TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación: 850013333002-2017-00256-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: YUNY ARACELY GUAIS Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Asunto: Contrato realidad.
Confirma fallo desestimatorio Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 22 de agosto de 2023, a través de la cual negó las pretensiones dentro del medio control de la referencia. II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 5-07-2017 Cons. 003 pág. 1 C. primera instancia expediente digital.
Admisión de la demanda 29-01-2018 Cons. 003 págs. 3 a 4 C. primera instancia expediente digital. Notificación demandada 30-01-2018 Cons. 003 págs. 5 6 C. primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 25-06-2018 Cons. 005 C. primera instancia expediente digital. Audiencia inicial 18-05-2022 Cons. 020 y 021 C. primera instancia expediente digital.
Alegatos de conclusión parte demandante 21-10-2022 Cons. 037 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandada 24-10-2022 Cons. 038 C. primera instancia expediente digital. Sentencia primera instancia 22-08-2023 Cons. 039 C. primera instancia pruebas expediente digital. Notificación sentencia 23-08-2023 Cons. 040 C. primera instancia pruebas expediente digital Recurso de apelación parte demandada 5-09-2023 Cons. 041 C. primera instancia expediente digital.
Auto concede recurso de apelación 5-10-2023 Cons. 044 C. primera instancia expediente digital. Admite recurso de apelación en segunda instancia 18-10-2023 Cons. 04. C. segunda instancia expediente digital. Notificación auto que admite el recurso de apelación 19-10-2023 Cons. 005. C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 3-11-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital.
Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 2 III.
ANTECEDENTES 1.- En síntesis, la parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No 0556 del 2 de febrero de 2016, por medio del cual el departamento de Casanare no accedió a las peticiones contenidas en el agotamiento de recursos en la actuación administrativa de 2 noviembre de 2016; y el acto administrativo por medio del cual se resolvió recurso de reposición; peticiones que se concretan en el reconocimiento por vía administrativa de una verdadera relación laboral, semejante a una relación legal y reglamentaria de la actora respecto del departamento de Casanare, y que consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho se ordene a ese ente territorial, liquidar, reconocer y pagar los derechos laborales, prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se adeudan a la demandante Yuny Aracely Guais por haber laborado para la entidad demandada por el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2013 y el 19 de diciembre de 2015. 2.- El departamento de Casanare se opuso a cada una de las pretensiones aduciendo que entre las partes no existió relación laboral subordinada alguna y propuso las siguientes excepciones: ausencia total de poder, prescripción, inexistencia del derecho demandado, buena fe, principio de legalidad preexistente e inexistencia de subordinación. IV.
LA SENTENCIA RECURRIDA Es la proferida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, su parte resolutiva en lo pertinente dispuso:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motivo de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, ARCHIVAR las diligencias dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor. 1.- Para adoptar esas decisiones analizó el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, igualmente el Decreto 1737 de 1998 modificado por el Decreto Nacional 2209 de 1998, artículos 3 y 4, los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; y citó apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2 sobre el contrato realidad, elementos de una relación laboral y prescripción de derechos laborales. 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-154 de 1997, a través de la cual se decidió una demanda contra el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, expediente D-1430 Sentencias: C-555 de 1994, C-326/97, C-665/98, T-523/98, T-159/00, T-500/00, T-824/00, T-890/00, T-1041/00, T-1425/00, T-762/01, T- 033/01, T-101/02, y otras. 2 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P ALFONSO VARGAS RINCÓN, Radicación número: 680012315000199801136 01 No. Interno: 0869-07 Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda.
El Consejo de estado, mediante sentencia del 17 de febrero de 2022, dentro del radicado núm. 81001-23-39- 000 2017-00036-01 (1138-2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2- 005-16 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 8 de marzo de 2018, radicación 25000234200020130411701, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. El Consejo de estado, mediante sentencia del 17 de febrero de 2022, dentro del radicado núm. 81001-23-39- 000 2017-00036-01 (1138-2019), hace referencia a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 3 2.- Hizo alusión a los contratos celebrados entre las partes y al informe vertido por el representante legal de la entidad demandada, los cuales valoró. 3.- Y de su análisis estableció la prestación personal del servicio y su duración; indicó que, de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con el departamento de Casanare se logró establecer que existió una interrupción de 42 días hábiles en el primer periodo comprendido entre el 17 de enero de 2013 y el 16 de noviembre del mismo año, por cuanto entre la finalización del contrato CPS No. 075 de enero de 2013 y el CPS No. 0190 del 18 de enero de 2014; el segundo periodo perduró entre el 18 de enero de 2014 y el 19 de diciembre de 2015, por cuanto entre el CPS No. 0190 de 18 de enero de 2014 y el último contrato celebrado entre las partes como CPS No. 1955 del 30 de noviembre de 2015, hubo interrupciones inferiores a 30 días entre los diferentes contratos.
