TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, agosto veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850012333000-201900024-00 DEMANDANTE: FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Procede el Tribunal a resolver, en primera instancia la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2019 (ítem 007), el señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ, en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en la cual elevó las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan: a. Auto No. 765 del 30 de mayo de 2018 a través del cual se profirió fallo de responsabilidad fiscal contra el señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ. b. Auto No. 958 del 23 de julio de 2018 por el que se resolvió el recurso de reposición contra el acto primigenio. c. Auto No. ORD-80112-0196-2018 del 23 de agosto de 2018 mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto a que refiere el literal a. Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de establecimiento del derecho, condenar a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a: a. Excluir al señor FONSECA RODRÍGUEZ de las bases de datos en las que figure como responsable fiscal. b. Ordenar el levantamiento inmediato de las medidas cautelares decretadas contra el antes referido. c. Pagar a favor del actor el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV) por concepto de perjuicios morales Tercera: ordenar a la accionada pagar las costas y agencias en derecho en favor de la parte actora (fls. 12 y 13 ítem 002 tomo I c. principal).
PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 2 Fundamentó sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS 1. Mediante auto No. 783 del 28 de octubre de 2013 la gerencia departamental colegiada de Casanare, grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA dispuso declarar abierto el proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 647 y la vinculación como presuntos responsable, entre otros, del señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ, decisión que se le notificó el 22 de noviembre del mismo año. 2.
El fundamento de la investigación lo constituyó el Convenio interadministrativo No. 030 del 16 de diciembre de 2010 cuyo objeto consistía en el “Desarrollo de la construcción de obras complementarias para adecuación y optimización de la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Yopal”, por un valor de TRECE MIL CUARENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($13.044.967.759).
Dichos recursos serían transferidos por el departamento de Casanare, el municipio de Yopal se obligó a la adquisición y legalización de los predios y la EAAAY a realizar las actuaciones tendientes a la construcción de la obra proyectada. 3. Con los recursos trasferidos el demandante, en su condición de gerente de la EAAAY para dicha época, suscribió con el CONSORCIO INISA el contrato de obra No. 168 del 5 de agosto de 2011 para “la adquisición, implementación y puesta en funcionamiento del sistema aeróbico vertical continuo COROH ®, para la adecuación, optimización de la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Yopal.”; y, con DEICO LTDA. El contrato de interventoría No. 193 de 2011 cuyo objeto consistió en la “Interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental a la adquisición, implementación y puesta en funcionamiento del sistema aeróbico vertical continuo COROH ®, para la adecuación, optimización de la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Yopal.”. 4.
El 19 de septiembre de 2011 la EAAAY hizo entrega del anticipo al contratista, correspondiente al 50% del valor del contrato. 5. El 18 de abril de 2012 la interventoría advirtió sobre la necesidad de tomar medidas urgentes por el retraso en la ejecución del contrato debido a la falta de capacidad técnica y operativa del contratista, por lo que a través de la Resolución No. 379 del 1º. de junio de 2012 se le impuso multa por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS UN PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($231.346.201,50). 6.
Como el incumplimiento continuó, mediante Resolución No. 2611 del 16 de diciembre de 2012 la EAAAY dio por terminado el contrato de obra No. 168 del 5 de agosto de 2011 y declaró el siniestro de incumplimiento por valor de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($1.448.844.144,49) y la ocurrencia del siniestro de buen manejo e inversión del anticipo por el valor de TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL VEINTINCO PESOS ($3.855.770.025), dispuso imputar la multa antes referida a la garantía única de cumplimiento y adelantar las actuaciones PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 3 tendientes a obtener el reconocimiento de las indemnizaciones cuantificadas en ese acto. 7. Con Resolución No. 0018 del 11 de enero de 2013 la antes referida Empresa resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el precitado acto administrativo modificando el valor correspondiente al siniestro y estableciendo un valor de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEÍS MIL SETENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($1.448.796.075,67) 8.
En visita llevada a cabo a la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Yopal, la gerencia departamental colegiada de Casanare, grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA el 29 de junio de 2012 encontró una estructura en hierro con alto grado de corrosión por exposición a factores ambientales, un filtro precolador inconcluso e inoperante, el plazo de ejecución del contrato vencido, los soportes del anticipo no correspondían al plan de inversión y que el avance de ejecución del proyecto fue del 3.91% concluyendo que, por todo ello no era posible que se cumpliera el objeto contractual, que hubo una indebida utilización del anticipo y un grave detrimento patrimonial 9.
La vinculación del aquí accionante obedeció a que fue quien realizó de manera directa la selección del contratista con desconocimiento de la ley y la no vinculación del interventor que informó oportunamente a la EAAAY sobre los incumplimientos de aquél (fls. 1 a 12 ítem 002 c. principal). 10. Pese a que ante esta Corporación se inició proceso ejecutivo, se dispuso su remisión al agente liquidador de la Aseguradora Cóndor S. A. ante su intervención por parte de la Superintendencia Financiera, quien aceptó la reclamación y dio orden de tenerla en cuenta para efectos de pago. 11.
Mediante auto No. 0765 del 30 de mayo de 2018 se profirió fallo con responsabilidad fiscal contra, entre otros el señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ el que se fundamentó en las irregularidades en la ejecución del contrato y en que el anticipo no fue amortizado con la anuencia del ordenador del gasto, ni se tomaron las medidas encaminadas a proteger los dineros consignados en las cuentas del consorcio todo lo que llevó al daño al patrimonio público, decisión contra la cual el antes referido interpuso recurso de reposición que se resolvió a través de la Resolución No. 0958 del 23 de julio de 2018 confirmando el primer acto administrativo. 12.
