad a que alude la actora, lo que también se puede verificar con los antecedentes en la Procuraduría, la Contraloría y la Policía Nacional.
Por tanto, pide que se ordene el archivo definitivo del proceso (consecutivo 014). 4.1. Ministerio público (consecutivo 013) Al efectuar pronunciamiento sobre la demanda y la medida cautelar solicitadas, cita entre otras, la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Sentencia de 24 de julio de 2008.
Radicación N°: 63001-23-31-000-2007-00149-01(PI) Actor: Samuel Jairo Orozco Niusth. Demandado: Mario German Hoyos Molina, de la cual colige que, la pérdida de investidura, es un proceso de naturaleza declarativa porque tiene como objeto establecer la ocurrencia de unos hechos y verificar si se adecuan a los supuestos normativos de las causales del ordenamiento jurídico, de tal modo que es sujeto pasivo de esta acción, quien en el momento de la ocurrencia de los hechos tiene la calidad especifica que señale la norma, Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 4 en este asunto la de concejal; luego en su criterio resulta irrelevante que con posterioridad mantenga o no esa calidad específica, pues lo que cuenta es que hubiere participado en ellos cuando la ostentaba.
Considera que con el material probatorio allegado por la parte demandante, se ha demostrado fehacientemente la vulneración al ordenamiento jurídico por parte del señor Jader Andrés Flórez Castañeda, quien se inscribió, postuló e hizo elegir concejal del municipio de Aguazul, a sabiendas de que estaba incurso en una causal de inelegibilidad que legalmente también se encuentra establecida por el Legislador como de pérdida de investidura. 5.- Trámite procesal Mediante auto del 21 de noviembre de 2023, se admitió la demanda (consecutivo 006), el 22 de los mismos mes y año se notificó personalmente al señor Flórez Castañeda (consecutivo 008) quien, dentro de la oportunidad procesal correspondiente contestó la demanda (consecutivo 014).
Por auto del 5 de diciembre del presente año, se profirió el auto de pruebas y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, se fijó el 12 de enero de 2024 para llevar a cabo la audiencia pública (consecutivo 017), que tuvo lugar en la hora y día indicados. En el cuaderno de medidas cautelares se constata que, mediante auto del 21 de noviembre de 2023, se corrió traslado de la misma (consecutivo 001, c. medida cautelar) y en providencia del 5 de diciembre de 2023 se decretó ordenando suspender el acto de elección del señor Jader Andrés Flórez Castañeda como concejal del municipio de Aguazul por el partido conservador para el periodo 2024-2027 (consecutivo 009, c. medida cautelar). 6.- Audiencia Pública Se llevó a cabo el día de hoy 12 de enero de 2024 con la participación de la parte actora, el Agente del Ministerio Público, el Jader Andrés Flórez Castañeda y su apoderada, quienes efectuaron su intervención, con Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 5 presencia de la Sala dual constituida por los despachos 02 y 03, en los siguientes términos: 6.1.
Parte actora Señala el apoderado de la parte actora que el señor Jader Andrés Flórez, fue elegido concejal del municipio de Aguazul por el partido conservador; sin embargo, el mencionado señor estuvo condenado por Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, a la pena de 56 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.
Esgrime que el señor Flórez Castañeda no podía inscribirse porque se encuentra incurso en la causal contemplada en el numeral 1, artículo 43 de la Ley 136 de 1994 con la modificación introducida por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en cuanto dispone que los concejales perderán su investidura por la inhabilidad consistente en la condena que le fue impuesta, en este caso, por el delito de tráfico de sustancias psicoactivas, la cual es de carácter intemporal que no permite la rehabilitación de derechos.
Por lo anterior, considera que el demandado ha incumplido los fundamentos constitucionales y legales y defraudó a su electorado, al inscribirse y ser elegido concejal, cuando cumplió una condena de prisión por el delito anteriormente señalado, razón por la cual pide que se acceda a las pretensiones de la demanda. 6.2. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público señala que está probado en el proceso que el ciudadano Jader Andrés Flórez Castañeda fue elegido concejal en las elecciones territoriales del mes de octubre de 2023.