La mayoría de las interrupciones contractuales advertidas son inferiores a 30 días hábiles, no obra dentro de las pruebas documental o testimonial que demuestre que durante esos periodos de tiempo la demandante haya continuado prestando sus servicios de manera ininterrumpida y no existe prueba suficiente para demostrar el elemento de subordinación durante dichos periodos. 4.- En relación a la remuneración señaló que, con base a la prueba documental allegada, la demandante percibía una contraprestación económica por la labor personal realizada, ya que en cada contrato se pactó un pago por los servicios que, en la mayoría de los casos, se recibió en mensualidades vencidas durante el plazo de ejecución, 5.- Respecto al elemento subordinación, citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado3, y adujo que con la prueba documental allegada al proceso, la actora prestó y ejecutó de forma independiente y autónoma el contrato de prestación de servicios de apoyo a gestión con el departamento de Casanare, destinada a “prestar los servicios de apoyo jurídico en las diferentes actuaciones administrativas y legales que se adelanten por competencia de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Casanare.” La demandante no solicitó pruebas testimoniales con las cuales pudiera demostrar la existencia de la subordinación respecto a la entidad demandada, se limitó a manifestar que la subordinación era ejercida por el jefe de la Oficina Jurídica, no obran pruebas que demuestren la cantidad de trabajo realizado por la accionante, tampoco el cumplimiento estricto de un horario de trabajo o la realización del trabajo de manera continua en las instalaciones de la gobernación de Casanare; pero se encuentra en el plenario algunas fotografías de la demandante en el sitio de trabajo, las que por sí no acreditan la subordinación. 6.- La Oficina Jurídica tiene que cumplir con el sistema MECI-CALIDAD y por lo tanto, todas las personas vinculadas a la misma sin importar su tipo de contrato deben ajustarse al sistema citado. 7.- Agregó que del informe rendido por el gobernador de Casanare y de lo indicado por la parte demandante se infiere que aunque es cierto que las funciones realizadas por la actora, fueron similares a algunas correspondientes a un cargo que fue creado posteriormente a la desvinculación de la señora Yuny Aracely Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Expediente No. 23001233300020130026001 (00882015). Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 4 Guais, también lo es que, desde 2016 han venido contratando más personas para que presten servicios similares al ejercido por la demandante, pero de allí no puede generalizarse que todas las personas vinculadas para funciones de similar naturaleza deben ser vinculadas a cargos de planta, sino que su contratación dependerá de las necesidades de la entidad territorial. 8.- Trajo a colación un fallo del Tribunal Administrativo de Casanare4 sobre las actividades de coordinación y la demostración del elemento de subordinación. 9.- Y con base a lo anterior concluyó que no se demostró el elemento de subordinación de la demandante con respecto de la parte demandada, por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda.
V. DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó, en resumen, que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda y que no se declare la prescripción trienal de los derechos laborales 1.1.- Los fundamentos del recurso son, en síntesis, los siguientes: ➢ Transcribió aparte de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. ➢ La prueba por informe no la contestó el gobernador sino sus abogados asesores, lo cual demuestra la evidente desigualdad entre la demandante y la demandada por lo que se debe recurrir a los indicios. ➢ El elemento de la subordinación no tiene prueba legal, este requisito no es exclusivo de la prueba testimonial, en consecuencia, los indicios de la prueba documental también deben ser valorados por el a-quo. ➢ Los indicios sirven para demostrar la subordinación a la que fue sometida la señora YUNY ARACELY GUAIS, por encontrarse en desventaja frente al antiguo empleador, quienes, sabían la necesidad económica de la demandante, ejercieron subordinación sobre ella con la promesa de continuar renovando el contrato; siendo victimizada con el fallo recurrido por la errónea interpretación de la sentencia citada anteriormente. ➢ La sentencia de unificación establece como parámetros o indicios que analizados en conjunto y no de forma individual, exponen la existencia de una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios, así: a.- Contratos sucesivos celebrados con un mismo contratista de manera continuada y sucesiva ya que se suscribieron de forma sucesiva 6 contratos y 2 adicionales desde el año 2013 a 2015, para un total de 2 años, 11 meses y 2 días, que no es un término indispensable pero si es un indicio de la necesidad del servicio y la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral; además continuó contratando personas para el cumplimiento de tales funciones de apoyo, no se trató de actividades nuevas ni que requerían de conocimientos especializados.
Transcribió parcialmente el informe del gobernador, así: 4 Tribunal Administrativo de Casanare, Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicación No. 850013333002-2017-00577-01, M.P. José Antonio Figueroa Burbano Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 5 Igualmente transcribió la siguiente certificación y memorando: b.- Se refirió a la cantidad de trabajo y disponibilidad manifestando que ¿la señora Yuni Aracely Guais debía cumplir con una carga especifica de trabajo? no, tal como se lee en las funciones, el jefe de la Oficina Jurídica podía asignar funciones que considerara, no había un número determinado de solicitudes, derechos de petición, actos administrativos y audiencias programadas, éstas, se le asignaban conforme salieran, lo que le impedía a la accionante disponer del tiempo libremente debido al deber de disponibilidad que hábilmente, en el poder de superioridad, impuso el demandado a la parte débil de la relación laboral. c.- Los contratos guardan entre sí rasgos inequívocos de similitud que permiten concluir que todos forman parte de una misma cadena o tracto negocial que desborda el término estrictamente indispensable; señaló que Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 6 término de 2 años, 11 meses y 2 días no es indispensable, porque se continuó contratando personas para el desarrollo de funciones propias; y está demostrado que las funciones desarrolladas por la demandante corresponden a las mismas de un empleado de planta; es evidente y sin motivo a duda que se requiere de subordinación; la señora Yuni Aracely Guais no podía ser una rueda suelta y desarrollar las funciones con autonomía e independencia. d.- La suscripción de contratos sucesivos se debió a la necesidad del servicio para el desarrollo de actividades permanentes a consecuencia de la insuficiencia de personal de planta como está probado por informe; y los contratos que fueron de apoyo a la gestión; indicio irrefutable que las actividades para las que la actora fue contratada son de las que normalmente debe desarrollar la entidad demandada, de ahí la necesidad; así mismo, es indicio de la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral que se extendió por casi de 3 años y que pese a la desvinculación de la accionante, se continuó contratando. e.- Las funciones desarrolladas por la actora son similares o equivalentes a las de un funcionario de planta, pues la Oficina Asesora Jurídica cuenta con personal que desarrolló las mismas funciones que la demandante, así: Además, hay una planta de personal global y flexible, la gobernación de Casanare puede disponer y/o mover todos los empleos de una oficina a otra según la necesidad del servicio.
La demandante tenía una carga laboral que requería de disponibilidad y dedicación de tiempo completo, no podía trabajar desde un lugar diferente a las instalaciones de la gobernación; y con los informes de actividades se Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 7 revisó la calidad y cantidad de trabajo para proceder al pago como retribución a la prestación personal del servicio. f.- Se refirió al acatamiento de órdenes de forma continua en actividades establecidas en el contrato y fuera del mismo, donde recalcó que la subordinación es la facultad que tiene el empleador para dar órdenes en todo tiempo, modo y lugar al trabajador, y la obligación de este último en acatarlas impidiéndole tener autonomía e independencia en el ejercicio de las funciones; la demandante recibió órdenes pues en los contratos no están enlistados de forma determinada y determinables, la cantidad exacta de escritos que la actora debía hacer, estaba supeditada a lo que le indicaba la Oficina Asesora Jurídica, prioridad y orden, conclusión a la que se llegó con base en las reglas de la experiencia y la sana crítica.
La subordinación, también es la imposición a reglamentos, como el manual de procesos y procedimiento de la entidad, así como las políticas de gestión documental etc. La entidad demandada tomó provecho de la necesidad de la demandante para ocultar tras la fachada de la coordinación las órdenes, en caso de no acatar lo que sus superiores dijeran, sin importar si eran de planta o no, el supervisor no daba el visto bueno en los informes de actividades lo que catalogaba a la parte débil de la relación laboral en un mal trabajador que equivalía a la terminación o no renovación del contrato de prestación de servicios.
Hizo referencia al artículo 53 de la Constitución Política La administración debió actualizar la planta de personal y evitar las nóminas paralela, basta observar la certificación de la planta de personal para notar que solo hay un profesional universitario y tres auxiliares administrativos para la Oficina Asesora Jurídica quien es la encargada.
Transcribió las funciones de la Oficina Asesora Jurídica según el Decreto 0323 de 2019, indicó que existe una carga laboral muy pesada y, es necesario que se amplíe la planta de personal para continuar desarrollando funciones propias del demandado. Señaló que la señora Yuny Aracely Guais fue reconocida como servidora pública, a través del carnet como medio de identificación personal e intransferible; además era requerido para poder acceder al puesto físico de trabajo; cumplió con funciones que corresponden a un cargo de planta y fue catalogada como tal, indicios que demuestran la realidad, es decir, el encubrimiento de la verdadera relación laboral.
Y de lo anterior concluyó que los indicios demostraron que: 1). Las funciones por ésta desarrolladas son de carácter permanente y similares a las asignadas a los funcionarios de planta, 2). Las funciones no desaparecieron a la presunta terminación de cada contrato, por lo tanto, son actividades requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad. 3).
Hubo prestación personal del servicio y a la demandante se le entregó carnet personal e intransferible. 4). Para el cumplimiento de sus funciones, la señora Yuny Aracely Guais se valió de los elementos de trabajo suministrados por la gobernación. Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 8 5). En los folios 37, 38, 39 y 40 del expediente digital (ED) – archivo 002 anexos demanda obran las fotografías No. 2, 3, 4, 5, 6, 8, las que fueron legal y oportunamente aportadas al proceso, y no fueron tachadas de falsedad; y a través de ellas se demostró que, la actora, prestó sus servicios en las instalaciones de la gobernación donde la demandante tenía asignado computador de mesa, escritorio, sillas e insumos de papelería. La entidad demandada indicó en el informe que la señora Yuny Aracely Guais prestó los servicios en las instalaciones de la gobernación. 6).
La señora YUNY ARACELY GUAIS estaba sometida al cumplimiento de un horario de trabajo, además de la disponibilidad dentro de la jornada laboral; agregó que las funciones realizadas por la demandante fueron las mismas desde el 13 de enero de 2013 al 19 de diciembre de 2015, las cuales, conforme a las reglas de la experiencia y sana crítica, excluye todo tipo de autonomía, la accionante debía sujetarse o someterse a lo que el jefe de la Oficina Asesora jurídica de la gobernación le indicara y los documentos que maneja la entidad, para la época no se podían sacar de las instalaciones.
Transcribió las funciones así: Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 9 La accionante asistió a capacitaciones y actividades de bienestar laboral y desfiles en representación y/o como trabajadora de la entidad demandada, según quedó demostrado con las fotografías No. 1, 8, 9, 10 y 11 visibles en el archivo digital 002 anexos demanda, folios 37, 40, 41. 7).