Por auto No. ORD-80112-0196-2018 del 23 de agosto de 2018 el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión inicial. 13. Los dineros correspondientes al anticipo fueron recuperados al hacer efectiva la póliza que lo amparaba y su falta de pago total fue producto de una situación completamente ajena al aquí actor, lo que implica que no existe nexo causal entre la actuación de éste y el daño patrimonial sufrido por el EAAAY (fls. 1 a 12 ítem 002 tomo I c. principal) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como fundamento de sus pretensiones señala el señor apoderado de la parte accionante que, los actos acusados vulneran los artículos 5, 23, 26 y 53 inciso primero de la Ley 610 de 2000 y 3 inciso primero de la Ley 80 de 1993 por falsa motivación en razón a que, presentan graves errores en la valoración de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 4 las pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo los motivos que se analizan con el estudio de fondo del asunto. II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Una vez inadmitida la demanda y corregida (ítems 008 y 010 tomo I c. principal), por auto del 30 de abril de 2019 se admitió la demanda, ordenando notificar al Representante Legal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, al MINISTERIO PÚBLICO y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A. (ítem 014 tomo I c. principal), diligencia que se surtió el 14 de mayo del mismo año (ítem 015 tomo I c. principal), por lo que del 9 de mayo al 29 de julio de la precitada anualidad se corrió traslado para contestar la demanda, término dentro del cual la entidad accionada luego de señalar lo relacionado con el control fiscal manifestó oponerse a las pretensiones de la misma expresando que, los actos administrativos constitutivos del fallo con responsabilidad fiscal fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales y otorgándoles a los investigados todos los medios de defensa y sus garantías contemplados en la normatividad que regula el proceso de responsabilidad fiscal, en tanto fueron proferidos teniendo en cuenta el material probatorio allegado que demostró en cabeza del demandante los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal, atendiendo lo que se expone a continuación: a. Se causó un daño patrimonial al estado por la pérdida de recursos público de las regalías del DEPARTAMENTO DE CASANARE girados a título de anticipo al contratista, los que no fueron amortizados en su totalidad a pesar que la obra no se realizó ni contribuyó al mejoramiento de la calidad de vida y del ambiente de la comunidad del municipio de Yopal. b. La reclamación y aplicación de la póliza de seguros del anticipo del contrato solamente reconoció el 70.96% por concepto de amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo desembolsado lo que implica que existió una pérdida de recursos públicos por el valor restante que no fue amortizado. c. El actuar del señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ contribuyó a la pérdida de los recursos menoscabados en tanto tenía la responsabilidad y manejo de la actividad contractual estando obligado a verificar que se cumplieran adecuadamente todos los requisitos y obligaciones en las diferentes etapas del proceso contractual, debiendo advertir las irregularidades, exigir el inicio oportuno de las obras y garantizar que ni un solo peso fuera retirado de las cuentas del CONSORCIO INISA hasta tanto diera cabal cumplimiento de los programas y actividades contractuales. d. A cinco (5) meses de iniciada la ejecución del contrato no se encontraba ni en un 5% de ejecución sin que el demandante hubiera tomado medida alguna que garantizara efectivamente que los recursos públicos no fueran menoscabados lo que implicó que, con posterioridad la nueva administración hubiera tenido que declarar el incumplimiento del contrato. e. Todo lo anterior acredita la falta de diligencia, control y seguimiento que debía ejercer como ordenador del gasto lo que sin duda alguna determinó la generación del daño al patrimonio público y su negligencia PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 5 y despreocupación en las diferentes etapas contractuales, configurándose la culpa grave en su proceder. Clarificado lo anterior propuso como excepciones de fondo las que denominó: a. INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – LEGALIDAD PLENA DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN: En el sub lite no se configura ninguna de las causales de anulación de los actos acusados pues la demanda se funda en conjeturas, desconoce las normas que rigen el proceso fiscal y la importancia que reviste la protección del patrimonio público. b. FALTA DE RELACIÓN ENTRE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN: la demanda no contiene ningún ataque serio que determine que las decisiones cuya nulidad se pretende son violatorias de la ley (ítem 017 tomo I c. principal) LA REFORMA DE LA DEMANDA El demandante presentó escrito de reforma de la demanda solicitando pruebas documentales, periciales y testimoniales (ítem 020 tomo I c. principal), la cual fue admitida con proveído del 16 de septiembre de 2019 (ítem 024 tomo I c. principal) respecto a lo que la entidad accionada expresó que, el contrato de obra solicitado ya se encuentra en las diligencias y que de decretarse la prueba pericial el objeto de la misma, debe encaminarse exclusivamente a asuntos técnicos (ítem 026 c. principal) PRUEBAS Dentro del trámite de la Audiencia Inicial llevada a cabo el 9 de febrero de 2022, se decretaron como pruebas las siguientes: a. PARTE DEMANDANTE: se le concedió valor probatorio a las documentales allegadas con la demanda, se requirió a la demandada para que allegara copia completa del expediente correspondiente al contrato de obra pública No. 168 de 2011, se decretó el testimonio del señor HERNANDO SALGADO solicitado en la reforma de la demanda y se denegó la pericial, decisión esta última contra la cual se interpuso recurso de apelación. b. PARTE DEMANDADA: se tuvieron como tales los documentos adjuntados por la entidad accionada. c. PRUEBA DE OFICIO: Se ordenó oficiar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL para que remitiera Copia del informe final de interventoría, del rendido por el supervisor, de la liquidación del contrato y certificación de su estado actual (ítem 035 c. tomo II principal) En diligencia celebrada el 26 de julio de 2022 ante la inasistencia del testigo se declaró cerrada la etapa de pruebas y se dispuso que las partes presentaran alegatos de conclusión (ítem 049 tomo II c. principal) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad accionada en su escrito de cierre luego de recalcar los argumentos planteados en la contestación de la demanda indica que, las pruebas decretadas y arrimadas al expediente reafirman el detrimento patrimonial causado a los intereses de todos los colombianos por el deficiente seguimiento PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 6 que debía realizarse por el demandante en su condición de gerente de la EAAAY y responsable principal de la correcta ejecución del contrato incumplido, quedando en el fallo con responsabilidad fiscal y sus confirmatorios plenamente probados los elementos de la responsabilidad fiscal (ítem 052 tomo II c. principal) III.
CONSIDERACIONES
1. DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 152 numeral 2º. del C. P. A. C. A. esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia, por los factores funcional, cuantía y territorial.
2. PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (ítem 003 c. principal); y, la Demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de derecho público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.), la cual actúa debidamente representada (fls. 17 y 18 ítem 016 c. primera instancia).
3. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD El demandante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 del C. P. A. C. A., según consta en certificación expedida por la Procuraduría 182 Judicial I para asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 31 y 32 del ítem 004 del cuaderno principal Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2 del artículo 161 ibidem en razón a que, contra el auto No. 765 del 30 de mayo de 2018 a través del cual se profirió fallo de responsabilidad fiscal contra el señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ (fls. 1 a 88 ítem 006 carpeta “digitalización PRF 647” carpeta 10 archivo “folios 1854 a 2012” c. principal) se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el primero de los cuales se resolvió través del auto No. 958 del 23 de julio de 2018 confirmando el acto primigenio (fls. 84 a 130 ítem 006 carpeta “digitalización PRF 647” carpeta 10 archivo “folios 1809 a 1853” c. principal) y el segundo, por auto No. ORD-80112-0196-2018 del 23 de agosto de 2018 en el mismo sentido (fls. 3 a 30 ítem 004 c. principal) PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
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4. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En relación con este tema se tiene que, la entidad demandada propuso como excepción previa la de CADUCIDAD de la acción (ítem 017 c. principal), la que se declaró no probada en audiencia inicial celebrada el 9 de diciembre de 2019 (ítem 030 c. principal), decisión que luego de apelada fue confirmada por el H. Consejo de Estado (ítem 007 y 008 c. principal), por lo que la Corporación se atiene a la decisión que se encuentra ejecutoriada.
5. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub examine, se contrae a determinar si ¿es procedente declarar la nulidad de actos administrativos que pusieron fin a un proceso de responsabilidad fiscal en el que se analizó la actuación del representante legal de una entidad descentralizada del orden municipal cuando presuntamente los mismos fueron proferidos con falsa motivación?
6. EL CASO CONCRETO
6.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB-LITE: el artículo 113 de la C. P. señala que, además de los órganos que integran las tres ramas del poder público, “existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado” y dentro de éstos el artículo 117 ibidem relaciona a la Contraloría General de la República como uno de los órganos de control y como misión de la misma, en el artículo 119 señala que, “tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”.
Ahora, en lo que tiene que ver con las funciones de vigilancia de la gestión y del control fiscal y la finalidad de éste, refirió el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento: “(…) el artículo 267 de la Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Núm. 4 del 18 de septiembre de 2019, las establece a cargo de la Contraloría General de la República con mayor amplitud y contundencia, cuando dispone que estas funciones públicas recaen sobre la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos “en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos” y que el control fiscal ya no se ejercerá solamente en forma posterior y selectiva, sino que además, podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.
Esta nueva clase de control fiscal tiene carácter excepcional, no implica coadministración y se debe realizar en tiempo real por medio del seguimiento permanente de los ciclos, el uso, la ejecución, la contratación y el impacto de los recursos públicos, mediante la utilización de tecnologías de la información, la participación del control social y de forma articulada con el control interno de las entidades públicas.
Este control no está concebido para analizar la conveniencia de las decisiones de los administradores de los recursos públicos, pues ello constituiría una modalidad de coadministración y se debe efectuar en forma de advertencia al gestor fiscal. (…) [E]l sentido de la norma superior está orientado siempre al seguimiento permanente del recurso público y su adecuada utilización, de manera que el control fiscal sea eficaz y eficiente, y que, ante la existencia de un faltante o pérdida, el órgano de control fiscal, vale decir, la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales procedan a conseguir la recuperación plena del patrimonio público.” 1 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ.
Mayo 28 de 2020. Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00001-00(2442) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 8 Y respecto de las atribuciones del Contralor General de la República se encuentra la establecida en el numeral 5º. del artículo 268 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 4 de 2019, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 268.
Modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo Núm. 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente: El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. (…)” Por su parte, la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 estableció “el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” y en sus artículos 3, 4 y 5 definió: “Artículo 3°.
Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.” ARTÍCULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” En relación con la última norma citada el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa expreso: “Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.”2 Finalmente no debe perderse de vista que, como el proceso de Responsabilidad Fiscal está regulado por la Ley 610 de 2000 y su procedimiento por la Ley 1474 de 20113, normas de carácter especial, atendiendo lo normado por el artículo 2º del C. P. A. C. A., las normas contenidas en esa codificación no se aplican en estos casos. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA.
Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.. Diciembre 10 de 2021, Radicado: 470012333000201400428011. Demandante: EVALDO ALEXIS MEJÍA VILLALOBOS, MARÍA TERESA CERVANTES OLIVO, MMC Y FMC2..Demandada: CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA. 3 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 9 6.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: el H. Consejo de Estado, acerca de la gestión fiscal y la responsabilidad que ello implica para el servidor público que tiene a su cargo el manejo o administración de recursos públicos, señaló que: “Pues bien, se tienen que, el proceso de responsabilidad fiscal se define legalmente como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado.
Ahora bien, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Al respecto, esta corporación en oportunidad anterior señaló: “De esta definición legal de gestión fiscal, armonizada con las disposiciones siguientes de la Ley 610 y dada su inescindible interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal (arts. 4º y 5º), así como la causación de un daño patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna (art. 6º).
Así mismo, sirve para estructurar el concepto de proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta cause n, por acción u omisión, un daño al patrimonio del Estad (art. 1º).
La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto resulta procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts. 16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado, habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra vía, como se verá más adelante.
En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectació n del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de l a gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares qu e administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 610, señaló: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión de esta solo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.
Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que esta tiene una entidad material y jurídica propia PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 10 que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.
De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que solo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.
Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.”. Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigila ncia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gesti ón, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, ta nto en forma dolosa como culposa.
Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas.
Universo fiscal dentro del cual transitan como po tenciales destinatarios, entre otros, los directivos y person as de las entidades que profieran decisiones determinante s de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funcion es de ordenación, control, dirección y coordinación, contrati stas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes de l Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.”.
(Negrillas y subrayas son del texto). En esos términos, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o estén vinculada con ella, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, para lo cual en cada caso se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
Es por esto que la Sección Primera indicó que “la Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, tiene que identificar a quiénes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores o particulares.”. Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con esta.
La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 11 gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.”4.
Ahora en lo que tiene que ver con la falsa motivación como causal de nulidad de actos administrativos, la misma Corporación indicó: “(…) Conforme al artículo 137 del CPACA, norma vigente para cuando se expidieron los actos demandados en este proceso, la falsa motivación es una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Para que se configure dicha causal de nulidad es necesario verificar: (i) la existencia de un acto administrativo que esté motivado, pues de lo contrario, se estaría frente a una causal de anulación distinta, la de falta de motivación y (ii) la evidencia de divergencia entre la realidad fáctica o jurídica que induce a la expedición del acto y los motivos de hecho o de derecho que la Administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión objeto de cuestionamiento por parte del administrado.