Se acredita también que el mencionado señor fue declarado responsable y condenado a pena privativa de la libertad de 56 meses de prisión, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y que posteriormente se declaró la extinción de la pena. Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 6 Con fundamento en lo anterior, esgrime que por haber sido condenado el señor Flórez Castañeda, se encuentra inmerso en la causal señalada en el numeral 1 del artículo 43 de la ley 136 de 1994, reformada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
Con lo cual se demuestra la conducta objetiva. En cuanto al carácter subjetivo, conceptúa que la propia sentencia condenatoria de carácter penal proferida el 3 de abril de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, indicó que el actuar del señor Flórez Castañeda fue doloso, conducta que no admite la modalidad culposa y cuya inhabilidad es de carácter intemporal y no se desaparece ni siquiera por rehabilitación de derechos.
Por lo anterior, considera que se acredita el elemento subjetivo en la modalidad dolosa, por cuanto la ignorancia de la Ley no sirve de excusa, aunado a que dicha inhabilidad se encuentra contemplada como tal en la Constitución Política, por ello solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. 6.3. Parte demandada El apoderado del demandado señala que el elemento objetivo está plenamente demostrado, pero no se acredita el elemento subjetivo, indicando que el juez del proceso sancionatorio debe determinar si se cumplen o no los aludidos presupuestos para adoptar la decisión correspondiente.
Indica que dentro del expediente y con las intervenciones de quienes ya hicieron uso de la palabra, no se encuentra probado el elemento subjetivo, porque si bien, existe una sentencia condenatoria, no es menos cierto, que de las consultas que se realizaron en su momento en la Procuraduría y en la Policía Nacional, el certificado especial señala que el señor Jader Andrés Flórez Castañeda no tiene antecedentes judiciales.
Refiere que su poderdante es bachiller y para aspirar al Concejo de Aguazul, se soportó en el reporte de la Procuraduría en la cual se indicó que no tiene antecedentes judiciales, indicando que si bien existe la sentencia condenatoria, Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 7 por el delito de tráfico de estupefacientes, dicha sanción penal no se funda en las normas en que debía fundarse, para lo cual cita la sentencia de la Corte Constitucional C-221 de 1994 y la sentencia SP9917-2017, radicación No. 44997 del 11 de julio de 2017 proferida por la Corte Suprema de Justicia con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar, en la cual se hace referencia al ingrediente subjetivo tácito.
Esgrime que en la dogmática del derecho penal, la Fiscalía tiene la obligación de demostrar que el investigado tenía la intención de comercializar y que en la sentencia condenatoria que obra en el expediente se indica que su poderdante portaba estupefacientes en una cantidad de15 gramos, aduce que no se observa la intención de comercializar, resaltando que según el tratamiento que establece el artículo 373 del Código Penal, si la sustancia incautada es la dosis personal, la misma no puede entrar al ámbito penal.
Señala que su representado actuó como hubiese procedido cualquier persona promedio; en primer lugar, entró a revisar si tiene antecedentes penales para aspirar al cargo de concejal, encontrando que no tiene reporte en este aspecto; en segundo lugar, no se demostró la intención de traficar; y finalmente aduce que la cantidad que portaba el demandado corresponde a la dosis personal que puede portar un ciudadano, argumentos con los cuales considera que no se configura el elemento subjetivo y por el cual pide que se denieguen las pretensiones de la demanda.
II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. De conformidad con el numeral trece del artículo 152 del CPACA, la Sala es competente en primera instancia para conocer de los procesos de pérdida de investidura de concejales. Problema jurídico: ¿Se configuran los elementos objetivo y subjetivo para decretar la pérdida de investidura del demandado, elegido concejal del municipio de Aguazul, Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 8 por ser condenado a pena de prisión en un proceso dentro del cual se declaró la extinción de la sanción penal? Tesis de la Sala: Si, en el sub examine, se prueba que el señor Jader Andrés Flórez Castañeda fue condenado por el Juzgado Tercero Penal de Yopal, dentro del expediente CUI No. 8501061 05474 2014 80073 a pena de prisión de 56 meses, por el delito de Tráfico o porte de estupefacientes.