Las funciones desarrolladas por la señora Yuny Aracely Guais no podían realizarse con independencia ni autonomía ya que la actora estaba sometida a manuales, procesos y procedimientos, el sistema MECI- CALIDAD el cual va de la mano con la Ley General de Archivo 594 de 2000. Todo lo que realizaba era revisado por el jefe de la Oficina Jurídica y si no estaba de acuerdo con lo proyectado, tenía la potestad de pedir a la demandante que modificara, corrigiera o adicionara lo que proyectó, además, el informe, se elaboraba según las exigencias de la gobernación, bajo sus formatos y parámetros, y de no cumplir con esos requisitos, la cuenta era devuelta hasta que no subsanara las falencias del informe.
Y de lo anterior concluyó que, con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica, con el cotejo con las pruebas aportadas quedó demostrado que las funciones por las cuales la señora Yuni Aracely Guais fue contratada son de carácter permanente, que requieren dedicación de tiempo completo, disponibilidad para cuando llegaran bienes y servicios lo cual podía ocurrir a cualquier hora del día tal como lo indicaron los testigos.
(La Corporación precisa que no hubo prueba testimonial) 1.2.- Frente al término de interrupción de los contratos y la solución de continuidad. Señaló que el a-quo interpretó erróneamente la sentencia de Unificación SUJ-025- CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, por cuanto tomó como límite inexcusable el término de 30 días hábiles, cuando allí señaló que, ello no es camisa de fuerza, y que, podrá tenerse en cuenta un periodo mayor.
Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 10 Recalcó que se computó los términos entre contratos en días corrientes, pero la demandante los ajustó a días hábiles para ir en consonancia con la tesis acogida por el máximo órgano de cierre Contencioso Administrativo, así: Adujo que se trató de una única relación laboral, sin solución de continuidad desde el 17 de enero de 2013 a 19 de diciembre de 2015; la cual, no tiene prescripción de derechos laborales, dado que se convierten en exigibles con la sentencia de unificación. 1.3.- E imputó mala fe al departamento de Casanare porque desconoció los derechos mínimos de la clase obrera y actuó con indolencia, aprovechándose de la vulnerabilidad de la demandante y la necesidad económica, al contratarla en funciones permanentes y negándole el acceso a disfrutar de sus prestaciones sociales, pese a la prohibición del artículo 13 de la Constitución. 2.- La parte actora no hizo pronunciamiento sobre el recurso. 3.- Y el Ministerio Público no emitió concepto.
VI. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 11 trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política.
Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).
Se adelantó la conciliación previa ante la Procuraduría y no opera la caducidad por las siguientes razones: ➢ El último contrato finalizó el 19 de diciembre de 2015. ➢ La solicitud de declaración de relación laboral subordinada y sus consecuenciales se presentó el 2 de noviembre de 2016. ➢ La respuesta a esa petición se dio mediante Resolución No. 0556 del 23 de noviembre de 2016; y se notificó el 7 de diciembre de 2016. ➢ La accionante presentó recurso de reposición el 14 de diciembre de 2016 contra la anterior resolución. ➢ A través de Resolución No. 0664 de 29 de diciembre de 2016 la entidad demandada resolvió no reponer la Resolución No. 0556 de 2016 que negó la petición de la demandante.
Fue notificada el 19 de enero de 2017. ➢ A pesar de que la conciliación prejudicial es voluntaria, cuando ello se presenta, interrumpe el término de caducidad; aquí se presentó el 19 de abril de 2017, la audiencia se realizó el 6 de junio de 2017, la certificación se expidió el mismo día y la demanda se presentó el 5 de julio del año en cita. 2.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por la parte apelante y sin vulnerar el principio de la no reformatio in pejus. 3.- PROBLEMA JURÍDICO.
Del examen de la sentencia de primera instancia, con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se deduce que, el problema jurídico a dilucidar en el presente caso es el siguiente: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a – quo negó a las pretensiones de la demanda, o por el contrario, debe revocarse la decisión recurrida y en su lugar confirmarla o modificarla, por los argumentos expuestos en el recurso de apelación que ya se sintetizaron? Para resolverlos trataremos los temas que se indican a continuación: 3.1.-MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.
El contrato de prestación de servicios, las diferencias con el contrato de trabajo y la necesidad de probar la relación laboral subordinada A raíz de la expedición de la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 32 consagró el contrato de prestación de servicios, los jueces de la República han tenido que resolver, bien Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 12 dentro de las acciones ordinarias, ora como jueces constitucionales de tutela, asuntos relacionados con esta institución jurídica, donde se han fijado posiciones y establecido diferencias entre el contrato de prestación de servicios con relación al contrato de trabajo y las relaciones de trabajo subordinado de los servidores públicos.
A continuación, exponemos una síntesis de esas posiciones que nos servirá de marco para decidir el presente asunto y otros similares mientras la jurisprudencia permanezca constante, pues una característica esencial de ella es su permanente movilidad, dependiendo no solo de los casos particulares sino también de las variaciones constitucionales y legales, así como el cambio social. 3.1.1.- Posición de la Corte Constitucional Esta Corporación, en cuanto concierne al tema que nos ocupa, ha señalado las características del contrato de prestación de servicios, las diferencias con el contrato de trabajo y la necesidad de probar la relación laboral subordinada5, así Características: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Diferencias: El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen 5 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997, a través de la cual se decidió una demanda contra el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, Expediente D-1430. Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 13 inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Demostración de la relación laboral subordinada: La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público Cuando se revisa la jurisprudencia del Máximo Órgano constitucional colombiano se observa que, en esencia, esta interpretación constitucional y por lo mismo de obligatorio cumplimiento, se ha mantenido6 Hace más de 25 años, en la Sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional se refirió ya a la imposibilidad jurídica de equiparar contrato realidad con relación legal y reglamentaria.
La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la 6 Sentencias: C-326/97, C-665/98, T-523/98, T-159/00, T-500/00, T-824/00, T-890/00, T-1041/00, T-1425/00, T-762/01, T-033/01, T-101/02, y otras Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 14 realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.
El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público 3.1.2.- Posición del Consejo de Estado sobre el contrato realidad El Supremo Juez de la jurisdicción contencioso administrativa es quizá el que más ha aportado en esta materia, precisamente porque ha tenido que resolver infinidad de veces conflictos de esta naturaleza.
En sus sentencias se observa variaciones y tonalidades, como lo indica el fallo que en su parte pertinente transcribimos a continuación7 La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad.
Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de "indemnización" para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato.
Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.
El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. 13-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia. 7 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”.
Sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P ALFONSO VARGAS RINCÓN, Radicación número: 680012315000199801136 01 No. Interno: 0869-07, Actor: EMILCEN VARGAS PATIÑO, Demandado Municipio de Pie de Cuesta- Santander Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 15 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios.
Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente, la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, "es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero ".
Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Así, en la mencionada sentencia se determinó que, debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 16 Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(Art. 53 C.P.) Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante) "De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: " si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales." (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 17 indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales Esta posición se ha mantenido tal como lo demuestra una sentencia más reciente en la cual se señaló8 “Por su parte, esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que, cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada.
Tal posición se complementa con la expuesta en sentencia de su Sala Plena, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluía el cumplimiento de un horario, el acogimiento de las instrucciones impartidas por los superiores o el reporte de informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración del elemento subordinación En la actualidad se tiene que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2018, radicación 68001-23- 33-000-2014-00483-01(0265-16).
C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 18 esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. 3.1.3.- De la prescripción en el contrato realidad El Superior Funcional en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, dentro de la radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, estableció lo siguiente: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;
(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.
En el mismo fallo se trató lo relacionado con la continuidad entre un contrato y otro, los efectos de la sentencia de nulidad y la devolución de aportes, en los siguientes términos: Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por. consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 19 (…) Con sentencia de 6 de septiembre de 2013 proferida en sede de tutela, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado estimó que la respectiva reclamación debe realizarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del contrato so pena de declararse la prescripción de los derechos que se piden por la inactividad del solicitante9.
Este criterio jurisprudencial fue reiterado con fallo de 9 de abril de 201410, por la misma subsección A de la sección segunda, cuando al decidir una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que " en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan".
(…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
No obstante que estos temas ya habían sido tratados en las sentencias trascritas parcialmente en precedencia, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, volvió a emitir fallo de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 el 9 de septiembre de 2021, dentro de la radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la cual, por su importancia hemos tomado los siguientes apartes: 206.
La jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en la garantía del principio de primacía de la realidad sustancial sobre la forma a la hora de determinar el tipo de vinculación realmente existente, de conformidad con el artículo 53 constitucional. Por lo 9 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 6 de septiembre de 2013, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001031500020130166200, demandante: Rosa Istmenia Moreno de Palacios, demandado: Tribunal Administrativo del Chocó. 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente: 20001233100020110014201(013113), actora: Rosalba Jiménez Pérez, demandado: departamento del Cesar.
Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 20 tanto, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral, independientemente del nomen iuris que se le haya dado, pues los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido real. 207.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución Política), la relación jurídica que unía a las partes es la de una relación laboral encubierta o subyacente, toda vez que en el plenario se probaron los elementos esenciales de esta y, además, la referida vinculación se extendió en el tiempo a través de diversos contratos sucesivos con un objeto semejante. 208.
Antes que nada, procede recordar que aunque la demandante es abogada, y dado que este tipo de profesiones liberales están sujetas a la libertad e independencia del profesional (comoquiera que su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título universitario obtenido), si la realidad fáctica demuestra que quien ejerce esta profesión lo hace con sometimiento a las directrices de otro, es decir, bajo subordinación o dependencia, nada impide afirmar que se puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente. 209.
Sentado lo anterior, se tiene que la demandante, que estuvo vinculada por más de seis años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones), allega al plenario un cúmulo de piezas probatorias, tanto documentales como testimoniales, con el propósito de revelar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, por lo que su valor y pertinencia habrán de examinarse en orden a determinar su derecho a las prestaciones sociales, conforme al pluricitado principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que consagra el artículo 53 de la Constitución. 3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. 11Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 11 https://dle.rae.es/solución#3jeYZlZ Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 21 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los12 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día»,13 «15 días hábiles»;14 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive.15 De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso- administrativo.16 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) 10 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000- 2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001-23-31-000- 2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 22 días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. 17 141.
De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos,18 esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial),19 resalta y acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura», que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato», para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece. [Negrillas fuera del texto] 143.
El mismo criterio lo empleó en la sentencia CSJ SL4816-2015 (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 17 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Véase la sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 2015 sobre el «deber del juez de exponer las razones por las cuales se aparta de la doctrina probable». 19 A este respecto ver: Rafael Bustos Gisbert, «XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales», Revista española de Derecho Constitucional, n.º 95, (2012), 13 a 63 Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 23 recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección20 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,21 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».22 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,23 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
Y con base en las anteriores y otras consideraciones, unificó la jurisprudencia en los siguientes temas:
PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 24 (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 3.1.4.- Posición del Consejo de Estado sobre reintegro de retefuente y otros rubros pagados en razón de la celebración del contrato de prestación de servicios En lo que se refiere a estos temas, aunque no se encontró sentencia de unificación, la posición del Consejo de Estado es que es improcedente el reintegro de las sumas descontadas por concepto de retefuente y otros rubros pagados en razón de la celebración del contrato de prestación de servicios, tal como se observa en los extractos de fallos que se indican a continuación: a.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2013-01696-01 (0375- 2017), del 31 de marzo de 2022, C.P., Rafael Francisco Suárez Vargas, donde señaló: Lo propio ocurre con la solicitud de reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, debido a que no es dable acceder a esta pretensión por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, pues no era la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la entidad encargada de recepcionar los valores retenidos ni administrar dichos dineros.24 No se puede perder de vista que la desnaturalización de la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios no implica el reembolso de dineros que se hubiesen erogado por razón de su celebración. b.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018), del 17 de febrero de 2022, C.P., William Hernández Gómez, donde indicó: • Retención en la fuente 24 Sentencia del 6 de octubre de 2016 con ponencia del doctor William Hernández Gómez, rad. 68001-23-31- 000-2009-00146-01 (1773-15).
Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 25 Sobre el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, esta sección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, toda vez que, no era el DANE, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos dineros.
Además, la desnaturalización de la vinculación del demandante a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reembolso de dineros que se hayan erogado para su celebración25 c.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicación 150012333000201500223 01 (2884 – 2018), del 6 de octubre de 2022, M.P., César Palomino Cortés De otro lado, se observa que, en la sentencia apelada, se le ordenó a la entidad demandada, la devolución de la retención en la fuente realizada a la demandante durante el periodo de vinculación que tuvo con la entidad demandada, con ocasión de los contratos de prestación de servicios.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es el medio adecuado cuando se discuten temas laborales, en los siguientes términos “(…) se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub - judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión (…).”26 Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por la señora Andrea Amador Plata por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores.
De la misma forma, tampoco habrá lugar a cancelarle a la demandante lo correspondiente a las primas de póliza de cumplimiento generadas con ocasión de los contratos de prestación de servicios, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del 25 sentencia del 6 de mayo de 2021 en el proceso con radicación 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079- 2018).
Eider Orlando del Río Carrillo contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. 26 Sentencia del 13 de junio de 2013, Actor Alejandro Gómez Rodríguez, Demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 26 restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.27 ( Resaltado del Tribunal) d.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14), del 27 de abril de 2016, C.P., William Hernández Gómez, donde manifestó: Por último, la Subsección estima que no hay lugar a la devolución de los valores pagados por retención en la fuente, ni rete-ICA, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación “… este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión.”28 Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores. 4.- Relación y síntesis de las pruebas relevantes 4.1.- No se aportaron los contratos suscritos entre las partes; pero se allegaron certificaciones relacionadas con los mismos, que permiten sintetizar las situaciones que se indican enseguida.
Se aclara que la contabilización del término de interrupción entre contrato y contrato se hizo por este Tribunal en días hábiles, tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo de unificación emitida el 9 de septiembre de 2021, dentro de la radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016): Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato 07529 del 17 de enero de 2013 11 meses 17-01- 2013 16-11- 2013 $ 27.500.000 0 Prestar los servicios de apoyo a la gestión de la Oficina Asesora Jurídica del departamento, en la revisión y control de los documentos soportes para la 27 Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 250002325000200800655 01 (1422-2011). 28 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE.
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 29 (Certificación, consecutivo 002 expediente digital pág. 3). Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 27 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato expedición de personerías jurídicas de competencia del departamento de Casanare. 019030 del 18 de enero de 2014 6 meses 18-01- 2014 17-07- 2014 $ 13.800.000 41 Prestar los servicios de apoyo jurídico en las diferentes actuaciones administrativas y legales que adelante por competencia la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 126431 del 11 agosto de 2014, adición y prórroga 3 mes 1 mes 11-08- 2014 11-11- 2014 10-11- 2014 10-12- 2014 $ 6.900.000 $ 2.300.00 16 Prestar los servicios de apoyo jurídico en las diferentes actuaciones administrativas y legales que adelante por competencia la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 03432 del 14 de enero de 2015 4 meses 14-01- 2015 13-05- 2015 $ 9.200.000 21 Prestar los servicios de apoyo jurídico en las diferentes actuaciones administrativas y legales que se adelante por competencia de la Oficina Asesora Jurídica de la gobernación de Casanare. 102533 del 20 de mayo de 2015, adición y prórroga 4 meses 2 meses 20-05- 2015 20-05- 2015 19-09- 2015 19-11- 2015 $ 9.200.000 $ 4.600.000 3 Prestar los servicios de apoyo jurídico en las diferentes actuaciones administrativas y legales que se adelante por competencia de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Casanare. 195534 del 30 de 20 días 30-11- 2015 19-12- 2015 $ 1.533.333 6 Prestar los servicios de apoyo jurídico en las diferentes 30 (Certificación, consecutivo 002 expediente digital pág. 4). 31 (Certificación, consecutivo 002 expediente digital págs. 5 a 6). 32 (Certificación, consecutivo 002 expediente digital pág. 7) 33 (Certificación, consecutivo 002 expediente digital pág. 8) 34 (Certificación, consecutivo 002 expediente digital págs. 9 a 10) Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 28 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato noviembre de 2015 actuaciones administrativas y legales que se adelante por competencia de la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Casanare. 4.2.- Actividades del demandante según las certificaciones.