De este modo, quien alegue la nulidad de un acto administrativo por falsa motivación, debe probar: (a) error de hecho: (i) porque los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o (ii) porque esta omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente o (b) error de derecho ante el desconocimiento de los supuestos jurídicos que debían fundamentar la decisión, ya sea, (i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad administrativa, (ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión o (iii) por errónea interpretación.(…)”5
5.1.4. LO PROBADO EN EL PROCESO: Del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. A través de la Resolución No. 448 de agosto de 2005 se adoptó el Manual de contratación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE YOPAL E.S.P. (fls. 127 a 146 ítem 019 tomo I c. principal 4-1) b. El 16 de diciembre de 2010 se suscribió el convenio interadministrativo No. 030 entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.C.E. E.S.P. cuyo objeto consistía en la “CONSTRUCCIÓN DE OBRAS COMPLEMENTARIAS PARA LA ADECUACIÓN Y OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DEL MUNICIPIO DE YOPAL DEPARTAMENTO DE CASANARE E INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y AMBIENTAL”, su valor era de $13.044.967.759 de los cuales $12.174.032.935 correspondían a la obra física y $870.934.824 a la interventoría y contaba con un término de ejecución de catorce (14) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio (fls. 9 a 16 ítem 019 tomo I c. principal 1-1). c. El 5 de diciembre de 2008 se adicionó el valor del convenio administrativo No. 130-10 celebrado entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL, ampliando el valor pactado en la cláusula segunda en $2.368.525.991 de los cuales $2.210.500.000 iban para el contrato de 4 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA.
CONSEJERA PONENTE: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Agosto 23 de 2018. Referencia: Radicado: 25000-23-24-000-2010-00182-01. Demandante: JIMENA CATHERINE CASTELLANOS BOJACÁ. Demandado: DISTRITO CAPITAL - CONTRALORÍA DE BOGOTÁ. 5 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Octubre 7 de 2021. Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00337-01(23797).
Actor: CARBONES DE LA JAGUA SA. Demandado: MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO – CESAR. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 12 obra No. 075 de 2011 y $158.025.991 para el contrato de interventoría No. 079 de 2011; y, el plazo por tres (3) meses y medio contados a partir del vencimiento del plazo inicialmente pactado (fls. 95 ítem 019 tomo I c. principal 2-1) d. EL 5 de agosto de 2011 se suscribió el contrato de obra No. 0168 entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL y el CONSORCIO INISA, en el que se pactaron, entre otras, las siguientes clausulas: PRIMERA: OBJETO: “ADQUISICIÓN, IMPLEMENTACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA AERÓBICO VERTICAL CONTINUO COROH®, PARA LA ADECUACIÓN Y OPTIMIZACIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DEL MUNICIPIO DE YOPAL, DEPARTAMENTO DE CASANARE”. SEGUNDA: VALOR: $7.711.540.050 pagaderos así: i.) un 50% del valor total del contrato previa legalización del contrato y suscripción del acta de inicio cuyos recursos deberán invertirse íntegramente conforme al plan de inversión presentado en la propuesta y avalado por el interventor; ii.) los siguientes pagos se harán mediante actas parciales hasta el 40%, una vez demuestre la ejecución de las obras frente a las actividades contempladas en este contrato, cuyas sumas se cancelarán mediante la presentación de actas parciales por obra ejecutada aprobadas por la interventoría y visadas por la EAAAY, amortizando el anticipo en la misma proporción en que fue pagado, de acuerdo con las cantidades de obra aceptadas pro el interventor del contrato y los precios ofertados, no sin antes verificarse el cumplimiento del contratista en sus obligaciones con el sistema de seguridad y aportes parafiscales de los cuales deberá allegar el formulario de autoliquidación con su sello de pago o certificación de cumplimiento por parte del representante legal; y, en caso de no hacerlo será causal para la imposición de multas sucesivas; y, iii.) un pago final correspondiente al 10% del valor restante del contrato que será cancelado a la finalización de la obra previa liquidación final del contrato, previa presentación de los documentos que se pactaron.
Igualmente, en el parágrafo de esta cláusula se expresó que: “EL CONTRATISTA deberá abrir en Yopal, una cuenta de ahorros separada a nombre del contrato, que genere rendimientos financieros, para lo cual informará al interventor y al supervisor designado por la EAAAY, el nombre de la entidad bancaria, el número de cuenta, obligándose a entregar a la EAAAY, un extracto sobre los movimientos efectuados y comprobantes de pago generados durante la ejecución del contrato.
Así mismo, llevará el contratista una contabilidad separada de los recursos entregados. Los rendimientos financieros deberá el contratista consignarlos en la cuenta indicada por la EAAAY, una vez se termine de amortizar el anticipo o en la respectiva acta de liquidación. Del cumplimiento de todo lo anterior deberá dar cuenta el interventor contratado.” CUARTA: PLAZO DE EJECUCIÓN Y DURACIÓN DEL CONTRATO: diez (10) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio del contrato.
La vigencia del contrato será la de su ejecución y cuatro (4) meses más. DÉCIMA SEGUNDA: OBLIGACIONES DE LA EMPRESA: tramitar y efectuar los pagos dentro de los términos previstos en el contrato, facilitar el acceso a la información requerida por el contratista para la ejecución del contrato y las demás que se PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 13 deriven de la naturaleza del contrato, las que se consignen en otras cláusulas del mismo y las que se desprendan de las leyes civiles y comerciales que resulten aplicables. DÉCIMA QUINTA: CONTROL Y VIGILANCIA: la empresa ejercerá la supervisión del presente contrato a través de la dirección técnica de la EAAAY, quien la ejercerá directamente o designando un profesional siendo sus responsabilidades solidarias en el cumplimiento de la supervisión. DÉCIMA NOVENA: MULTAS: la empresa impondrá multas en la cuantía, causales y procedimientos señalados en la Resolución No. 403 del 22 de noviembre de 2007 expedida por la EAAAY que el contratista manifiesta conocer.
El contratista autoriza expresamente por este escrito a la empresa para que liquide y descuente directamente del valor del contrato los valores por este concepto, sin perjuicio de que pueda también hacer exigible y efectiva la póliza que garantiza el cumplimiento por parte del contratista. VIGÉSIMA: PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento por parte del contratista este pagará a título de pena o apremio una suma equivalente al 10% del valor del contrato, el cual se imputará a la indemnización de los perjuicios que reciba la empresa por el incumplimiento amparado en la garantía única constituida por el contratista. VIGÉSIMA SEGUNDA: CONDICIÓN RESOLUTORIA: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que contrae el contratista, deja en libertad a la empresa para declarar la terminación del contrato, e iniciar, ipso facto, el cobro ejecutivo de las obligaciones e indemnizaciones a que haya lugar, sin que deba mediar reconvención alguna.
Por lo tanto, el contratista manifiesta conocer la existencia de cada una de las presentes cláusulas, quien manifiesta que se allana a las mismas y renuncia a los requerimientos privados y legales a que haya lugar, incluyendo la constitución en mora. VIGÉSIMA CUARTA: CADUCIDAD Y SUS EFECTOS: previo requerimiento por escrito al contratista, la Empresa declarará la caducidad del contrato mediante acto administrativo motivado, lo dará por terminado, ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que pueda conducir a su paralización (fls. 38 a 50 ítem 019 tomo I c. principal 1-1) e. El 15 de septiembre de 2011 se suscribió el acta de inicio del precitado contrato en la que se dejó constancia que, se cuenta con el personal tanto de profesionales como operativo, así como con equipos mínimos de acuerdo con la propuesta, se aprobó la programación de obra presentada por el contratista, se recibió el plan de inversión del anticipo y el contratista se comprometió a terminar los trabajos objeto del contrato en el plazo establecido (fls. 65 y 66 ítem 019 tomo I c. principal 1-1) f. El 16 de septiembre de 2011 se canceló al CONSORCIO INISA el valor del anticipo en los términos pactados, el que ascendió a la suma de $3.662.981.524 (fl. 53 ítem 019 tomo I c. principal 1-1).
PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 14 g. El 18 de abril de 2012 DEICO CONSTRUCCIONES LTDA. en su condición de interventora del contrato de obra No. 018 de 2011 informó al supervisor de la EAAAY que, la ejecución del mismo muestra grandes preocupaciones en su avance luego que realizara visita el día anterior en la que se constató que existe atraso en las obras razón por lo cual, solicitó a la antes mencionada empresa que, adelantara el proceso señalado en la Resolución No. 403 de 2007 y pactado en la cláusula décimo novena del mismo ante el incumplimiento parcial del contrato, a fin buscar superar el atraso y salvaguardar los recursos públicos, concluyendo que: Los atrasos sustanciales que presenta la ejecución del contrato no han podido ser superados por la incapacidad técnica y operativa del contratista. Bajo estos rendimientos se deduce que el contrato no se podrá ejecutar en el plazo inicialmente pactado por lo que, el término se extenderá en un tiempo “ilógico y absurdo”, afectando el patrimonio público. Se debe compeler al contratista para que cumpla sus obligaciones mediante la imposición de una sanción pecuniaria por el incumplimiento parcial.
Su imposición por parte de la EAAAY se asocia a la necesidad de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los recursos públicos que le asiste, acogiéndose a lo establecido en el numeral 1 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. La posible obligación que surja de la multa debe servir para que, el CONSORCIO INISA cumpla de manera pronta y expedita con la ejecución del contrato dentro del plazo y condiciones pactadas, sin olvidar que la empresa contratante cuenta con las cláusulas excepcionales o exorbitantes para mantener la dirección del contrato, teniendo en cuenta lo pactado en la cláusula décimo novena del contrato No. 0168 de 2011, los hechos y pruebas expuestos en la parte motiva del acto administrativo.
Esta sanción se da fundamentalmente con ocasión al informe de interventoría a que refiere el literal anterior (fl. 83 a 93 ítem 019 tomo I c. principal 1-1) h. Por Resolución No. 379 del 1º. de junio de 2012 suscrita por el señor EDWIN MIRANDA PLAZAS en su condición de gerente (e) de la EAAAY se sancionó con multa de $231.346.201,5 a los miembros del CONSORCIO INISA, decisión que se fundamentó especialmente en el informe a que refiere el literal anterior (fls. 182 a 188 ítem 019 tomo I c. principal 1-1) i. Mediante Resolución No. 2811 del 16 de noviembre de 2012 el Gerente para la época de la EAAAY dio por terminado el contrato de obra No. 168 del 5 de agosto de 2011 suscrito con el CONSORCIO INISA, declaró el incumplimiento del mismo, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento de las obligaciones pactadas y del buen manejo y correcta inversión del anticipo, ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, liquidar el contrato, adelantar los trámites establecidos para obtener el reconocimiento de las indemnizaciones e imputar el valor de la multa impuesta mediante Resolución No. 379 del 1º. de junio de 2012 y el valor de la cláusula penal pecuniaria a la garantía única constituida por el contratista (fls. 1 a 59 ítem 019 tomo I c. principal 2-17), decisión que fue confirmada mediante Resolución No. 0018 del 11 de enero de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 15 2013, modificándose el numeral tercero (fls. 64 a 82 ítem 019 tomo I c. principal 4-1). j. A través del Auto 783 del 28 de octubre de 2013 se avocó el conocimiento y se declaró abierto el proceso de responsabilidad fiscal No. 647, se vinculó como presuntos responsables fiscales, entre otros al señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ, se vinculó a las aseguradoras CONDOR S. A. y LA PREVISORA S. A., se estimó la cuantía del daño fiscal en la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL VEINTICINCO PESOS ($3.855.770.025), se tuvieron como pruebas las recaudadas y se decretaron pruebas (fls. 6 ítem tomo I c. principal 2-5) k. Para el 9 de junio de 2014 el balance financiero del convenio No. 13 de 2010 y del contrato 168 del mismo año era el siguiente (fls. 1 a 23 ítem tomo I c. principal 2-5): V/R. TOTAL CONTRATO $7.711.540.050 V/R. ANTICIPO PAGADO $3.855.770.025 V/R PRESENTE ACTA DE LIQUIDACIÓN $467.559.672,54 AMORTIZACIÓN PRESENTE ACTA $467.559.672,54 V/R NO EJECUTADO $7.243.980.377,36 ANTICIPO POR AMORTIZAR $3.388.210.352,36 SUMAS IGUALES $7.711.540.050 $7.711.540.050 $7.711.540.050 l. Con auto No. 00496 del 15 de agosto de 2014 LA GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE GRUPO DE INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA imputó responsabilidad fiscal atendiendo el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, por el daño patrimonial producido al erario público del DEPARTAMENTO DE CASANARE dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal de doble instancia No. 2013-01094.
PRF647, en cuantía de TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL VEINTICINO PESOS ($3.855.770.025) en contra, entre otros, del señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ, argumentando lo que a continuación se expone: DEL DAÑO: en el expediente se encuentra suficiente material probatorio debidamente allegado al proceso y expedido por entidad idónea que da cuenta de: i.) La omisión del contratista de ejecutar la obra y el no reintegro del anticipo lo que da certeza de la existencia del daño que se cuantifica en la suma de $3.855.770.025 que corresponde a los recursos que la EAAAY entregó al CONSORCIO INISA como anticipo y al 50% del valor total del contrato; ii.) no se evidenció acto alguno para impedir que los recursos fueran retirados de la cuenta o devueltos a su origen a pesar de la exigua ejecución de las obligaciones contractuales, lo que contraría los principios de eficacia, eficiencia y economía que rigen la función pública y que deben prevalecer en el accionar de quienes en virtud de sus funciones manejan el erario público.
PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 16 DE LA GESTIÓN FISCAL: de conformidad con el artículo 26 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 la responsabilidad y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, en este caso del aquí accionante en virtud de su calidad de gestor fiscal, ordenador del gasto y ejecutor de los recursos públicos de la EAAAY, respecto de los cuales asumió la condición de garante sin que ninguna delegación lo exima del cumplimiento de tales deberes.
De esta manera el señor FONSECA RODRÍGUEZ estaba obligado a verificar que se cumplieran adecuadamente todos los requisitos y obligaciones en las diferentes etapas del proceso contractual, conforme a criterios de eficiencia, eficacia y economía del gasto público, por lo que debió advertir las irregularidades, exigir el inicio oportuno de las obras y garantizar que ni un solo peso fuera retirado de las cuentas por el CONSORCIO INISA hasta tanto diera cabal cumplimiento a los cronogramas y actividades contractuales adquiridas en el contrato No. 168 de 2011 que el mismo suscribió. Empero solo hasta noviembre de 2012, es decir, catorce (14) meses después de iniciado el contrato se declaró el siniestro, haciendo de lado los hechos notorios sobre su reiterado incumplimiento y la falta de amortización del anticipo, lo que demuestra la falta de gestión y diligencia para evitar la pérdida de esos recursos, contraviniendo lo normado por el artículo 209 de la C.P. DEL GRADO DE CULPABILIDAD: el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 suplió las falencias de la Ley 610 de 2000 en cuanto a las definiciones de dolo y culpa grave.
Empero, como tal normatividad no abarca la totalidad de las conductas desplegadas por los gestores fiscales que pueden generar daño patrimonial al Estado, se dio aplicación a lo dispuesto por los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 y con base en ello, se imputó responsabilidad fiscal a título de culpa grave al señor FERNANDO ENRIQUE, fundamentalmente por omitir el cumplimiento de sus deberes legales al no verificar la adecuada inversión de los recursos públicos así como el inicio oportuno y el adecuado cumplimiento de las obligaciones del contratista; porque prescindió de realizar acto administrativo o procedimiento legal alguno que fuera oportuno para impedir la pérdida de los recursos públicos entregados al contratista, demostrando falta de diligencia, control, seguimiento y gestión administrativa para un caso tan grave como el que aquí se trata, en tanto pese a que el antes referido desempeñó el cargo de gerente de la EAAAY entre el 31 de agosto de 2010 y el 30 de mayo de 2012, fecha esta última para la cual era absolutamente evidente el incumplimiento del consorcio, no desplegó ninguna actuación para evitar el daño al patrimonio de la entidad que representaba y las pocas medidas que tomó resultaron insuficientes. NEXO CAUSAL ENTRE LOS DOS ELEMENTOS ANTERIORES: se encuentra demostrado que, el 15 de septiembre de 2011 se firma el acta de inicio del contrato No. 168 de 2011 suscrito con el CONSORCIO INISA a quien se le entrega el anticipo el 19 de los mismos mes y año y pese a que la firma de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 17 interventoría deja registros en las actas de comité de obra del atraso de las mismas, transcurrido el 50% del plazo pactado la alta dirección se limita firmar compromisos sin tomar acciones ni decisiones contundentes y efectivas tendientes a salvaguardar los recursos públicos. Solo hasta el cambio de administración de la EAAAY se expide la resolución mediante la cual se da por terminado unilateralmente el contrato, todo lo cual conllevó a la pérdida de los recursos entregados como anticipo sin que el señor FONSECA RODRÍGUEZ pese a que ostentaba la obligación de ejercer sus funciones en forma responsable, con cuidado y diligencia hubiera ejercido las potestades suficientes con las que contaba para exigir el cabal cumplimiento de las obligaciones del contratista ((fls. 1 a 30 ítem 019 c. principal 5-17). m. A través de auto No. ORD-80112-C196-2016 calendado 23 de agosto de 2016 la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA resolvió los recursos de apelación presentados contra la decisión, entre otros, el del señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ, en los términos que pasan a exponerse: Básicamente la apelación del aquí demandante se fundamentó en las siguientes razones: FALTA DE PRUEBA DE LA CULPA: no fueron sus actos los que causaron el presunto daño patrimonial al estado sino que la causa de éste está en cabeza de quien ejerció la representación legal del CONSORCIO INISA al haberse apropiado del anticipo; y, que cualquier esfuerzo que hubiera hecho habría sido nugatorio por cuanto cuando se dejó en evidencia la omisión y negligencia en la ejecución de la obra ya habían desaparecido los dineros del anticipo tal como se lo había propuesto con antelación lo que conllevó a que se le condenara por peculado.
De otra parte afirma que, no debe perderse de vista que la labor de seguimiento y control estaba en cabeza del interventor pese a lo cual antes de retirarse del cargo dejó lista una resolución en la que se sancionaba con multa al contratista con el convencimiento que ello conllevaría a que se avanzara en la ejecución de la obra, lo cual no sucedió porque éste siempre utilizó engaños pero solo hasta octubre de 2012 se evidencio su incapacidad absoluta para cumplir lo pactado lo que permite determinar que, el señor FONSECA RODRÍGUEZ obró de buena fe y con la confianza legítima que el objeto contractual se llevaría a cabo.
Frente a lo anterior considera la investigadora fiscal que, en tanto por virtud del convenio No. 130 de 2010 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la EMPRESA DE ACUEDUTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL se transfirieron recursos públicos del primero a la segunda, correspondía a la EAAAY en cabeza de su representante legal el señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ quien tenía, entre otras, la obligación de iniciar la ejecución de las actividades de la obra oportunamente y garantizar su terminación en el tiempo establecido.
PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 18 No debe perderse de vista que, en el contrato de obra pública No. 0168 del 5 de agosto de 2011 que suscribió la EAAAY con el consorcio INISA, mediante la modalidad de contratación directa sin pluralidad de oferentes argumentando que, se trataba del único contratista con derechos de patentes registrados sobre el Modelo denominado “SISTEMA AEROBICO VERTICAL CONTINUI COROH”, se pactó un anticipo equivalente al 50% del valor del contrato, expresándose que tales recursos debían invertirse íntegramente de acuerdo al plan de inversión presentado en la propuesta y avalado por el interventor.
Empero teniendo en cuenta que, omitió tomar medidas urgentes y oportunas, tales como financieras, administrativas o de gestión, tendientes a evitar que el contratista pudiera usar los recursos del anticipo en bienes ajenos al plan de inversión, ello constituye el primer hecho demostrativo del nexo causal, pues dejó los recursos al arbitrio, manejo y libre disposición de aquél, perdiendo el control de los mismos y desatendiendo los principios de economía, celeridad y moralidad propios de la gestión fiscal inherente al manejo de este dinero.
Tampoco declaró oportunamente la caducidad del contrato, es decir, solo se ocupó del daño una vez este se produjo pese a que había podido evitar el uso indebido y posterior pérdida de los recursos. INEXISTENCIA DE REPONSABILIADAD FISCAL: las pólizas de buen manejo e inversión del anticipo y de cumplimiento del contrato cubren la totalidad del valor de aquél lo que implica que el dinero de la administración realmente apropiado, ha sido reintegrado en su totalidad.
Al respecto se afirma en el precitado auto que, lo que dio lugar al fallo fiscal es que pese a que el manual de contratación de la EAAAY indica que, de conformidad con los artículos 31 de la Ley 142 de 1994 y 3 de la Ley 689 de 2001 el régimen jurídico de la empresa en materia de contratación es el derecho privado lo cierto es que, el anticipo entregado al contratista lo constituían recursos público por lo que el convenio atrás referido impuso a la Empresa que en caso de subcontratar la ejecución de la obra debía atender los principios que rigen la función administrativa y que se encuentran consagrados en el artículo 209 de la C. P., el deber de selección objetiva y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y por ello, se le imputó al gerente de la EAAAY el no haber verificado que se cumplieran todos los requisitos y obligaciones en las diferentes etapas del proceso contractual, conforme a los principios de economía y eficiencia en el gasto público, no haber advertido las irregularidades, exigir el inicio oportuno de las obras ni garantizar que los recursos se usaran en rubros contemplados en el plan de inversión. Precisa igualmente que, en su condición de gestor fiscal al gerente de la EAAAY le competía el deber de establecer cláusulas que garantizaran el manejo adecuado de los recursos y que sirvieran de herramienta para que se cumpliera el objeto contratado en el tiempo pactado, lo que a su vez permitiría la prestación adecuada PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 19 del servicio pero a contrario sensu, omitió establecer un clausulado que tuviera en cuenta, entre otros, condiciones de plazo, desembolso y verificación oportuna del uso de los recursos y una vez hecho el desembolso, omitió hacer un seguimiento puntual, oportuno y estricto en condiciones de congruencia con el plazo acordado para la ejecución del contrato, lo que indica un obrar negligente y despreocupado en las diferentes etapas del contrato y hace evidente la culpa grave en su proceder. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DE LA ADMINISTRACIÓN: no está de acuerdo con la forma como se imputaron los giros efectuados por SEGUROS CONDOR S. A. EN LIQUIDACIÓN pues considera que, no estuvieron ajustados a los amparos o coberturas siniestrados en los actos que sirvieron de título para el reconocimiento de las sumas de dinero a favor de la EAAAY y advierte que, ante la liquidación de la aseguradora que es una situación de fuerza mayor que se escapa a toda prevención, la mencionada empresa quedó en lista de acreedores quienes tendrían pagos del patrimonio autónomo de remanentes.
A este respecto la decisión de segunda instancia considera que, atendiendo lo pactado en el tantas veces mencionado convenio con facilidad se concluye que, la entidad afectada fiscalmente con las omisiones que generaron la sanción fiscal fue el DEPARTAMENTO DE CASANARE, el que en cumplimiento de sus competencias transfirió los recursos, tal como también se hizo constar en el contrato de obra No. 0168 del 5 de agosto de 2011.
De otra parte, como se encuentra demostrado con las pruebas que se allegaron al proceso de responsabilidad fiscal que fundamenta la demanda de la referencia, en las reclamaciones efectuadas por la EAAAY a la aseguradora solo se tuvo en cuenta el valor de los amparos al anticipo por la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL VEINTICINCO PESOS ($3.885.770.025) de los cuales la aseguradora reconoció la totalidad pero solo pago DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CINCUENTA Y CUATROL MIL CUATROCIENTOS NUEVA PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($2.736.054.409,74) de acuerdo a la prelación de créditos que determina el manejo del patrimonio liquidable, quedando claro, por información reportada por el liquidador de la aseguradora que el pasivo externo de la entidad liquidada no se canceló en su totalidad.
Así las cosas y dado que el valor del daño fiscal fue cancelado por la diferencia entre el valor del anticipo reconocido en el proceso de liquidación y el valor efectivamente pagado, lo adeudado asciende a la suma de MIL CIENTO DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS CON VIENTISÉIS CENTAVOS ($1.119.715.615,26), suma que fue la que sirvió de base para cuantificar el daño fiscal, por lo que no hay ningún enriquecimiento ilícito.
PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 20 Con fundamento en lo anterior la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA confirmó el artículo primero del fallo de responsabilidad fiscal No. 765 del 30 de mayo de 2018 proferido dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF-547-2013-001094 en lo que guarda relación, entre otros con el señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 6.758.292 expedida en Tunja, en cuantía indexada de MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PASOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS (1.420.190.679,22) -fls. 3 a 30 ítem 004 c. principal) Veamos si con las pruebas antes referidas se logró acreditar el cargo de falsa motivación que se le endilga a los actos acusados y que se sustenta en lo siguiente: a. No es cierto que el demandante no advirtiera las irregularidades presentadas sobre todo en lo que tiene que ver con el manejo e inversión del anticipo, pues conforme se desprende del oficio No. 111.01.16.01.14462.11 del 20 de diciembre de 2011 se requirió al CONSORCIO INISA para que presentara las aclaraciones correspondientes teniendo en cuenta los cuestionamientos formulados por la interventoría, advirtiéndole que de encontrase irregularidades se harían efectivas las garantías.
Posteriormente mediante Oficio No. 111.01.16.01.14734.11 de 28 de diciembre de 2011 se requirió lo antes referido situación que aconteció también en reuniones efectuadas el 7 de febrero y 18 de abril de 2012. Igualmente, le impuso multa al contratista precisamente por esta razón. b. El señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ fue gerente de la EAAAY hasta el 31 de mayo 2012, por lo que no puede responder por lo acontecido con posterioridad a dicha fecha. c. La interventoría solo hasta el 18 de abril de 2012 informó acerca del mal manejo del anticipo y los atrasos de obra que impedían su ejecución en el plazo acordado, pues hasta ese momento se venía hablando desde el punto de vista técnico que la mejor opción para el incumplimiento del objeto contractual era la reprogramación del proyecto. d. No es cierto que el señor FERNANDO ENRIQUE no hubiera cumplido sus deberes legales al no verificar la correcta inversión del anticipo pues efectuó reuniones y comités de obra para el efecto.
Adicionalmente, el valor del mismo estaba protegido por la póliza correspondiente la que se hizo efectiva, pero por razones imprevisibles pues la aseguradora fue intervenida y liquidada, no se ha podido recibir el pago. e. En obras tan complejas como lo era la que sustenta la sanción es normal que se presenten atrasos, los que se pueden corregir reprogramando las actividades que fue lo que se trató de hacer para lograr la ejecución total del contrato, pero el hecho que ello no se dé no implica que haya sido consecuencia de esas decisiones y mucho menos que éstas constituyen culpa grave, porque las razones que las sustentaron fueron eminentemente técnicas y más aún tenido en cuenta que el contratista ya había gastado aproximadamente el 95% del anticipo, por lo que no se entiende a qué omisiones se refiere el ente de control lo que implica que se trata de afirmaciones genéricas y subjetivas.
En relación con estos argumentos, lo que acreditan las pruebas que se arrimaron legalmente al proceso y a las que se hizo alusión con anterioridad PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333000-201900024-00 21 es que, solo hasta 1º. de junio de 2012 cuando se profirió la Resolución No. 379 que suscribió el señor EDWIN MIRANDA PLAZAS en su condición de gerente (e) de la EAAAY y a través de la cual, se sancionó con multa de $231.346.201,5 a los miembros del CONSORCIO INISA, decisión que se fundamentó especialmente en el informe de la interventoría de fecha 18 de abril de 2012, se hizo uso de las suficientes herramientas que en favor de la entidad contratante y con el objeto de proteger los altísimos recursos públicos que se comprometieron con la firma del contrato No. 0168 de 2011 en el que además se pactó un anticipo correspondiente al 50% del valor total del contrato, esto es, la suma de $3.855.770.025, se tomó una decisión propositiva y efectiva buscando que el contratista cumpliera el objeto contractual y efectuara una correcta inversión del anticipo que había recibido meses atrás, decisión que se habría podido tomar mucho tiempo antes y más aún si se tiene en cuenta que, de conformidad con la demanda el señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ conocía desde el mes de diciembre del año 2011 el atraso que había en la ejecución del contrato, razón por la cual lo requirió para el efecto sin que ello resultara suficiente pues no pasó de ahí. Lo anterior permite determinar, como lo concluyó la Contraloría en las decisiones de primera y segunda instancia que, el demandante en su condición de gestor fiscal de los recursos del estado omitió hacer un seguimiento puntual, oportuno y estricto en condiciones de congruencia con el plazo acordado para la ejecución del contrato, lo que indica un obrar negligente en las diferentes etapas del contrato y hace evidente la culpa grave en su proceder.
Igualmente que, omitió tomar medidas urgentes y oportunas, tendientes a evitar el mal manejo de los recursos públicos por parte del contratista dejándolos a su arbitrio, perdiendo el control de los mismos y desatendiendo los principios de economía, celeridad y moralidad propios de la gestión fiscal inherente al manejo de ese dinero atendiendo su procedencia. De otra parte en lo que tiene que ver con la afirmación que señala que, la decisión que resolvió el recurso de reposición es prácticamente una copia del fallo de primera instancia, igualmente tiene una falsa motivación y se sustenta casi que en las mismas razones que ocasionaron la sanción en la decisión de primera instancia, resaltando la actuación de la interventoría por haber informado, pero reprochando al gerente por haber decidido con base en esa información lo cual resulta abiertamente contradictorio pues fue el contratista quien actuó con dolo decidiendo incumplir el contrato, utilizando maniobras dilatorias y asaltando la buena fe de las personas involucradas, pese a que por parte de la gerencia de la EAAAY se le requirió en múltiples oportunidades para que ejecutara el contrato es de señalar que, si se revisa el fallo de responsabilidad fiscal de segunda instancia se determina que, contrario a lo manifestado por el actor éste se encuentra suficientemente motivado, se hace un análisis concienzudo de las pruebas que se arrimaron al proceso, se da respuesta a todos y cada uno de los argumentos de la apelación, fundamentándose en la normatividad y la jurisprudencia que regula la materia y estableciéndose con claridad el valor adeudado luego de restar lo reconocido por la aseguradora razones todas éstas y sin que existieran errores de hecho ni de derecho.
De esta manera y atendiendo a que se encuentra acreditado el detrimento al patrimonio público y la responsabilidad del actor en el proceso fiscal lo que implica que no se desvirtuó la legalidad de los actos acusados, corresponde denegar las pretensiones de la demanda. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
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6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO Frente al particular, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto y la demandada no acreditó que hubiera incurrido en costas, el Tribunal se abstendrá de efectuar condena por este concepto.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el señor FERNANDO ENRIQUE FONSECA RODRÍGUEZ contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin costas en la instancia.
TERCERO: Si no se presentan recursos y ejecutoriado este proveído, ARCHIVAR las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor en el Sistema de Información Judicial. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 41) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada PÁG. No. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333000-201900024-00 23 JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2569a43dae816f0ca6318385f232826216d3885b92d6b7f94eb30c2e3c9f68f4 Documento generado en 24/08/2023 05:23:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica