TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: RUBÉN DARÍO GRISALES PALACIO Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS- INVIMA Asunto: CONFIRMA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 22 de junio de 2023, a través del cual negó las pretensiones dentro del medio control de la referencia. II.ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 25-09- 2017 Cons. 009 C.1 primera instancia expediente digital.
Inadmite la demanda 12-04- 2018 Cons. 011 C.1 primera instancia expediente digital. Subsanación 12-04- 2018 Cons. 013 C.1 primera instancia expediente digital. Admisión de la demanda 22-11- 2018 Cons. 019 C.1 primera instancia expediente digital. Notificación del auto admisorio de la demandada 23-11- 2018 Cons. 019 C.1 primera instancia págs. 3 a 4 expediente digital.
Auto que corrige 6-12-2018 Cons. 021 C.1, primera instancia expediente digital. Recurso de reposición 21-03- 2019 Cons. 023 C.1 primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda INVIMA 5-06-2019 Cons. 027 C.1 primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda del Municipio de Yopal 10-06- 2019 Cons. 029 C.1 primera instancia expediente digital.
Auto que resuelve el recurso 10-10- 2019 Cons. 031 C.1 primera instancia expediente digital. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 2 Aclaración contestación demanda 26-11- 2019 Cons. 033 C.1 primera instancia expediente digital. Traslado de excepciones No.02- 2020 19-03- 2019 Cons. 034 C.1 primera instancia expediente digital.
Auto que resuelve las excepciones tiene por contestada la demanda de INVIAS y el municipio de Yopal. 29-10- 2020 Cons. 037 C.1 primera instancia expediente digital. Auto que decide la apelación 15-02- 2021 Cons. 039 C.1 primera instancia expediente digital Audiencia inicial 23-03- 2021 Cons. 047 y 049 C.1 primera instancia expediente digital.
Acta audiencia de pruebas videograbación 18-08- 2022 Cons. 057 C. 1 primera instancia expediente digital. Alegatos presentados por INVIMA 24-08- 2022 Cons. 058 C. 1 primera instancia expediente digital. Alegatos del municipio de Yopal 26-08- 2022 Cons. 059 C.1 primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión demandante 1-09-2022 Cons. 060 C.1 primera instancia expediente digital.
Sentencia primera instancia 22-06- 2023 Cons. 061 C.1 primera instancia expediente digital. Notificación sentencia 26-06- 2023 Cons. 062 C. primera instancia expediente digital. Recurso de apelación 30-06- 2023 Cons. 063 C. primera instancia expediente digital. Auto concede recurso de apelación 21-07- 2023 Cons. 065 C. primera instancia expediente digital.
Admite recurso de apelación en segunda instancia 4-08-2023 Cons. 004 C. primera instancia expediente digital. Notificación del auto que admite 8-08-2023 Cons. 005 C. segunda instancia expediente digital. Alegatos del municipio de Yopal 10-08- 2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. Pronunciamiento del INVIMA 10-08- 2023 Cons. 007 C. segunda instancia expediente digital.
Ingresa proceso para fallo 23-08- 2023 Cons. 008 C. segunda instancia expediente digital. III.ANTECEDENTES Del examen de la actuación surtida hasta el momento, en resumen, se establece lo siguiente: 1.- La demanda En ella se plantea que: Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 3 1.1.- El señor RUBÉN DARÍO GRISALES PALACIOS, el 25 de agoto de 2010, inició con el negocio de AREPAS LA COROCORA, la que registró en la Cámara de Comercio, para funcionar en calle 21 No.22-15 de Yopal.
Su producción era de arepas paisas, arepas con queso, y arepas con queso doble crema, que empezó a distribuir en los establecimientos y supermercados de Yopal, las que tuvieron buena cogida y aceptación, entre otros, en los Supermercados Olímpica, Éxito, Supermercado Don Toño y Supermercado Mio. 1.2.- Para el año 2014, el ingreso anual fue de $138.600.000. 1.3.- El 17 de abril de 2015 llegaron a las instalaciones de comercio AREPAS LA COROCORA, dos funcionarios del INVIMA a realizar visita de inspección, vigilancia y control sanitario, a fin de verificar los requisitos y medidas sanitarias para la fabricación de esos productos.
Tomaron muestras del producto, fotografías de la fábrica y de los ambientes del trabajo, y le indicaron al señor GRISALES PALACIOS que debía suspender la actividad de trabajos en la fábrica porque ésta no cumplía los requisitos de la Ley 9 de 1979 y los Decreto 3075 de 1997 y 2674 de 2013 expedidos por el Ministerio de la Protección Social; así mismo le indicaron que había que hacer unas reparaciones locativas, sacar muestra de agua para establecer si era potable, separar los ambientes de cada sitio de trabajo, instalar lavamanos y dotarlos con jabón líquido y solución desinfectante, instalar sistema de secado para manos y que los operarios debían tener certificado médico de aptitud para manipular alimentos.
Según la demanda, el accionante acató las recomendaciones y comenzó a realizar las reparaciones locativas. 1.4.- El 20 de abril de 2015, el INVIMA envió un oficio al secretario de salud municipal de Yopal informándole sobre la aplicación de las medidas sanitarias dispuestas por esa entidad en la visita del 17 de abril de 2015, así como de la suspensión total de trabajo de producción de los 3 tipos de arepas mencionadas. 1.5.- El 28 de mayo de 2015, el secretario de salud de Yopal ordena o delega en varios funcionarios de dicha Secretaría, para que realicen operativo de control sanitario en todos los establecimientos de comercio y para que hagan decomiso de objetos y productos, destrucción o desnaturalización de los 3 tipos de arepas, y que incauten los productos que encuentren en los establecimientos de Yopal para su posterior destrucción o desnaturalización. Esos operativos se extendieron a las comunas 1, 2, 3, 4 y 5 y allí se practicó decomiso de AREPAS COROCORA.
Esa medida, según la demanda, va más allá de las indicadas por el INVIMA y constituye extralimitación de funciones, ya que esa entidad solo dispuso la suspensión total de trabajo en el establecimiento comercial del señor GRISALES PALACIOS, más no para hacer decomiso de objetos y productos, que fue lo que realizaron los delegados, situaciones que quedaron plasmadas en 10 planillas de los operativos practicadas en los establecimientos de comercios de Yopal.
Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 4 El 31 de mayo de 2015, una funcionaria de la Secretaría de Salud de Yopal fue hasta al relleno sanitario Macondo de Yopal para la entrega y destrucción o desnaturalización del producto decomisado. Se agregó en la demanda que el demandante no fue notificado del procedimiento efectuado el 28 de mayo de 2015; y que él se encontraba realizando las reparaciones impuestas por el INVIMA para obtener el levantamiento de la medida sanitaria. 1.6.- Hechas las adecuaciones, el INVIMA le comunicó al señor GRISALES PALACIOS que, a partir del 24 al 26 de junio de 2015, dos funcionarios del INVIMA realizarían visitas de inspección, vigilancia y control para el levantamiento de la medida sanitaria de seguridad en su establecimiento.