Se precisa que no hay actividades certificadas durante el año 2014. Sobre el año 2015, las certificaciones hacen alusión a los siguientes contratos y actividades: Contrato No. 034 del 14 de enero de 2015: 1.- Apoyar al personal asesor y profesional contratado en el análisis jurídico a las diferentes consultas que sean puestas a consideración por el jefe de la oficina. 2.- Apoyar la proyección de respuestas a derecho de petición y demás solicitudes allegadas por los entes de control y comunidad en general. 3.- Apoyar la proyección de actos administrativos que sean requeridos por la Oficina Jurídica del departamento de Casanare y que le sean asignadas por el jefe de la Oficina. 4.- Prestar apoyo y acompañamiento en las inspecciones judiciales a los asesores y/o profesionales contratados en desarrollo de las competencias de la Oficina Asesora Jurídica. 5.- Apoyar la elaboración de informes solicitadas por las demás dependencias de la gobernación de Casanare, así como los diferentes entes de control. 6.- Presentar informes mensuales de actividades de conformidad con las obligaciones. 7.- Las demás actividades que le sean asignadas por el jefe de la Oficina Jurídica en relación al objeto contractual. 8.- En el desarrollo del objeto contractual, el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continúo del Sistema de Gestión MECI CALIDAD.
Contrato No. 1025 del 20 de mayo de 2015: 1.- Apoyar al personal asesor y profesional contratado en el análisis jurídico a las diferentes consultas que sean puestas a consideración por el jefe de la oficina. Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 29 2.- Apoyar la proyección de respuestas a derecho de petición y demás solicitudes allegadas por los entes de control y comunidad en general. 3.- Apoyar la proyección de actos administrativos que sean requeridos por la Oficina Jurídica del departamento de Casanare y que le sean asignadas por el jefe de la Oficina. 4.- Prestar apoyo y acompañamiento en inspecciones judiciales a los asesores y/o profesionales contratados en desarrollo de las competencias de la Oficina Asesora Jurídica. 5.- Apoyar la elaboración de informes solicitadas por las demás dependencias de la gobernación de Casanare, así como los diferentes entes de control. 6.- Presentar informes mensuales de actividades de conformidad con las obligaciones. 7.- Las demás actividades que le sean asignadas por el jefe de la Oficina Jurídica en relación al objeto contractual. 8.- En el desarrollo del objeto contractual, el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión MECI CALIDAD.
Contrato No. 1955 del 30 de noviembre de 2015: 1.- Apoyar al personal asesor y profesional contratado en el análisis jurídico a las diferentes consultas que sean puestas a consideración por el jefe de la oficina. 2.- Apoyar la proyección de respuestas a derecho de petición y demás solicitudes allegadas por los entes de control y comunidad en general. 3.- Apoyar la proyección de actos administrativos que sean requeridos por la Oficina Jurídica del departamento de Casanare y que le sean asignadas por el jefe de la Oficina. 4.- Prestar apoyo y acompañamiento en inspecciones judiciales a los asesores y/o profesionales contratados en desarrollo de las competencias de la Oficina Asesora Jurídica. 5.- Apoyar la elaboración de informes solicitadas por las demás dependencias de la gobernación de Casanare, así como los diferentes entes de control. 6.- Presentar informes mensuales de actividades de conformidad con las obligaciones. 7.- Las demás actividades que le sean asignadas por el jefe de la Oficina Jurídica en relación al objeto contractual. 8.- En el desarrollo del objeto contractual, el contratista debe propender por aplicar las sugerencias y recomendaciones que la Oficina de Control Interno de Gestión y la Secretaría General impulsan para el fortalecimiento y mejoramiento continuo del Sistema de Gestión MECI CALIDAD.
Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 30 4.3.- El gobernador de Casanare, el 23 de noviembre de 2016, expidió la Resolución No. 0556, por medio de la cual negó en sede administrativa la reclamación hecha el 2 de noviembre de 2016, para que se declare la existencia de una relación laboral subordinada con la demandante desde el 25 de enero de 2012 hasta el 19 de diciembre de 2015.
(Consecutivo 002 expediente digital págs. 17 al 25 cuaderno principal). La resolución se notificó por aviso el 7 de diciembre de 2016, (consecutivo 002 expediente digital pág. 26 cuaderno principal). 4.4.- El 24 de diciembre de 2016, la accionante a través de apoderado judicial presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 0556 del 23 de noviembre de 2016.
(consecutivo 002 expediente digital págs. 27 a 28 cuaderno principal). 4.5.- El 29 de diciembre de 2016, el gobernador de Casanare emitió Resolución No. 0664, mediante la cual resolvió no reponer la Resolución No. 0556 de 2016, que negó la petición de la señora Yuny Aracely Guais. (consecutivo 002 expediente digital págs. 29 a 32 cuaderno principal).
Fue notificada por aviso el 19 de enero de 2017. (Consecutivo 002 expediente digital pág. 33 cuaderno principal). 4.6.- Se anexó registro fotográfico del puesto de trabajo, del carnet que pertenece a la entidad donde trabajó y constancias sobre capacitación ciudanía digital y servicio público digital. (Consecutivo 002 expediente digital pág. 37 al 41 cuaderno principal). 4.7.- Informe rendido por el representante legal de la parte demandada bajo la gravedad de juramento (consecutivo 030 C. principal expediente digital) donde señaló lo siguiente: Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 31 4.-8.- Funciones de la Oficina Asesora Jurídica según el Decreto 0323 de 2019: 5.- Valoración de las pruebas El acervo probatorio antes relacionado fue regular y oportunamente allegado al proceso, todas las pruebas son pertinentes, pues existe relación directa entre el Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 32 objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas son conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las mismas fueron aportadas en forma lícita; y finalmente, todas ellas son eficaces, si se tiene en cuenta que son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
La mayoría de pruebas relacionadas provienen de autoridad pública en ejercicio de sus funciones o con su intervención, es decir, tienen la naturaleza de documento público; además, no fueron tachadas de falsa ni demostrada su falsedad. 6.- ESTUDIO DEL CASO 6.1.- El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite celebrar contratos de prestación de servicios que se regulan por el derecho privado, en los cuales se pactan el objeto, las obligaciones de las partes, los honorarios pactados, el término y las demás condiciones que consideren pertinentes quienes los suscriben. 6.2.- Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que se citaron en precedencia, tales contratos tienen plena validez, a menos que la parte interesada, es decir, la contratista demuestre que dichos contratos simplemente sirvieron para disfrazar una relación laboral subordinada, carga procesal que le corresponde a la parte actora. 6.3.- Debe resaltarse que, en los términos señalados por las dos Corporaciones mencionadas, la diferencia esencial entre contrato de prestación de servicios y el denominado contrato realidad, es la subordinación del contratista con respecto al contratante. 6.4.- Es cierto, tal como lo indica la apelante, que es posible demostrar esa subordinación por cualquier medio probatorio, incluidos los indicios. 6.5.- Respecto de la prueba indiciaria, debe resaltarse que, según las previsiones de los artículos 240 a 242 del Código General del Proceso: ➢ Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. ➢ El juez puede deducir indicios de la conducta procesal de las partes. ➢ Y que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. 6.6.- En el presente caso, tal como se señaló, los contratos suscritos entre la demandante y el departamento de Casanare, no se allegaron; tampoco los informes que dice rindió la contratista en ejecución de los contratos referidos, a través de los cuales se hubiera podido establecer por lo menos las actividades realizadas por ella en el desarrollo de los mismos. 6.7.- En el recurso se indica que la demandante laboró en el horario de trabajo que el departamento de Casanare tenía fijado para sus servidores públicos, pero ese hecho no está probado. 6.8.- Para demostrar que la accionante laboró en las instalaciones de la gobernación de Casanare y con los medios que ésta le suministró, se aportaron unas fotografías Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 33 donde se ve un escritorio, un computador y una silla donde aparece una persona sentada, pero de acuerdo a las reglas de la sana critica, tales documentos solo acreditan esos elementos, más no lo que la accionante pretendía probar.
Similar situación ocurre con la fotografía del carnet y de la constancia de las capacitaciones a la que asistió. 6.9.- Al contabilizar el tiempo trabajado en el desarrollo de los contratos, en días hábiles, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 9 de septiembre de 2021, dentro de la radicación 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se constata que hubo un término de interrupción de 41 días entre los contratos de prestación de servicios No.075 del 17 de enero de 2013 y 0190 del 18 de enero de 2014, es decir, la relación no fue continua, al contrario de lo que indica el recurrente. 6.10.- Y finalmente, al no estar probadas las actividades que desarrolló la contratista, no es posible acoger los argumentos expuestos en la apelación ni deducir los indicios a que hace alusión la recurrente, pues en los términos de los artículos 240 a 242 del C.G del P., se requiere que el hecho indicador se encuentre probado, y que los indicios sean graves, convergentes y concordantes entre si y con relación a las demás pruebas del proceso, aspectos que brillan por su ausencia en el presente caso. 6.11.- Así las cosas, en conclusión, al contrario de lo que se indica en la apelación, ni siquiera están demostradas las actividades que ejecutó la demandante en ejecución de los contratos de prestación de servicios y menos la relación de subordinación, motivos más que suficiente para confirmar el fallo recurrido.
VII. COSTAS Sobre este asunto y reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria con la interposición del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 22 de agosto de 2023 a través de la cual negó las pretensiones, por las razones indicadas en las consideraciones. SEGUNDO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia. Radicación No. 850013333002-2017-00256-01 34 TERCERO.- DEVOLVER la actuación al Despacho de origen, cuando esta providencia se encuentre ejecutoriada, dejándose las constancias del caso.
Aprobada en Sala virtual del 16 de noviembre de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG