REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Medida cautelar Demandante: Whilfredo Vianchá Corredor Demandado: Empresa de Acueducto – Alcantarillado y Aseo de Yopal y municipio de Yopal – Personería Municipal de Yopal EXPEDIENTE: 85001-2333-000-2023-00044-00 MAGISTRADA SUSTANCIADORA: AURA PATRICIA LARA OJEDA Decide el despacho, la solicitud de medida cautelar de presentada por la parte actora en el proceso de la referencia y el impedimento presentado por el procurador 53 Judicial II Conciliación Administrativa Yopal.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de medida cautelar El demandante solicita la suspensión de los actos administrativos acusados, por cuanto aduce que en ellos se observa una afectación de sus derechos laborales porque fueron conculcados dentro de un proceso disciplinario en que se profirió un fallo, sin que se hubiese proferido auto de apertura de la investigación disciplinaria que fue declarada nula mediante auto del 3 de octubre de 2018. 1.2.
Hechos y fundamentos de derecho que soportan la medida cautelar Manifiesta que el 22 de septiembre de 2017 se radicó una denuncia anónima en la EAAAY, en contra del señor Vianchá Corredor, por llevar a cabo supuestos actos litigiosos o propios del ejercicio de su profesión de abogado, en la que se adujo estaba impedido por encontrarse vinculado laboralmente a dicha empresa en su condición de trabajador oficial.
Indica que mediante auto del 28 de septiembre de 2017, se dio apertura a la indagación preliminar, sin tener en cuenta que la acción disciplinaria no procede por anónimos. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 85001-2333-000-2023-00044-00 p. 2 Señala que en el trámite disciplinario se debía vincular a los integrantes del sindicato al cual estaba afiliado el demandante en los términos del artículo 115 del CST y que no se notificó el auto de apertura de la indagación preliminar, ni de las demás decisiones adoptadas durante toda la investigación. Manifiesta que se declaró la nulidad del auto de apertura de la investigación disciplinaria, pero no se profirió una nueva actuación, sino que aduce, el proceso siguió su curso, con la expedición de las sentencias de primera y segunda instancia. En el acápite de fundamentos de derecho, refiere que se vulneró el debido proceso y se desconoció el principio de congruencia, porque el fallo de segunda instancia se profirió, sin que en el proceso existiera un auto de apertura de la investigación porque el mismo fue declarado nulo y sin éste no era posible que se adoptara una decisión de fondo.
Esgrime que en los actos administrativos acusados existe una falta de ponderación de la conducta investigada con la sanción impuesta y que los mismos se profirieron con desviación y abuso de poder, indicando que los mismos fueron emitidos con el fin de satisfacer intereses políticos, pues el cargo es de interés del gerente de la entidad y del alcalde del municipio de Yopal. 1.3.
Pronunciamiento de los demás sujetos procesales, durante el traslado de la medida cautelar Dentro del término de traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora se pronunció el personero municipal de Yopal a través de apoderado, indicando que los fallos sancionatorios emitidos por la Personería municipal de Yopal se encuentran debidamente soportados en la normatividad disciplinaria, que se brindaron al aquí demandante las garantías sustanciales y procesales, notificándolo de las actuaciones realizadas de manera oportuna y se le permitió ejercer su derecho de defensa.
Esgrime que las decisiones de primera y segunda instancia obedecieron a un estudio jurídico y probatorio minucioso, con el cual se determinó que la conducta endilgada al señor Vianchá Corredor se encuentra tipificada como falta gravísima en la Ley 743 de 2002. Precisa que la investigación disciplinaria No. 2018-012, se adelantó por la ruta del procedimiento especial verbal, que contiene varias particularidades no extensivas al proceso ordinario, las cuales fueron observadas por el ente investigador y resalta que respecto a la presunta TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 85001-2333-000-2023-00044-00 p. 3 ausencia del auto de apertura, reitera que ello se debe al mencionado trámite especial.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Problema Jurídico ¿Se cumplen los presupuestos del artículo 231 del CPACA, para decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora? 2.2. Tesis del despacho Revisados los actos administrativos acusados y las actuaciones procesales del proceso disciplinario que se adjuntaron con la demanda, no se advierte una vulneración al debido proceso ni al derecho de defensa del aquí demandante, pues se advierte que el auto a través del cual se dio inició al procedimiento verbal disciplinario, se le notificó al señor Whilfredo Vianchá Corredor, quien participó en todas las audiencias y ejerció su derecho de contradicción. Por tanto, efectuado un juicio de ponderación entre las normas que se aducen vulneradas con los acto que se demandan, se colige que por el momento no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida, precisando que no se advierte un perjuicio irremediable, pues su desvinculación laboral se deriva de la sanción disciplinaria que le fue impuesta, sin que se pueda acreditar en esta oportunidad si se trasgresión sus derechos dentro del trámite administrativo adelantado por las demandadas y cuyo estudio requiere que se recaude todo el acervo probatorio, para determinar si los actos acusados están o no viciados de nulidad, razón por la cual se negará la medida cautelar solicitada por la parte actora. 2.3.
Premisas Jurídicas El artículo 229 del CPACA establece que en todos los procesos declarativos que se adelanten en esta jurisdicción, el juez o magistrado a solicitud de parte podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger o garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Por su parte, el numeral 3 del artículo 230 ibidem, preceptúa que las medidas cautelares deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 85001-2333-000-2023-00044-00 p. 4 Así mismo, que se podrá decretar entre otras, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Ahora bien, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 contempla los requisitos para decretar las medidas cautelares, señalando que es procedente la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando se advierte la violación de las normas invocadas en la demanda o se llegue a dicha conclusión con el estudio de las pruebas, que se aportaron con la solicitud.
Respecto a las medidas cautelares, el Consejo de Estado explica: “Las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. […] El Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 13.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. (…) Tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela.
En los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria”1(Negrillas y subrayado fuera de texto) De conformidad con el parámetro jurisprudencial que se trae a colación, para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los actos administrativos, el peticionario debe argumentar con suficiencia los motivos por los cuales es necesario que el juez ordene la suspensión, ante una evidente vulneración de las normas con la expedición de los actos administrativos, para que a partir de ellos se pueda hacer el respectivo estudio de legalidad que traduzca la necesidad de decretar la medida depredada.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el funcionario judicial para la adopción de la medida, es menester señalar que cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma. No obstante, su decisión estará sujeta a un estudio basado en un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, 1 Consejo De Estado -Sala De Lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda-Subsección "A”. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Fecha 10 de julio de 2020.Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00667-00(2798-16). Actor: Ignacio Castilla. Demandado: Ministerio Del Trabajo - Consejo Nacional De Seguros Sociales Obligatorios. Referencia: Resuelve Solicitud Medida Cautelar. Solicitud De Suspensión Provisional.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 85001-2333-000-2023-00044-00 p. 5 según el cual para que la medida sea procedente, debe el demandante presentar los medios probatorios suficientes que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 2.3.1.
Trámite especial del proceso verbal en la investigación disciplinaria El artículo 175 del CPACA establece que el procedimiento verbal se adelantará para las faltas gravísimas contempladas en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, entre otras. El artículo 177 ibidem, dispone que una vez calificado el procedimiento señalado en la norma previamente enunciada, el funcionario competente mediante auto que se debe notificar personalmente, ordenará adelantar el proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.
En el curso de la audiencia el investigado puede aportar y solicitar pruebas y en la audiencia se fijará la fecha para la practica de las pruebas pendientes. El artículo 178 del Código Disciplinario Único señala que concluidas las intervenciones, se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. 2.3.2. Premisas fácticas ✓ Mediante auto No. 003 del 3 de abril de 2019, dio apertura a la investigación disciplinaria y dispuso tramitar la actuación por el procedimiento especial verbal, para lo cual citó al señor Whilfredo Vianchá Corredor a la audiencia programada para el 25 de abril de 2018 y en el artículo tercero ordenó notificar al investigado y/o a su apoderado (págs. 89 a 102, consecutivo 002). ✓ El mencionado auto fue notificado personalmente al aquí demandante el 11 de abril de 2023. ✓ En la audiencia celebra el 3 de mayo de 2018, el señor Vianchá Corredor solicitó la nulidad del proceso por cuanto no fue notificado del auto de indagación preliminar (págs. 162 y 163, consecutivo 002). ✓ En la audiencia del 16 e mayo de 2018, se resolvió de manera adversa la petición de nulidad presentada por el investigado (págs. 166 a 176, consecutivo 002).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 85001-2333-000-2023-00044-00 p. 6 ✓ A través de auto de julio de 2018, la Personería Municipal de Yopal asumió el poder disciplinario preferente por solicitud efectuada por el señor Whilfredo Vianchá Corredor (págs. 188 a 191, consecutivo 002). ✓ El 29 de mayo de 2022 se profirió fallo de primera instancia a través de cual se declaró disciplinariamente responsable al señor Whilfredo Vianchá Corredor, decisión que fue confirmada el (págs. 575 a 603, consecutivo 002). 3.
Caso Concreto En el sub examine, la parte actora solicita se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por cuanto no se profirió auto de apertura de la investigación disciplinaria y no se le notificó personalmente el inicio del procedimiento, ni tampoco ninguna actuación surtida dentro de la actuación administrativa.
Revisado el expediente se observa que en la investigación disciplinaria adelantada contra el señor Whilfredo Vianchá Corredor, se dio aplicación al procedimiento verbal teniendo en cuenta que al aquí demandante se le imputó la falta gravísima contemplada en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Igualmente se advierte que en aplicación del artículo 177 ibidem, se citó a la correspondiente audiencia al investigado a quien se le notificó personalmente el auto proferido el 10 de abril de 2018, por medio del cual se dio apertura al tramite en mención. Se evidencia además que en todas las actuaciones disciplinarias que se adjuntaron con la demanda, el señor Vianchá Corredor compareció y presentó recursos, nulidades y peticiones, los cuales fueron resueltos, sin que hasta este momento se advierta una vulneración al debido o al derecho de defensa de la parte actora.
En cuanto a la presunta vulneración de las normas invocadas por el demandante porque no se vinculó a los miembros del Sindicato, no se advierte por el momento afectación legal alguna relacionada con este trámite, teniendo en cuenta que el asunto que dio origen a los actos administrativos es de carácter disciplinario dentro del cual se notificó al investigado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 85001-2333-000-2023-00044-00 p. 7 Por lo expuesto, no evidencia por el momento un quebranto a las normas que se aducen vulneradas y tampoco un perjuicio irremediable, precisando que solamente hasta que se recaude el acervo probatorio, se determinará si los acto administrativos acusado se encuentran o no viciado de nulidad.
Por tanto, no se configuran los presupuestos para decretar la medida que para tal efecto establece el artículo 231 del CPACA. 4. Impedimento presentado por el agente del Ministerio Público El procurador 53 Judicial II Conciliación Administrativa de Yopal, manifiesta que se encuentra impedido para actuar en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 141 del CGP, por cuanto en el presente medio de control, el abogado Luis Fernando Gallego González, está asumiendo el derecho de postulación de la Personería Municipal de Yopal quien integra el extremo pasivo y también es apoderado de uno de los demandados dentro del proceso de responsabilidad civil extracontractual No. 85001-31-03-003-2022- 00022-00 que cursa ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Yopal, en el cual doctor Nelson Manuel Briceño Chiriví es demandante (consecutivos 029 y 032).
Las causales de impedimento y recusación establecidas en los diferentes estatutos procesales buscan garantizar la independencia e imparcialidad de los agentes del Ministerio Público2 que tiene bajo su conocimiento la garantía de los derechos de las partes en un litigio, en el que se espera que actúe con toda la autonomía y objetividad necesarias para discernir en igualdad y en derecho la demanda de justicia que se ventila.
En este sentido, el debido proceso comporta también, la obligación del Ministerio Público de expresar las circunstancias que pueden alterar esas condiciones ideales en las que se tramita y decide un proceso. Ahora bien el numeral 6 del artículo 141 del Código General del Proceso, lo siguiente, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA preceptúa: “6.
Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.” 2 Artículo 133 del CPACA: Impedimentos y recusaciones de los agentes del Ministerio Público ante esta jurisdicción. Las causales de recusación y de impedimento previstas en este código para los magistrados del Consejo de Estado, magistrados de los tribunales y jueces administrativos, también son aplicables a los agentes del Ministerio Público cuando actúen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 85001-2333-000-2023-00044-00 p. 8 De conformidad con la norma que se trae a colación, para que se configure la causal de impedimento contemplada en el numeral 6 del artículo 141 del CGP, en el presente caso, se requiere que el agente del Ministerio Público tenga un pleito pendiente con alguna de las partes o sus apoderados.
En el caso sub examine, se acredita que en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Yopal, se adelanta el proceso declarativo verbal de responsabilidad civil extracontractual No. 85001-31-03-003-2022-00022-00 en donde actúa como demandante el doctor Nelson Manel Briceño Chiriví y como demandados los señores Jorge Luis Ospina Macías y Rubén Darío Venegas Rojas, quienes son representados judicialmente por el abogado Luis Fernando Gallego González (pág. 4, consecutivo 032).
Se observa también que en el presente medio de control el mencionado profesional del derecho actúa como apoderado de la Personería Municipal de Yopal, ente de control que integra el extremo pasivo (consecutivo 029). Así las cosas y para garantizar la independencia e imparcialidad propias del debido proceso 3, se permitirá apartarse del conocimiento del proceso al doctor Nelson Manuel Briceño Chiriví, en calidad de Agente del Ministerio Público y en consecuencia, se pondrá en conocimiento del procurador regional de Casanare, para que intervenga en el proceso de la referencia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1 de la Resolución No. 252 del 1 de junio de 2018, expedida por el procurador General de la Nación.3 Otro asunto El personero municipal de Yopal, confiere poder al abogado Luis Fernando Gallego González, para que represente a la dicha entidad en el asunto de la referencia. mandato que cumple los requisitos de los artículos 75 del CGP y 5 de la Ley 2213 de 2022.
Por tanto, se le reconocerá personería para actuar en el proceso de la referencia. 3 ARTÍCULO PRIMERO: Asignar la función de intervención judicial, en forma ocasional, a los Procuradores Regionales o Distritales en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que cursen ante los Magistrados de los Tribunales Administrativos, cuando el Procurador Judicial Administrativo de conocimiento se declare impedido y no exista otro Procurador Judicial Administrativo que pueda reemplazarlo en la función aquí designada en el respectivo departamento.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Expediente 85001-2333-000-2023-00044-00 p. 9 En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR fundado el impedimento propuesto por el agente del Ministerio Público, doctor NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR que por Secretaría se comunique esta decisión al Procurador 53 Judicial II Administrativo, doctor NELSON MANUEL BRICEÑO CHIRIVÍ y al Procurador General de la Nación.
CUARTO: OFICIAR al procurador regional de Casanare, para que, asuma el conocimiento del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Resolución 252 del 1 de junio de 2018, expedida por el Procurador General de la Nación.
QUINTO: RECONOCER al abogado Luis Fernando Gallego González, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.430.439 y T. P. 75.419 del C. S. J., como apoderada de la Personería Municipal de Yopal, en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante en la página 14 del consecutivo 029.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada C E C P