Igualmente se advierte que una vez ejecutoriada dicha providencia, el asunto se remitió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal, en el que se redimieron 4 meses y 2 días por trabajo y mediante auto del 12 de octubre de 2018, decretó la extinción de la sanción penal por cumplir el periodo de prueba, con lo cual se configura el elemento objetivo, pues según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, no podrá ser inscrito ni elegido concejal, quien haya sido condenado a pena privativa de la libertad, prohibición que no se encuentra limitada en el tiempo y por lo mismo se incurre en ella cuando existe una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, sin que la extinción de la pena habilite al candidato para postularse al mencionado cargo de elección popular.
También se demuestra el elemento subjetivo por cuanto el aquí demandado, tenía el deber de verificar si se encontraba o no inhabilitado para ser concejal, obligación que no se cumple con la simple revisión de los antecedentes disciplinarios, fiscales y penales que se encuentren vigentes, sino que requiere además la revisión de las normas aplicables al cargo al que aspiraba y en el que resultó elegido, omisión que conforme lo explica la jurisprudencia evidencia una falta de diligencia y cuidado por parte del demandado, quien fue condenado penalmente a título de dolo, sin que la ignorancia de la Ley sirva de excusa para justificar su conducta.
Por lo anterior, el cargo tiene vocación de prosperidad, porque incurrió en la inhabilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, como quiera que mediante sentencia ejecutoriada fue condenado a pena de prisión en sentencia del 3 de abril de 2014 y a pesar de tener Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 9 conocimiento de esta situación se inscribió y resultó elegido como concejal de Aguazul, sin que la extinción de la sanción penal le permita aspirar al dicho cargo ni justificar su omisión en verificar dicho impedimento. 2.
Premisas jurídicas: La pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio, que tiene como fin castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por cuanto son incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan1. Su procedimiento se rige por la Ley 1881 de 2018 y en su artículo 1 señala que el referido proceso sancionatorio es un juicio de responsabilidad subjetiva, que se ejerce contra los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa incurrieron en una de las causales previstas en la Constitución, disposición que es aplicable a los concejales, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 ibídem.
En cuanto a la naturaleza subjetiva de los procesos de pérdida de investidura, el Consejo de Estado explica: “Así, a diferencia del medio de control de nulidad electoral en el que basta demostrar que se cumplen los elementos que configuran la respectiva inhabilidad, sin juicios adicionales por parte del juzgador, en el proceso de pérdida de investidura el juez, además de comprobar que la inhabilidad se configuró –como le corresponde al juez electoral-, requiere, adicionalmente, determinar el llamado elemento subjetivo, para lo cual, necesariamente, quien conoce del proceso sancionatorio debe acometer un estudio diferente al que efectúa el juez del medio de control electoral.
Esta distinción justifica, por sí sola, que el juez de la pérdida de la investidura deba admitir y fallar las solicitudes que se presenten, pese a que el juez electoral hubiese decretado la nulidad de la elección por encontrar configurada la causal de inhabilidad. Pues, como ya se anticipó, no basta con que se demuestre que la inhabilidad se estructuró –elemento objetivo-, dado que es necesario que el juez de la pérdida de la investidura evalúe la conducta del demandado -elemento subjetivo- para determinar si procede o no la sanción que se deriva de este juicio.”2 (Negrilla fuera de texto).
Con fundamento en lo anterior, para analizar los hechos materia de litigio en un proceso de pérdida de investidura no es suficiente determinar si se 1 Sentencia SU-424 del 11 de Agosto de 2016 2 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO; 27 de septiembre de 2016; Radicación número: 11001-03-15-000-2014- 03886-00(PI) Actor: RICARDO ANTONIO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ.
Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 10 estructuró o no la inhabilidad que se acusa, sino que se debe analizar si el demandado actuó con dolo o con culpa grave. Pérdida de investidura de los concejales El numeral 1 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 preceptúa que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal: “1.
Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.”.
(Negrilla fuera de texto). Al respecto el Consejo de Estado señala que para determinar si se configura la referida causal deben configurarse dos supuestos: “Ahora bien y ubicándonos en el análisis de la inhabilidad que se le endilga al demandado, esto es, “(…) Quien haya sido condenado a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad (…)”, se requiere de la presencia de los siguientes supuestos: (i) Haber sido condenado a pena privativa de la libertad en cualquier tiempo y, (ii) Que la sentencia condenatoria sea definitiva, esto es, que se encuentra debidamente ejecutoriada.
(…) La Sala en varias oportunidades ha precisado que, en razón a la naturaleza de las funciones y a la representatividad que tienen los concejales, la causal de inhabilidad contenida en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136, contiene una prohibición intemporal, puesto que, cuando la ley quiere limitar en el tiempo así lo dispone expresamente.
(…) De manera que, cuando el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, dispone que no podrá ser elegido concejal quien hubiese sido “condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”, sin disponer término alguno, no vulnera derecho fundamental alguno, tanto así que el Acto Legislativo No. 1 de 2004, que modificó el artículo 122 de la Constitución Política, aplicable a los servidores públicos, establece de manera general que “no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos,“(…) quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del estado (…) Adicional al acápite anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de octubre de 2013 puso de presente que en virtud de lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución Política, para que se configure el supuesto fáctico de la causal de inhabilidad invocada, consistente en la condena judicial a pena privativa de la libertad por delitos distintos a los políticos o culposos, es necesario que se trate de una sentencia condenatoria definitiva, debidamente ejecutoriada.
(…)”.3 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ; 25 de mayo de 2017; Radicación número: 44001-23-31-002-2016-00098-01(PI) Actor: Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 11 En pronunciamiento posterior la citada Corporación señala: “La Sala, una vez acreditado que en el presente asunto el acusado, objetivamente, violó el régimen de inhabilidades, causal de pérdida de investidura para los concejales, al incurrir en la conducta prevista en el numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en tanto fue condenado por sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, a una pena privativa de la libertad por un delito que resulta punible únicamente bajo la modalidad dolosa, procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad.
(…) Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular (…) Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
(…) Contrario a lo manifestado por el apoderado judicial del acusado, los hechos descritos anteriormente en modo alguno permiten indicar que el acusado actuó con la diligencia debida puesto que, se reitera, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, examen que, de acuerdo a lo expuesto en el recurso de apelación, omitió el señor … en la medida en que, en su criterio de persona inexperta en asuntos electorales y sin conocimiento jurídico, consideró que la extinción de la pena que le fuera impuesta lo habilitaba para inscribirse y ser elegido como concejal del municipio de Guamal, pese a que la norma que regula la inhabilidad enjuiciada que se le atribuye plantea un supuesto distinto.” (Negrilla fuera de texto).
De lo expuesto se colige que quien haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, se encuentra inhabilitado para ser FREDYS ENRIQUE BARROS HERRERA Demandado: YEINER OSORIO ARIZA Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – RIOHACHA (GUAJIRA). Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 12 concejal, sin que esta causal esté limitada a la vigencia de la pena o a la extinción de esta, elemento objetivo que se acredita con la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada.
Aunado a lo anterior, se debe verificar si se configura el criterio subjetivo que se exige en los procesos de pérdida de investidura y se concreta a determinar si el demandado conocía que su comportamiento era contrario al ordenamiento legal, precisando que el candidato tiene el deber de actuar con diligencia y verificar antes de su inscripción si estaba o no inmerso en alguna causal que le impedía aspirar al cargo de elección popular antes señalado, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Código Civil, la ignorancia de la Ley no sirve de excusa y por ello, una condena a pena privativa de la libertad que se encuentre cumplida o extinta, no habilita a quien pretenda inscribirse y ser elegido como concejal.
Premisas fácticas: ✓ Mediante sentencia del 3 de abril de 2014, el Juzgado Tercero Penal de Yopal, dentro del expediente No. 85001 31 04 003 2014 00016 00 y CUI No. 8501061 05474 2014 80073, profirió sentencia condenatoria contra el señor Jader Andrés Flórez Castañeda por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y le impuso la pena principal de 56 meses de prisión, multa de 1,75 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal.
En el numeral octavo se dispuso que ejecutoriada la aludida providencia, la actuación se remitiese al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad y en su parte final, se dejó la siguiente constancia: “Los sujetos procesales quedan notificados en estrados. SIN RECURSOS” (consecutivo 021). ✓ A través de auto No. 1479 del 12 de octubre de 2018 emitido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Yopal, dentro del proceso 85 001 61 05474 2014 80073, se decretó la extinción de la sanción penal impuesta por el Juzgado Tercero Penal de Yopal en sentencia del 3 de abril de 2014.
Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 13 En la parte considerativa señala que el señor Jader Andrés Flórez Castañeda, fue condenado a la pena de prisión de 56 meses, igualmente refiere que en calidad de sentenciado se le redimió el siguiente tiempo: PROVIDENCIA Tiempos redimidos Auto del 13 de enero de 2016 1 mes y 19 días por trabajo Auto del 17 de mayo de 2016 25 días por trabajo y se le concedió prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros.
Auto de 1 de septiembre de 2016 1 mes y 19 días por trabajo y se le concedió el subrogado de la libertad condicional, para lo cual prestó póliza judicial y suscribió diligencia de compromiso quedando en periodo de prueba por el término de 20 meses y 17 días. Señala que el condenado observó las obligaciones impuestas y que feneció el periodo probatorio, razón por la cual procede la extinción de la pena principal y de las accesorias (págs. 23 a 25 consecutivo 014). ✓ A través de certificado especial de antecedentes disciplinarios No. 218707117 del 15 de marzo de 2023, la Procuraduría General de la Nación señala que el señor Jader Andrés López Castañeda no presenta inhabilidades especiales aplicadas al cargo de concejal (pág. 28, consecutivo 014). ✓ En la página de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través del link https://www.resultados.registraduria.gov.co/concejo/46/colombia/casanare/a guazul, se encuentra que el señor Jader Andrés Flórez Castañeda en su calidad de candidato al Concejo Municipal de Aguazul, obtuvo 450 votos, ocupando el primer lugar en el partido conservador.
CASO CONCRETO: De conformidad con las premisas fácticas y jurídicas antes relacionadas, procede la Sala a analizar si, como lo menciona la demandante, el señor Jader Andrés Flórez Castañeda, incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 1º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al inscribirse como candidato al concejo de Aguazul y participar en las elecciones territoriales Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 14 del 29 de octubre de 2023, a pesar de haber sido condenado a pena privativa de la libertad.
Por tanto, para establecer si en efecto, se configura o no la causal antes relacionada, se establecerá si concurren los elementos objetivo y subjetivo en la actuación del aquí demandado. ELEMENTO OBJETIVO En primera medida, se debe determinar si se configura el elemento objetivo, entendido este como la conducta reprochada en la que incurrió el demandado durante su inscripción y elección como candidato al Concejo Municipal de Aguazul, con tal propósito se examina si la actuación surtida se encuentra prohibida o tipificada en alguna disposición legal4.
Asevera la demandante, que el señor Jader Andrés Flórez Castañeda, elegido como concejal de Aguazul por el partido conservador para el periodo 2024-2027, se encuentra inmerso en la causal contemplada en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en cuanto dispone que no puede ser inscrito ni elegido como concejal, quien haya sido condenado a la pena privativa de la libertad, excepto en los delitos políticos o culposos.
En el presente asunto, se acredita que el señor Flórez Castañeda, obtuvo la más alta votación por su partido, al Concejo Municipal de Aguazul. Igualmente se prueba que mediante sentencia proferida el 3 de abril de 2014 dentro del dentro del proceso con CUI No. 8501061 05474 2014 80073, adelantado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, el antes mencionado fue condenado a la pena principal de 56 meses de prisión por el delito de tráfico o porte de estupefacientes, decisión que no fue apelada y que una vez ejecutoriada se remitió al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.
Se evidencia también que el aquí demandado se encontraba recluido cumpliendo la pena principal y que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, le redimió varios días por trabajo, le 4 CONSEJO DE ESTADO; SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA; 8 de octubre de 2019;
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417- 01(PI); Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS; Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 15 concedió la libertad condicional con un periodo de prueba de 20 meses y 17 días y al cumplirse este plazo, mediante auto del 12 de octubre de 2018 decretó la extinción de la sanción Penal que le fue impuesta por el Juzgado Tercero Penal de Yopal en sentencia del 3 de abril de 2014.
De lo anterior se concluye que el elemento objetivo se encuentra probado, pues el señor Jader Andrés Flórez Castañeda fue condenado por sentencia debidamente ejecutoriada, a la pena de prisión por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, delito que resulta punible balo la modalidad dolosa. ELEMENTO SUBJETIVO Siguiendo los parámetros del Consejo de Estado, se debe verificar si el demandado conocía o debió conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En la contestación de la demanda se indica que al señor Jader Andrés Flórez Castañeda se le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, esto es, por 56 meses y que por auto interlocutorio se decretó de oficio la extinción de la condena, decisión con la que aduce, se prueba que no se configura la inhabilidad a la que alude la demandante y así se evidencia en el certificado de antecedentes de los entes de control.
El apoderado del demandado, en sus alegatos de conclusión argumenta que no se configura el elemento subjetivo porque la pena impuesta no se funda en las normas en que debía fundarse, debido a que no se analizó si la cantidad de sustancia psicoactiva que portaba el señor Jader Andrés Pérez Sierra correspondía a su dosis personal, ni se demostró si aquel pretendía o no comercializarla; como sustento citó las sentencias C-221 de 1994 y la SP9916-2017 proferida el 11 de julio de 2017 por la Corte Suprema de Justicia con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar.
Revisadas las referidas providencias, se observa que, en la primera de ellas, atañe al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía de la persona y Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 16 a la despenalización del consumo de la dosis personal.
En la segunda se analiza una decisión en la que se negó un subrogado de suspensión condicional de la pena y sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria, en un fallo condenatorio dentro del cual se declaró responsable al investigado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En dicha sentencia se analizó: “La Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.
Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal). En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta.
En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva. De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
(…) Por último, importa reiterar que la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible.”5 (Negrilla fuera de texto).
Con fundamento en lo anterior, se advierte que el elemento subjetivo para determinar la gravedad de la conducta punible que se investiga debe ser analizado por el ente acusador, precisando que es el proceso penal el escenario para determinar si el acusado actuó con dolo o culpa, al portar estupefacientes en cantidades superiores a la dosis personal, momento en el cual se debe adoptar la decisión correspondiente para calificar la conducta punible que se investiga, sin que el proceso de pérdida de investidura, permita reabrir el debate para analizar aspectos que no fueron 5 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal;
Expediente SP9916-2017; Radicación No. 44997; 11 de julio de 2017. M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 17 presentados por el defensor del señor Jader Andrés Flórez Castañeda cuando fue procesado por el punible de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes y con ello ahora enervar el presupuesto subjetivo.
Ahora bien, en los antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, se certifica que el señor Jader Andrés López Castañeda no presenta inhabilidades especiales vigentes aplicadas al cargo de concejal, precisando que en el correspondiente documento se deja la advertencia que relacionan las anotaciones de las sanciones que se encuentren vigentes.
Igualmente se señala que, en el registro de novedades de sanciones penales diligenciado por dicha entidad, se consigna que el aquí demandado estuvo condenado a 56 meses de prisión por el delito de fabricación o porte de estupefacientes y que se decretó la extinción de la sanción penal por cumplimiento del periodo de prueba. Analizado el acervo probatorio se encuentra que, en la sentencia condenatoria proferida el 3 de abril de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, dentro del proceso 8501061 05474 2014 80073 se consideró que al señor Jader André Flórez Castañeda, se le encontraron 15 gramos de clorhidrato de cocaína, conducta que se encuentra tipificada en la modalidad de portar o llevar consigo, contemplada en el artículo 376 del Código Penal y la cual fue aceptada por el aquí demandado en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, sin que dentro de dicha etapa hubiese manifestado si era o no consumidor y si la sustancia encontrada correspondía a su dosis personal.
Por el contrario, conforme se indica en la sentencia, el señor Jader Andrés Flórez Castañeda aceptó ser el autor material del delito antes señalado y en la etapa de allanamiento se verificó que no se le vulneró ningún derecho fundamental y que fue debidamente asesorado por la defensa. Igualmente se calificó la conducta en la modalidad dolosa: “Por ello el comportamiento de Flórez Castaneda encuadra en la descripción típica hecha en el Inc. 29 del Art. 376 del CP, encontrando este Juzgador que la conducta asumida por el procesado cumple con el requisito de tipicidad y antijuridicidad, pues se trata de una acción reprochada legal y socialmente, siendo una conducta Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 18 pluriofensiva y bastante grave pues afecta diversos bienes jurídicos tutelados como son la salud pública, la autonomía personal de quienes consumen dichas sustancias prohibidas y por contera la administración pública.
De otra parte el actuar del justiciable es doloso, pues a sabiendas que su accionar era objeto de reproche penal, quiso su realización al portar una sustancia conocida como clorhidrato de cocaína, siendo capturado en flagrancia al encontrársele en su poder dicho estupefaciente. Aunado a lo anterior, y como se argumentó el procesado admitió su responsabilidad por el punible, por tanto, debe declararse responsable de la conducta a título de dolo, y en consideración a que aceptó los cargos se ha de efectuar un descuento del 1 2.5% de la pena a imponer que corresponde a una cuarta [1/4] parte del beneficio que trata el Art. 351 del CPP, tal como lo ordena el parágrafo del Art. 301 ibidem modificado por la L.1453/2011 en concordancia con la jurisprudencia penal4 en la cual se precisó el alcance de esta norma.” (consecutivo 021).
Dado lo anterior, tal como lo expresó el agente del Ministerio Público en la audiencia pública adelantada el día de hoy, se acredita el elemento subjetivo a título de dolo, pues así se indica en la sentencia previamente relacionada, aunado a que el demandado conocía plenamente que había sido condenado a pena de prisión, pues cumplió la pena y si bien, como lo explica el apoderado del señor Flórez Castañeda asumió que no estaba inhabilitado para ejercer el cargo de concejal porque no figuraban anotaciones en tal sentido ante los entes de control, especialmente en la Procuraduría General de la Nación, se precisa que en dichas certificaciones solamente se relacionan las sanciones vigentes, circunstancia que conllevaba a que al señor Jader Andrés Flórez Castañeda revisara todo el marco normativo correspondiente y verificara si estaba incurso en una causal que le impidiera inscribirse y ser elegido concejal en su municipio.
Sin embargo, no tuvo la debida diligencia y cuidado en advertir que el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 contempla como inhabilidad haber sido condenado en cualquier tiempo a pena privativa de la libertad, sin que la extinción de esta sanción penal subsane o deje sin efecto dicha causal, resaltando que el medio de control de pérdida de investidura, no es el escenario para analizar si la dosis que portaba tenía la calidad de dosis personal o si el aquí demandado era consumidor, aspectos que debieron ser debatidos ante el ente acusador en el proceso penal, dentro del cual el señor Flórez Castañeda aceptó los cargos y fue condenado a título de dolo, Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 19 razón por la cual esta jurisdicción no es la competente para analizar los argumentos de índole penal que ahora expone el apoderado del demandado en este medio de control de pérdida de investidura.
Por ende, el hoy demandado además de constatar si tenía o no sanciones vigentes reportadas ante los entes de control, también debió verificar cuáles son los requisitos para ser concejal y sus correspondientes inhabilidades, trámite que omitió sin que el desconocimiento de la referida norma sirva de excusa para descartar o desconocer que había cumplido una pena privativa de la libertad a título de dolo, la cual le impedía inscribirse y ser elegido concejal en su municipio.
Recapitulando, se acreditan los elementos objetivo y subjetivo toda vez que se configura la inhabilidad prevista en el numeral 1del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en cuanto dispone que no podrá ser elegido concejal quien haya sido condenado a pena privativa de la libertad, circunstancia que conlleva a que pierda su investidura, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 48 ibidem6 y por la cual se accederá a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura del señor Jader Andrés Flórez Castañeda, elegido concejal del municipio de Aguazul por el partido conservador para el periodo 2024-2027, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes y al Ministerio Público. 6 Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 6.
Por las demás causales expresamente previstas en la ley.” Radicación: 85001-2333-000-2023-00121-00 Demandante: Jenniffer Astrid Pérez Sierra Demandado: Jader Andrés Flórez Castañeda 20 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia,
COMUNÍQUESE al Concejo Municipal de Aguazul, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala extraordinaria del 12 de enero de 2024, acta No. 1)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado (Ausente con permiso)