Efectivamente el 24 de junio se practicó la visita y le manifestaron que se levantaba la medida. 1.7.- Ese mismo día (24 de junio de 2015) el señor GRISALES PALACIOS abrió su establecimientos o fábrica de arepas y comenzó a producir arepas paisas, arepas con queso y arepas con queso doble crema para la venta y comercialización; al día siguiente visitó a los potenciales compradores, pero lo único que recibió fue un total rechazo de su producto e insultos; además le manifestaron que los funcionarios de la Secretaría de Salud de Yopal les habían quitado las arepas y les dijeron que si volvían a comprarlas y comercializarlas los sancionaría, ya que ese producto no era apto para el consumo humano. Y no volvieron a comprarles las arepas a pesar de que les contó lo sucedido. 1.8.- Concluyó afirmando que la responsabilidad de la Secretaría de Salud y del INVIMA es evidente y palmaría porque no aplicaron de manera debida y correcta el procedimiento de control sanitario, sino que fueron más allá de lo permitido; y el INVIMA no fue claro en el oficio a través del cual solicitó a la Secretaría de Salud el control que debía realizar.
Con ello se produjo la quiebra total del establecimiento de comercio AREPA LA COROCORA. 1.9.- Con fundamentos en los hechos sintetizados en precedencia, solicitó como pretensiones las que se resumen, a continuación: 1.9.1.- Declarar responsables al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y al municipio de Yopal, a título de falla del servicio de los perjuicios materiales e inmateriales, así: a.- Daño emergente: $ 150.000.000 de pesos. b.- Perjuicios por las condiciones de existencia: $ 150.000.000 de pesos c.- Perjuicios sicológico: el equivalente a 100 SMLMV d.- Lucro cesante por la pérdida del establecimiento AREPA LA COROCORA, $ 694.955.712, teniendo en cuenta que el demandante tenía 22 años de edad para el año 2015 y la expectativa de vida probable para hombre es 71 años.
Así mismo teniendo en cuenta que Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 5 los ingresos para el año 2014 fueron de $ 138.600.000 y la utilidad neta para ese año fue de $31.588.904. e.- Daño emergente por la pérdida total del establecimiento 30 SMLMV. 2.- La contestación de la demanda 2.1.- EL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS-INVIMA se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que no existe responsabilidad administrativa ni violación directa a ninguna norma por parte de la entidad.
Presentó las siguientes excepciones: a.- Previa: falta de requisito de procedibilidad, la cual se declaró no probada mediante auto del 29 de octubre de 2020. b.- De mérito: improcedencia del medio de control, caducidad, falta de legitimidad por pasiva y la genérica. 2.2.- El municipio de Yopal se opuso a todas a las pretensiones de la demanda indicando que el supuesto hecho generador del daño alegado a título de falla de servicio no puede ser imputado ni por acción ni omisión a la entidad territorial, ya que las actuaciones administrativas derivadas de la medida sanitaria de seguridad impuesta por la autoridad sanitaria INVIMA y ejecutada por la Secretaría de Salud del municipio de Yopal es completamente legítima y no se evidencia nexo de causalidad alguna respecto de los perjuicios aducidos por el demandante.
Propuso las siguientes excepciones: culpa exclusiva de la víctima, exceso en la cuantía reclamada, ausencia de nexo de causalidad. IV. LA DECISIÓN RECURRIDA Fue proferida el 22 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal y en ella se resolvió:
PRIMERO. DECLARAR probada las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS -INVIMA y ausencia de nexo de causalidad propuesta por el MUNICIPIO DE YOPAL.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: NO Condenar en costas en esta instancia, por las razones indicadas en las consideraciones. (…) Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 6 Para adoptar esas decisiones analizó el artículo 90 de la Constitución Política, citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado1 en relación al daño antijurídico; también hizo referencia al artículo 576 de la Ley 9 de 1979 y el artículo 10 del Decreto 3518 de 2006.
Luego hizo un análisis de las pruebas recaudadas dentro del proceso concluyendo que: 1.- Se aplicaron dos medidas sanitarias de seguridad, una emitida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos Alimentos - INVIMA el 17 de abril de 2015, que consistió en la suspensión total de trabajos en la fábrica de arepas la Corocora, y la otra por el municipio de Yopal - Secretaría de Salud del 28 de mayo de 2015, que aplicó el decomiso de objetos y productos correspondientes a arepas de la marca la Corocora; dichas medidas están acordes con la competencias de las entidades según el artículo 34 de la Ley 1122 de 2007. 2.- Los productos encontrados durante la aplicación de la medida de decomiso realizada el 28 de mayo de 2015, habían sido elaborados cuando aún no se levantaba la medida sanitaria impuesta por el INVIMA, y por tal motivo, constituían un riesgo para la salud pública. 3.- Agregó que no existe dentro del expediente prueba que indique que, en el desarrollo de la operación administrativa para materializar la medida sanitaria de seguridad por parte del municipio de Yopal, existieran acciones u omisiones constitutivas de falla en el servicio que conllevaran la imputación del daño y la correspondiente responsabilidad civil extracontractual de la entidad pública.
Y con base a lo anterior manifestó que ante la falta de pruebas que acrediten el nexo causal entre la ocurrencia del hecho dañino y las supuestas acciones de las entidades, debe declararse probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de nexo de causalidad. V.EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandante interpuso recurso de apelación el 30 de junio de 2023, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: 1.
La función del INVIMA, como organismo de inspección y vigilancia, es la de supervisar si el proceso productivo del alimento procesado se lleva a cabo dentro de instalaciones adecuadas, con la asepsia debida y en general, verificar que el proceso productivo sea adelantado con la mayor higiene posible a fin de evitar brotes contaminantes. 2.
El INVIMA notificó a la Secretaría de Salud del municipio de Yopal, a fin de que se vigilara el cumplimiento de la orden, se verificara que en las locaciones donde funcionaba la fábrica de AREPAS LA COROCORA no continuara el proceso productivo de alimentos, pues dicha locación Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 7 quedaba sellada hasta tanto no se cumplieran las medidas recomendadas. 3.
La Secretaría de Salud del municipio de Yopal, sin mediar requerimiento alguno, procedió de una manera diferente a lo ordenado por INVIMA, pues prueba de ello está en que jamás arrimó prueba de haber visitado las instalaciones de la planta de procesamiento AREPAS LA COROCORA, de propiedad del señor Rubén Darío Grisales; jamás cumplió su deber de inspección y cumplimiento de la medida dada por el INVIMA, consistente en verificar que en las locaciones donde funcionaba la fábrica se continuara con el proceso productivo de alimentos; sin embargo, sin tener fundamento fáctico procedió a la incautación y destrucción de los productos que la empresa había puesto en el mercado, antes del sellamiento de la planta de producción; estos productos ya habían sido vendidos a cada uno de los comerciantes y minoristas del municipio de Yopal, como tiendas de barrio y supermercados pequeños, omitiendo este proceso en grandes cadenas como Almacenes Éxito y otros que operan en la ciudad. 4.
El municipio de Yopal –Secretaría de Salud, debió probar las razones de la incautación de los productos, demostrar que el alimento se encontraba contaminado y no apto para el consumo humano, razón por la cual, sin lugar a dudas, se produjo falla en el servicio por la extralimitación por parte de los funcionarios del municipio de Yopal – Secretaria de Salud. 5.
El demandante cumplió con lo ordenado por los inspectores del INVIMA, realizando las mejoras locativas conforme lo solicitaron al hacer las visitas de inspección. 6. Hizo referencia a los 3 elementos de responsabilidad del Estado, así: a. En relación a la omisión del Estado hizo alusión al artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.
También manifestó que del material probatorio se deduce que el municipio de Yopal – Secretaría de Salud municipal, se extralimitó en sus funciones, pues no acató la recomendación u orden impartida por los funcionarios del INVIMA, consistente en verificar que las locaciones donde funcionaba la fábrica de AREPAS LA COROCORA continuara en el proceso productivo de alimentos, pero adicional a ello, dichos funcionarios desplegaron una actividad completamente diferente, consistente en adelantar una actuación sancionatoria a su libre albedrio, procediendo a incautar y destruir los productos sin tener fundamento fáctico alguno. No existe acto administrativo, sino las acciones de hecho aplicadas por el municipio de Yopal – Secretaría de Salud municipal-, consistente en incautar los elementos que había en el mercado, aduciendo de hecho y sin probanza alguna, el presunto incumplimiento por parte del dueño del establecimiento AREPAS LA COROCORA, y conforme al Decreto 3075 de 2005 y de la Resolución 5109 de 2005, que son actos ilícitos, más cuando dicha resolución establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 8 envasados y materias primas de alimentos para consumo humano, que es un asunto muy diferente al que dio lugar al sellamiento del establecimiento AREPAS LA COROCORA.
El 24 de junio de 2015, más de dos meses después, de realizado el sellamiento y luego de una visita practicada del 4 del mismo mes y año, se logró que el INVIMA apruebe el cumplimiento de las condiciones impuestas para la reapertura del establecimiento, y autorizó nuevamente iniciar labores, situación que se inició pero tuvo que ser interrumpida por cuanto el nicho dejado en el mercado había sido llenado por otra empresa y consecuentemente ya no existía el mercadeo necesario que permitiera continuar con el negocio comercial del actor, viéndose compelido al cierre definitivo de labores por no poder equilibrarse económicamente para el funcionamiento.
El INVIMA actuó conforme a las competencias, el municipio de Yopal - Secretaría de Salud municipal-, teniendo la idoneidad para actuar, no procedió conforme a derecho a realizar tal actividad pues no agotó los procedimientos previstos a partir del artículo 17 en adelante de la Resolución 5109 de 2005, solo existen las acciones de hecho de incautación del producto en el mercado y posterior destrucción, aparte de la mala fama y las amenazas proferidas a los comerciantes en el sentido de sancionarlos en caso de continuar comercializando o comprando los productos de AREPAS LA COROCORA.
La entidad municipal podría tener facultades para llevar a cabo el acto, pero el proceso y procedimiento realizados no fueron adecuados, no cumplió con esto y violó de forma flagrante el derecho a la contradicción y defensa a que tenía derecho el demandante, en calidad de propietario del establecimiento de comercio AREPAS LA COROCORA; hubo una precipitación y ejecutó acciones de forma errática y en claro desmedro del buen nombre y posicionamiento en el mercado de la marca producida por el accionante, violando además el debido proceso administrativo. b. Indicó que el daño antijurídico está demostrado por el perjuicio ocasionado al señor Rubén Darío Grisales por parte del municipio de Yopal - Secretaría de Salud municipal-, al haber procedido de una manera temeraria y extralimitada, al haber incautado el producto en el mercado y su posterior destrucción, aparte de la mala fama y las amenazas proferidas a los comerciantes en el sentido de las sanciones a que se verían inmersos en caso de continuar comercializando o comprando los productos de arepas LA COROCORA.
Agregó que no estaba en la obligación de soportar esos perjuicios. Sin embargo, el a-quo incurrió en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, ya que a pesar de la evidencia probatoria, decidió separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolvió al arbitrio el asunto jurídico debatido. c. Y en lo que se refiere a la relación de causalidad, se refirió a la teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non, que establece que todas las causas que contribuyeron de alguna manera Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 9 a la producción del daño generan responsabilidad; también a la teoría de la causalidad adecuada que sostiene que solamente los hechos que fueron determinantes para producir el resultado podrán generar responsabilidad; igualmente a la de la de la causa próxima, la de la causa eficiente y la de la causa determinante.
Agregó que el elemento causal puede demostrarse mediante prueba directa, con los medios probatorios allegados, o de manera indirecta a través de indicios que apunten con fuerza el hecho indicado, y que en el presente caso el demandante logró demostrar el nexo causal. 2.- El municipio de Yopal se pronunció sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandante.
En síntesis: • Hizo referencia a las competencias de inspección, vigilancia y control del INVIMA y de las Secretarías de salud de las entidades territoriales en cuanto a la producción y comercialización de alimentos, establecidas en el artículo 34 literales c) y d) de la Ley 1122 de 2007 y los artículos 3, 6,10, 77 y 78 del Decreto 3518 de 2006. igualmente trajo a colación el artículo 576 de la Ley 9 de 1979. • Señaló que las normas que consagran las medidas sanitarias de seguridad son de carácter preventivo, de inmediato cumplimiento y deben acatarse sin que se adelante un procedimiento previo, por lo que no se hace necesario, que el infractor dé explicaciones antes de aplicarse la medida sanitaria de seguridad a que haya lugar, han sido reguladas normativamente con el objeto de prevenir o controlar la ocurrencia de un evento o la existencia de una situación que atenten contra la salud individual o colectiva; • Manifestó que la Secretaría de Salud municipal de Yopal actuó apegada a su competencias del ordenamiento jurídico, por lo que no se vislumbra extralimitación alguna en los procedimientos que agotó en el operativo de control sanitario adelantado el 28 de mayo de 2015 respecto de los productos de la marca AREPAS COROCORA de propiedad del demandante, toda vez que ante la alerta informada por el INVIMA, la entidad territorial tenía que actuar en procura de garantizar la salud pública para prevenir, mitigar e impedir eventos que atenten contra la salud de quienes consumirían el producto que fue objeto de concepto desfavorable por parte de esa entidad del orden nacional; permitir este tipo de actividades sin el cumplimiento de la normatividad sanitaria, es tanto como omitir el cumplimiento de las funciones y competencias de esta autoridad y violar flagrantemente las razones de existencia constitucional y legal. • El a-quo acertadamente encontró probado que los productos decomisados durante la aplicación de la medida de decomiso realizada el 28 de mayo de 2015, habían sido elaborados cuando aún no se había levantado la medida sanitaria impuesta por el INVIMA y por tal motivo constituía un riesgo para la salud. • El nexo de causalidad alegado, en el presente caso no existe toda vez que en lo atinente a lo mencionado en los hechos de la demanda acerca de que los funcionarios públicos de la Secretaria de Salud de Yopal, Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 10 manifestaron a los dueños de los establecimientos de comercio que si volvían a comprar serian multados y le cerrarían los negocios, es una falacia, ya que la parte actora no pudo demostrar estas aseveraciones, porque no hizo comparecer a sus supuestos testigos el día programado por el despacho judicial, por lo que no pudo demostrar algún nexo de causalidad entre el supuesto daño sufrido y alguna acción u omisión de la Secretaria de Salud municipal; no demostró con pruebas testimoniales o con documentales el monto de los supuestos perjuicios que se le causaron, ya que carecen de una fundamentación documental contable y financiera que permita reflejar de manera idónea y técnicamente estas cifras. • Con fundamento en lo anterior solicitó confirmar el fallo recurrido. 3.- El INVIMA se pronunció sobre el recurso de apelación presentado por el actor, en resumen, así: 3.1.- Reiteró la configuración de la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, por las siguientes razones: • Las funciones del INVIMA son la inspección, vigilancia y control sanitario, a los alimentos durante la producción, procesamiento y transporte asociados a dichas actividades y no la inspección, vigilancia y control en la comercialización de los alimentos. • De acuerdo con las funciones y competencias del INVIMA y de las entidades territoriales, y expuesta la cronología de las actuaciones del INVIMA y la Secretaría de Salud del municipio de Yopal, el INVIMA no fue la causante del cierre del establecimiento de propiedad del demandante; como consta en las actas, dicha entidad impuso la medida sanitaria de suspensión total de trabajos de producción de arepas paisa, arepas con queso, arepa con queso doble crema en visita de IVC llevada a cabo el día 17 de abril de 2015. • La medida de seguridad impuesta a la suspensión de la fabricación del producto por el no cumplimiento de las normas sanitarias está sujeta al levantamiento una vez el infractor corrija las condiciones no conformes encontradas, como quedó consignado en el acta; fue una medida de carácter preventivo con la anotación de que se levantaría cuando se compruebe que han desaparecido las causas que la originaron. • El levantamiento de la medida estaba sujeta a que el actor realizara las correcciones en la fabricación de los alimentos, y diera cumplimiento a las exigencias del Decreto 3075 de 1997; y está probado que atendiendo el llamado del usuario se evidenció que el 4 de junio de 2015 la entidad realizó nuevamente visita, donde no fue posible levantar la medida de seguridad sanitaria aplicada el 17 de abril de 2015, por no cumplir el establecimiento con los requerimientos efectuados; dicha visita se repitió el 24 de junio de ese año, cuando se evidenciaron nuevas condiciones, desaparecieron las causas por las cuales se había impuesto la medida, generando el levantamiento de ésta.
Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 11 • No es cierto que el cierre definitivo del establecimiento o la quiebra del mismo se haya generado por negligencia del INVIMA como pretende hacerlo ver el accionante cuando solicitó que se declare la existencia de negligencia por parte del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima, como quiera la entidad no es responsable del manejo y decisiones empresariales que tuvo el señor Grisales Palacio Rubén Darío para con el establecimiento AREPAS LA COROCORA; el INVIMA como autoridad sanitaria simplemente exigió el cumplimiento de los requerimientos legales en la fabricación del producto para cumplir con la inocuidad del producto alimenticio y de esta manera fuera apto para el consumo humano, por lo tanto, no existe responsabilidad administrativa endilgable a esta entidad, no existe violación directa a ninguna norma por parte de INVIMA que se haya demostrado en el proceso. • Está demostrado que por competencia el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima no estuvo involucrado en las actuaciones administrativas de la Secretaría Salud de Yopal, quienes impusieron como medida sanitaria el decomiso y posterior destrucción y desnaturalización del producto. • Hizo referencia a los artículos 2 y 4 del Decreto 2078 de 2012, el artículo 34 de la Ley 1122 de 2007 e igualmente trajo a colación una sentencia de la Corte Constitucional del 4 de noviembre de 2007, magistrado ponente Humberto Sierra que declaró exequible los artículos 20 y 34 de dicha ley, y precisó las competencias del INVIMA. • Graficó la competencia del INVIMA y las entidades territoriales así: • Las actividades de IVC que realizan las autoridades sanitarias están enfocadas en garantizar la salud de la comunidad y no en el beneficio económico o comercial de un gremio, empresa o persona en particular, por lo que el INVIMA no es responsable por el fracaso o prosperidad de los negocios que realice el demandante. 3.2.-Hizo un análisis de las pruebas en el siguiente sentido: a. En el proceso administrativo sancionatorio desarrollado por el INVIMA No.201603349 en contra del señor Rubén Darío Grisales, se evidenció que la causa de inicio del proceso sancionatorio fue la visita de inspección, vigilancia y control realizada el 17 de abril del año 2015 por el INVIMA al establecimiento AREPAS LA COROCORA de propiedad del demandante, se emitió concepto sanitario desfavorable y en virtud de la situación sanitaria encontrada procedieron a aplicar Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 12 medida sanitaria de seguridad consistente en suspensión total de trabajos, como consta en las respectivas actas. b. En relación a la cronología de las actuaciones del Invima y la Secretaría de Salud del municipio de Yopal: • El 17 de abril de 2015, el INVIMA adelantó visita de inspección, vigilancia y control, conforme a lo dispuesto desde la Coordinación del Grupo de Trabajo Territorial Orinoquía de la Dirección de Operaciones Sanitarias a través del auto comisorio No.711-0346-15 del 10 de abril de 2015. • Como resultado de la visita que se efectuó el 17 de abril de 2015, ante el no cumplimiento de la normatividad sanitaria, como consta en las actas, se impuso suspensión total de trabajos de producción de arepas paisa, arepas con queso, arepa con queso doble crema. • El 20 de abril de 2015, el INVIMA comunicó a la Secretaría de Salud del municipio de Yopal la medida sanitaria de seguridad impuesta al establecimiento del demandante, consistente en la suspensión total de trabajos de alimentos procesados en dicho establecimiento. • El 28 de mayo de 2015, transcurrido más de un mes de la aplicación por parte del INVIMA de la medida de suspensión de actividades en la fábrica, es decir, no tenía por qué existir producto en el mercado producido por la fábrica de arepas; la Secretaría de Salud municipal de Yopal aplicó medida sanitaria de seguridad al establecimiento AREPAS LA COROCORA consistente en el decomiso de objetos y productos por incumplimiento al Decreto 3075 de 2005 y la Resolución 5109 de 2005. • El 31 de mayo de 2015, la Secretaría de Salud municipal de Yopal, mediante acta de inspección sanitaria dispuso la desnaturalización y destrucción por incumplimiento de la Resolución 5109 de 2005. • El 4 de junio de 2015, el INVIMA realizó nuevamente visita, pero no fue posible levantar la medida de seguridad sanitaria aplicada el 17 de abril de 2015, por no cumplir el establecimiento con los requerimientos efectuados; dicha visita se repitió el 24 de junio de 2015, y se evidenciaron nuevas condiciones, es decir, desaparecieron las causas por las cuales se había impuesto la medida, generando el levantamiento de esta. c. Las medidas de seguridad sanitaria aplicadas al establecimiento de comercio por las dos entidades demandadas son independientes y de diferente naturaleza, teniendo el mismo objetivo que es proteger la salud pública. d. La empresa de AREPAS LA COROCORA tuvo que asumir unas consecuencias producto del incumplimiento a los requerimientos Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 13 normativos, pero ello no desvirtúa la legalidad de las actuaciones, del INVIMA y la Secretaría de Salud, agregando que las actas de visita de inspección, vigilancia y control no contienen observación alguna por parte del señor Rubén Darío Grisales, estuvo conforme con las observaciones realizadas respecto de las no conformidades. e. Sobre los testimonios, indicó que la declaración juramentada de los profesionales Johnny Corredor Sarmiento y Liliana Jiménez Salazar, ayudan a las partes a entender el papel que llevó a cabo cada entidad sobre las medidas de seguridad sanitarias impuestas al demandante. 3.3.- Trajo a colación el artículo 140 del CPACA, y el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, el artículo 44 de la Ley 715 de 2011, el artículo 576 de la Ley 9 de 1979. 3.4.- La Coordinación del Grupo de Trabajo Territorial Orinoquia del Instituto, a través de Oficio 177-0518-15, remitió las actas señaladas a la Dirección de Responsabilidad Sanitaria, misional que mediante auto No. 2018000922 del 30 de enero de 2018 inició proceso sancionatorio No. 201603349 y trasladó cargos presuntivos a la parte demandante por infringir el cumplimiento a los requisitos: Dicho auto fue notificado mediante aviso No. 2018003893, el actor no presentó descargos.
A través de la Resolución No. 201813143 del 2 de abril de 2018 se calificó el proceso sancionatorio 2016003349 imponiendo al establecimiento AREPAS COROCORA sanción consistió en multa 300 salarios mínimos diarios legales vigentes; fue notificado por aviso previo diligencias para notificación personal el 6 de abril de 2018 y reiterado el 12 de abril de 2018, surtida la notificación el 13 de abril de 2018.
Contra dicha resolución no presentó recurso, quedó firme y ejecutoriada el 30 de abril de 2018. 3.5.- Citó apartes de una sentencia de la Corte Constitucional2 en relación al tema, hizo referencia al artículo 78 de la Constitución; la Resolución No. 2674 de 2013 y el artículo 126 del Decreto Ley 019 de 2012. Las actividades que generaron la aplicación de medida sanitaria de seguridad de suspensión de actividades en la fábrica, se realizó por cuanto el demandante puso en riesgo la salud individual y colectiva de la población; se efectuó bajo los parámetros legales, por cuanto no hay fundamento o hechos que pueda alegar el actor para dar un sustento de ilegalidad ante lo actuado por el INVIMA, ya que la entidad no se extralimitó en las funciones, sino que actuó con el deber legal de hacer cumplir la normatividad sanitaria; además no existe un derecho que deba ser reparado; la institución no causó Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 14 los perjuicios alegados por la sociedad y, por ende, no hay lugar para considerar costas o gastos a su favor.
Las autoridades sanitarias nacionales tienen como responsabilidad fundamental proteger la salud pública reduciendo los riesgos de contraer enfermedades transmitidas por los alimentos (ETA) y de educar e informar a los consumidores y a la industria alimentaria de todos los aspectos relativos a la inocuidad de los alimentos. A los consumidores les asiste el derecho a disponer de alimentos sanos e inocuos, pero a su vez son responsables de algunos aspectos relativos a la inocuidad de los alimentos, tales como, observar las buenas prácticas de higiene durante la manipulación y almacenar los alimentos de forma adecuada según las recomendaciones que imparten las autoridades y los propios fabricantes.
La responsabilidad de la inocuidad de los alimentos no recae ni en las autoridades sanitarias, ni en el consumidor, sino en los productores, manipuladores, transportadores y expendedores de los mismos. Si bien todo individuo o toda empresa tienen el derecho a producir, elaborar, preparar, servir, importar o exportar alimentos, ese derecho conlleva la obligación inseparable de asegurar que sean sanos e inocuos, y que dichas personas o empresas cumplan con toda la legislación sanitaria vigente El establecimiento productor es el principal responsable por la inocuidad de sus productos, para lo cual debe disponer y tener implementado un sistema de aseguramiento de la inocuidad, capaz de demostrar con evidencias, hechos o pruebas (documentación y registros) que sus productos no presentan riesgos significativos a los consumidores 3.6.- Hizo referencia al artículo 4 de la Resolución 1229 de 2013, el artículo 2357 del Código Civil. 3.7.- Señaló que el fabricante continuó elaborando, produciendo, realizando actividades suspendidas por el INVIMA para obtener el producto y comercializarlo, vulnerando la medida de seguridad sanitaria y atentando contra la salud de la población del municipio de Yopal y sus alrededores por no garantizar un producto inocuo para el consumo humano; a pesar de que no podía fabricar, a riesgo propio y sin cumplir con los requerimientos sanitarios, decidió elaborar y comercializar en varios almacenes el producto, lo que conllevó a las consecuencias legales de imposición de la sanción realizada por el INVIMA y el decomiso y destrucción realizada por la Secretaría de Salud del municipio de Yopal.
Dichas actuaciones administrativas se encuentran amparadas en la normatividad sanitaria y evitaron la causación de un daño antijurídico en la población. 3.8.- E indicó que quedó probado que no existen conductas por acción u omisión por parte del instituto que constituyan vulneraciones a los derechos que invoca el demandante. Agregó que no hay motivos para condenar en costas al INVIMA de conformidad con las previsiones del artículo 365 del C.G del P., y el artículo Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 15 188 del CPACA, igualmente citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado3 4.- El Ministerio Público no emitió concepto.
VI.CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A., es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer el presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).
No hay caducidad si se tiene en cuenta que: • La acción impetrada es la de reparación directa, que tiene previsto un término de caducidad de 2 años. • El INVIMA levantó la medida sanitaria el 24 de junio de 2015. • El demandante presentó la solicitud de conciliación ante la Procuraduría el 23 de junio de 2017, la audiencia se realizó el 22 de agosto de 2017, el procurador advirtió la necesidad de convocar al INVIMA, se aplazó la diligencia, se fijó nueva fecha para continuarla; el 21 de septiembre de ese año se celebró la audiencia de conciliación, sin la participación del INVIMA, que fue convocado, pero no compareció. La certificación se expidió el mismo día y la demanda se presentó el 25 del mismo mes y año. 2.- LÍMITE DE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por la parte apelante y sin vulnerar el principio de la no reformatio in pejus, si se tiene en cuenta que recurrió únicamente la parte demandante. 3.- NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 16 Para resolver el tema que nos ocupa es necesario traer a colación las siguientes normas: 3.1.- La Ley 9 de 1979, a través de la cual se dictaron medidas sanitarias.
Por ser el objeto del establecimiento AREPAS LA COROCORA la fabricación, distribución y comercialización de arepas, de esta ley le son aplicables los artículos 243 a 274, que disponen:
ARTÍCULO 243. - En este título se establecen las normas específicas a que deberán sujetarse: a.- Los alimentos, aditivos, bebidas o materias primas correspondientes o las mismas que se produzcan, manipulen, elaboren, transformen, fraccionen, conserven, almacenen, transporten, expendan, consuman, importen o exporten; b.- Los establecimientos industriales y comerciales en que se realice cualquiera de las actividades mencionadas en este artículo, y c.- El personal y el transporte relacionado con ellos.
(…) REQUISITOS DE FUNCIONAMIENTO.
ARTÍCULO 244. - Para instalación y funcionamiento de establecimientos industriales o comerciales, relacionados con alimentos o bebidas, se requerirá licencia sanitaria expedida conforme a lo establecido en esta Ley.
ARTÍCULO 245. - Los establecimientos comerciales e industriales a la vez, cumplirán con las regulaciones establecidas para uno y otro.
ARTÍCULO 246. - Solamente los establecimientos que tengan licencia sanitaria podrán elaborar, producir, transformar, fraccionar, manipular, almacenar, expender, importar o exportar alimentos o bebidas.
ARTÍCULO 247. - Para realizar en un mismo establecimiento actividades de producción, elaboración, transformación, fraccionamiento, conservación, almacenamiento, expendio, consumo de alimentos o bebidas y de otros productos diferentes a éstos, se requiere autorización previa del Ministerio de Salud o de la autoridad delegada al efecto.
PARÁGRAFO. Cada área destinada a una de las actividades mencionadas en este artículo, cumplirá con las normas señaladas para la actividad que realiza. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 17 ARTÍCULO 248.- Los establecimientos industriales deberán estar ubicados en lugares aislados de cualquier foco de insalubridad y separados convenientemente de conjuntos de viviendas.
ARTÍCULO 249. - Los establecimientos industriales o comerciales a que se refiere este título, cumplirán con los requisitos establecidos en la presente Ley y, además, las siguientes: a. Contar con espacio suficiente que permita su correcto funcionamiento y mantener en forma higiénica las dependencias y los productos; b. Los pisos de las áreas de producción o envasado, serán de material impermeable, lavable, no poroso ni absorbente, los muros se recubrirán con materiales de características similares hasta una altura adecuada; c. La unión de los muros con los pisos y techos se hará en forma tal que permita la limpieza; d. Cada una de las áreas tendrá la ventilación e iluminación adecuadas y contará con los servicios sanitarios, vestideros y demás dependencias conexas, conforme a lo establecido en la presente Ley y sus reglamentaciones.
ARTÍCULO 250. - El Ministerio de Salud establecerá los plazos para que los establecimientos industriales y comerciales existentes, a que se refiere este título se ajusten a los requisitos establecidos en la presente Ley y sus reglamentaciones. DE LOS EQUIPOS Y UTENSILIOS.
ARTÍCULO 251. - El material, diseño, acabado e instalación de los equipos y utensilios deberán permitir la fácil limpieza, desinfección y mantenimiento higiénico de los mismos, y de las áreas adyacentes. Tanto los equipos como los utensilios se mantendrán en buen estado de higiene y conservación y deberán desinfectarse cuantas veces sea necesario para evitar problemas higiénico- sanitarios.
ARTÍCULO 252. - Todas las superficies que estén en contacto directo con alimentos o bebidas deberán ser atóxicas e inalterables en condiciones de usos.
ARTÍCULO 253. - Las conexiones y los mecanismos de equipos que requieran lubricación, estarán construidos de manera que el lubricante no entre en contacto con los alimentos o bebidas ni con las superficies que estén en contacto con éstos.
ARTÍCULO 254. - La limpieza, lavado y desinfección de equipos y utensilios que tengan contacto con alimentos o bebidas, se hará en tal forma y con implementos o productos que no generen ni dejen sustancias peligrosas durante su uso. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 18 PARÁGRAFO.- El uso de lubricantes, utensilios, equipos y productos de limpieza, lavado y desinfección se ajustarán a las normas que para tal efecto establezca el Ministerio de Salud.
DE LAS OPERACIONES DE ELABORACIÓN, PROCESO Y EXPENDIO.
ARTÍCULO 255. - Para la elaboración de alimentos y bebidas se deberán utilizar materias primas cuyas condiciones higiénico- sanitarias permitan su correcto procesamiento. Las materias primas cumplirán con lo estipulado en la presente Ley, su reglamentación y demás normas vigentes.
ARTÍCULO 256. - Las materias primas, envases, empaques, envolturas y productos terminados para alimentos y bebidas se almacenarán en forma que se evite su contaminación y se asegure su correcta conservación.
PARÁGRAFO. - Los depósitos de materias primas y productos terminados para alimentos y bebidas ocuparán espacios independientes, salvo en aquellos casos en que a juicio del Ministerio de Salud o de la autoridad delegada no se presenten peligros de contaminación para los productos.
ARTÍCULO 257. - Las zonas donde se reciban o almacenen materias primas estarán separadas de las que se destinan a la preparación o envasado del producto final. La autoridad sanitaria competente podrá eximir del cumplimiento de este requisito a los establecimientos en los cuales no exista peligro de contaminación para los productos.
ARTÍCULO 258. - No se permitirá reutilizar alimentos, bebidas, sobrantes de salmuera, jugos, salsas, aceites o similares, salvo en aquellos casos que el Ministerio de Salud o la autoridad delegada lo autorice porque no trae riesgos para la salud del consumidor.
ARTÍCULO 259. - Los establecimientos a que se refiere este título, los equipos, las bebidas, alimentos y materias primas deben protegerse contra las plagas. Los plaguicidas y los sistemas de aplicación que se utilicen para el control de plagas en alimentos y bebidas cumplirán con la reglamentación que al efecto dicte el Ministerio de Salud.
Las reglamentaciones sobre materias primas agrícolas se establecerán conjuntamente con el Ministerio de Agricultura.
ARTÍCULO 260. - Se prohíbe el almacenamiento de sustancias peligrosas en cocinas o espacios en que se elaboren, produzcan, almacenen o envasen alimentos o bebidas.
ARTÍCULO 261. - En los establecimientos comerciales las actividades relacionadas con alimentos o bebidas, como Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 19 fraccionamiento, elaboración, almacenamiento, empaque y expendio, deben efectuarse en áreas que no ofrezcan peligro de contaminación para los productos.
ARTÍCULO 262. - En los establecimientos comerciales o industriales a que se refiere este título, los espacios destinados a vivienda o dormitorio deberán estar totalmente separados de los dedicados a las actividades propias de los establecimientos.
ARTÍCULO 263. - Los establecimientos en que se produzcan, elaboren, transformen, fraccionen, expendan, consuman o almacenen productos de fácil descomposición contarán con equipos de refrigeración adecuados y suficientes.
ARTÍCULO 264. - Los establecimientos a que se refiere este título deberán disponer de agua y elementos para lavado y desinfección de sus equipos y utensilios en cantidad y calidad suficientes para mantener sus condiciones adecuadas de higiene y limpieza.
ARTÍCULO 265. - En los establecimientos a que se refiere este título se prohíbe la entrada de personas desprovistas de los implementos de protección adecuados a las áreas de procesamiento, para evitar la contaminación de los alimentos o bebidas.
PARÁGRAFO. - No se deberá permitir la presencia de animales en las áreas donde se realice alguna de las actividades a que se refiere este título. DE LOS EMPAQUES, O ENVASES Y ENVOLTURAS.
ARTÍCULO 266. - Las superficies que estén en contacto con los alimentos o bebidas deben ser inertes a éstos, no modificar sus características organolépticas o físico-químicas y, además, estar libres de contaminación.
ARTÍCULO 267. - Los envases, empaques o envolturas que se utilicen en alimentos o bebidas deberán cumplir con las reglamentaciones que para tal efecto expida el Ministerio de Salud.
ARTÍCULO 268. - Se prohíbe empacar o envasar alimentos o bebidas en empaques o envases deteriorados, o que se hayan utilizado anteriormente para sustancias peligrosas.
ARTÍCULO 269. - La reutilización de envases o empaques, que no hayan sido utilizados anteriormente para sustancias peligrosas, se permitirá únicamente cuando estos envases o empaques no ofrezcan peligro de contaminación para los alimentos o bebidas, una vez lavados, desinfectados o esterilizados.
ARTÍCULO 270. - Queda prohibida la comercialización de alimentos o bebidas, que se encuentren en recipientes cuyas marcas o leyendas correspondan a otros fabricantes o productos. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 20 DE LOS RÓTULOS Y DE LA PUBLICIDAD.
ARTÍCULO 271. - Los alimentos y bebidas, empacados o envasados, destinados para venta al público, llevarán un rótulo en el cual se anotarán las leyendas que determine el Ministerio de Salud: a. Nombre del producto; b. Nombre y dirección del fabricante; c. Contenido neto en unidades del Sistema Internacional SI; d. Registro del Ministerio de Salud; y e. Ingredientes.
PARÁGRAFO. - Lo establecido en este artículo no se aplicará a los alimentos o bebidas que se fraccionen y expendan en el mismo establecimiento. El Ministerio de Salud señalará las condiciones de identificación de estos productos cuando considere que su venta dé lugar a falsificación o a riesgos para la salud.
ARTÍCULO 272. - En los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida.
ARTÍCULO 273. - En los rótulos o en cualquier otro medio de publicidad o propaganda, se deberá hacer clara indicación del origen natural o sintético de las materias primas básicas utilizadas en la elaboración de los alimentos o de las bebidas.
PARÁGRAFO. - Se prohíbe utilizar rótulos superpuestos, con enmiendas o ilegibles. Artículo 274.- Los alimentos o bebidas en cuyo rótulo o propaganda se asignen propiedades medicinales, se considerarán como medicamentos y cumplirán, además, con los requisitos establecidos para tales productos en la presente Ley y sus reglamentaciones.
Artículo 576º.- Podrán aplicarse como medidas de seguridad encaminadas a proteger la salud pública, las siguientes: a. Clausura temporal del establecimiento, que podrá ser total o parcial; b. La suspensión parcial o total de trabajos o de servicios; c. El decomiso de objetos y productos; d. La destrucción o desnaturalización de artículos o productos, si es el caso, y e. La congelación o suspensión temporal de la venta o empleo de productos y objetos, mientras se toma una decisión definitiva al respecto.
Parágrafo.- Las medidas a que se refiere este artículo serán de inmediata ejecución, tendrán carácter preventivo y transitorio y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 21 3.2.- Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, de la cual, por su pertinencia, transcribimos los siguientes artículos:
ARTÍCULO 34. Supervisión en algunas áreas de Salud Pública. Corresponde al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, como autoridad sanitaria nacional, además de las dispuestas en otras disposiciones legales, las siguientes: a) La evaluación de factores de riesgo y expedición de medidas sanitarias relacionadas con alimentos y materias primas para la fabricación de los mismos; b) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control de la producción y procesamiento de alimentos, de las plantas de beneficio de animales, de los centros de acopio de leche y de las plantas de procesamiento de leche y sus derivados así como del transporte asociado a estas actividades;
Ver el Decreto Nacional 415 de 2007 c) La competencia exclusiva de la inspección, vigilancia y control en la inocuidad en la importación y exportación de alimentos y materias primas para la producción de los mismos, en puertos, aeropuertos y pasos fronterizos, sin perjuicio de las competencias que por ley le corresponden al Instituto Colombiano Agropecuario, ICA.
Corresponde a los departamentos, distritos y a los municipios de categorías 1ª 2ª, 3ª y especial, la vigilancia y control sanitario de la distribución y comercialización de alimentos y de los establecimientos gastronómicos, así como, del transporte asociado a dichas actividades. Exceptúase del presente literal al departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por tener régimen especial;
Ver el Decreto Nacional 415 de 2007 d) La garantía mediante una tecnología de señalización de medicamentos, su identificación en cualquier parte de la cadena de distribución, desde la producción hasta el consumidor final con el objetivo de evitar la falsificación, adulteración, vencimiento y contrabando. Las entidades territoriales exigirán tanto a distribuidores como a productores que todos los medicamentos que se comercialicen en su jurisdicción cumplan con estos requisitos.
Los establecimientos farmacéuticos minoristas se ajustarán a las siguientes definiciones: Farmacia-Droguería: Es el establecimiento farmacéutico dedicado a la elaboración de preparaciones magistrales y a la venta al detal de medicamentos alopáticos, homeopáticos, fitoterapéuticos, dispositivos médicos, suplementos dietarios, cosméticos, productos de tocador, higiénicos y productos que no produzcan contaminación o pongan en riesgo la salud de los usuarios.
Estos productos deben estar ubicados en estantería independiente y separada. En cuanto a la recepción y almacenamiento, dispensación, transporte y comercialización de medicamentos y dispositivos médicos, se someterán a la normatividad vigente, en la materia. Droguería: Es el establecimiento farmacéutico dedicado a la venta al detal de productos enunciados y con los mismos requisitos Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 22 contemplados para Farmacia-Droguería, a excepción de la elaboración de preparaciones magistrales.
PARÁGRAFO. El Invima, podrá delegar algunas de estas funciones de común acuerdo con las entidades territoriales. 4.- ANÁLISIS DEL CASO 4.1.- La sentencia de primera instancia resolvió declarar la falta de legitimación en la causa sustancial por pasiva en cabeza del INVIMA. Y negar las pretensiones de la demanda por los actos imputados tanto al INVIMA como al municipio de Yopal, en síntesis, porque encontró que, de conformidad con las pruebas allegadas, esas dos entidades se limitaron a cumplir con las disposiciones legales que regulan el funcionamiento de las fábricas de alimentos y el decomiso de los mismos cuando no cumplen las condiciones establecidas por la ley para garantizar la salud de los ciudadanos. 4.2.- Si esas fueron las decisiones que tomó el juzgador de primera instancia, el recurso de apelación debía estar encaminado a desvirtuar los fundamentos fácticos y jurídicos que tuvo en cuenta el a-quo para adoptar esas decisiones.
Sin embargo, cuando se analiza el recurso de apelación incoado por la parte demandante, lo que se encuentra es que se limitó a reiterar lo expuesto en la demanda e indicar que el juez de primera instancia no falló lo que se le había pedido y desconoció las pruebas allegadas. 4.3.- No obstante la falencia técnica del recurso de apelación indicada en el numeral anterior, esta Corporación planteará y analizará los siguientes problemas jurídicos: • ¿Debe confirmarse o no la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del INVIMA, con base en los argumentos expuestos por el recurrente? • ¿Es procedente o no confirmar los demás temas planteados por el recurrente en la apelación, en especial, si hubo o no extralimitación de funciones por alguna de las dos entidades y si consecuencialmente hay lugar o no a acceder a las pretensiones, con base en los argumentos planteados en la apelación? 4.4.- Análisis del primer problema jurídico: ¿Debe confirmarse o no la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del INVIMA, con base en los argumentos expuestos por el recurrente? 4.4.1.- Lo primero que debe precisar la Corporación es que el recurso no es congruente ni tiene coherencia, pues en unas partes se indica que el INVIMA podía realizar las actividades que ejecutó, y en otros apartes se señala que es responsable por no haber dado instrucciones claras a la Secretaría de Salud de Yopal sobre el control que debía ejecutar.
Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 23 4.4.2.- En precedencia se transcribieron varias disposiciones de las Leyes 9 de 1979 y 1122 de 2007. Pues bien, según las pruebas y disposiciones transcritas se infiere lo siguiente: a.- El accionante y apelante puso a funcionar una fábrica de arepas y las comercializó en la ciudad de Yopal.
También está probado que registró su negocio en la Cámara de Comercio. b.- El INVIMA, de conformidad con las dos leyes mencionadas tiene competencia para practicar visitas, entre otras, a las fábricas de alimentos, para constatar que se están cumpliendo los requisitos establecidos por la ley para su funcionamiento, y si es del caso, para adoptar medidas sanitarias, entre ellas, la suspensión total o parcial de trabajos o servicios. c.- El INVIMA realizó varias visitas a la fábrica de propiedad del demandante y recurrente, entre ellas, una en el año 2013, tal como aparece documentado en el proceso.
De ello también habló la testigo Liliana Jiménez Salazar. Según esas pruebas, se le hicieron requerimientos que no fueron cumplidos. d.- El 17 de abril de 2015, dos funcionarios adscritos al INVIMA y previa delegación del coordinador realizaron visita de inspección, vigilancia y control al establecimiento AREPAS LA COROCORA, y emitieron un concepto desfavorable por las situaciones sanitarias encontradas, así: Y consecuencialmente, también en uso de su competencia y de acuerdo con lo señalado en la Ley 9 de 1979 y 1122 de 2007, aplicaron la medida sanitaria de seguridad consistente en suspensión total de trabajos de producción de empanadas y pasteles.
Expresamente se señaló que dicha medida es de carácter preventivo y que se levantaría cuando se compruebe que han desaparecido las causas que la originaron (Cons. 028CDS C. principal, 2017-369 ANT-ADM págs. 36 al 49). e.- El INVIMA informó esa situación a la Secretaría de Salud de Yopal mediante oficio del 20 de abril de 2015 (Cons. 028CDS C. principal, 2017-369 ANT-ADM pág. 54).
Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 24 f.- El accionante realizó las actividades recomendadas y por tal motivo el INVIMA, a solicitud del demandante practicó una nueva visita el 24 de junio de 2015, en la cual dio concepto favorable y levantó la medida de suspensión de trabajos que le había impuesto (Cons. 028CDS C. principal, 2017-369 ANT-ADM págs. 66 al 76). g.- Hasta ahí llega la actuación del INVIMA, y al contrario de lo que indica el recurrente, no es que esa entidad le haya ordenado realizar algún control a la Secretaría de Salud, si no que, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y el principio de colaboración, debía dar esa información para que la Secretaría realizara las actividades que considerara pertinentes dentro de su competencia para garantizar la salud de los ciudadanos. Así lo relató también el testigo Jhonny Corredor Sarmiento.
En consecuencia, efectivamente, tal como lo indicó el juzgador de primera instancia, existe falta de legitimación sustancial por pasiva en cabeza del INVIMA, si se tiene en cuenta que no hay una sola prueba que comprometa la responsabilidad de esa entidad en los hechos planteados en la demanda. Por lo mismo se confirmará el fallo sobre este tema. 4.5.- Segundo problema jurídico ¿Es procedente o no confirmar los demás temas planteados por el recurrente en la apelación, en especial, si hubo o no extralimitación de funciones por alguna de las dos entidades y si consecuencialmente hay lugar o no a acceder a las pretensiones, con base en los argumentos planteados en la apelación? Sobre el particular debemos indicar lo siguiente: 4.5.1.- En la demanda y en el recurso de apelación se indica que los servidores públicos de la Secretaría de Salud que realizaron el decomiso de arepas en diferentes locales comerciales de la ciudad de Yopal, producidas por el demandante, además del decomiso en sí amenazaron a esos comerciantes con imponer sanciones si seguían expendiendo esos alimentos, ya que no eran aptos para el consumo humano. Se agregó que eso a la postre generó que los comerciantes no le compraran el producto al demandante después de que volvió a producirlas y que esa fue la causa del cierre de su establecimiento y de los perjuicios reclamados en la demanda. 4.5.2.- Las afirmaciones que hacen los demandantes en los procesos, deben probarse a través de cualquier medio probatorio durante el proceso. 4.5.3.- En el presente caso se aportaron documentos que permiten establecer el decomiso de las arepas en diferentes locales comerciales por parte de la Secretaría de Salud, en cumplimiento de sus funciones y competencia previstas en las Leyes 9 de 1979 y 1122 de 2007.
Debe agregarse que: a.- El decomiso se produjo el 28 de mayo de 2015, por incumplimiento a la Resolución 3109 de 2005. (Cons. 028CDS C. principal, 2017-369 ANT-ADM págs. 105 al 115). Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 25 b.- Por lo tanto, si las arepas decomisadas fueron producidas antes del 17 de abril de 2015 (fecha de la medida sanitaria decretada por el INVIMA), se elaboraron sin el cumplimiento de las condiciones higiénicas establecidas por la ley para garantizar la salud de las personas y por lo tanto debían decomisarse. c.- Y si se produjeron después del 17 de abril de 2015, se elaboraron violando la suspensión de labores ordenada por el INVIMA en esa fecha, motivo por el cual también debían decomisarse. d.- Se decretaron 5 testimonios a solicitud de la parte actora, su apoderado desistió de 3 el día de la audiencia de pruebas; y a los dos testigos restantes, que eran empleados del INVIMA no les consta nada de las afirmaciones hechas en la demanda y en el recurso de apelación sobre este asunto, pues ninguno de los dos participó en el decomiso de las arepas, ya que Liliana Jiménez Salazar dijo haber estado en una visita del INVIMA en el año 2013 pero no en la de abril de 2015; y Jhonny Corredor Sarmiento era el coordinador del grupo del INVIMA que realizó las visitas el 17 de abril y el 24 de junio de 2015, pero tampoco participó en el decomiso de las arepas. e.- Resta observar que la actuación practicada por la Secretaría de Salud el 28 de mayo de 2015, que el demandante y recurrente califica como vía de hecho, es una medida policiva de carácter preventivo que no necesitaba informarse al demandante, ni requería proceso o procedimiento especial alguno sino de su simple ejecución. Y lo realizado ese día está demostrado con la prueba documental allegada, sin que de allí pueda deducirse la responsabilidad imputada por la parte actora y recurrente.
Así las cosas, al contrario de lo que se indica en el recurso de apelación, al municipio de Yopal y al INVIMA les asiste la razón respecto de lo que indicaron en los escritos a través de los cuales se pronunciaron sobre el recurso de apelación incoado por la parte actora, pues efectivamente no hay prueba del hecho dañoso, ni de las imputaciones, ni de la relación de causalidad, tal como lo indicó el a-quo en el fallo de primera instancia, motivo por el cual se confirmará, VII.COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. Radicación No. 85001-3333-001-2017-00369-02 26 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 22 de junio de 2023, que declaró la falta de legitimación sustantiva en la causa por pasiva en cabeza del INVIMA y negó las pretensiones de la demanda, por las razones indicadas en las consideraciones. SEGUNDO.-. NO CONDENAR en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso.
Aprobado en Sala virtual del 30 de noviembre de 2023, acta No.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG