Yopal, septiembre catorce (14) de dos mil veintitrés (2023) Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 2 de diciembre de 2021, a través de la cual se declaró que la fundación demandada incumplió parcialmente el contrato de interventoría No. 0169 de 2012 y se dispuso su liquidación judicial, ordenando el pago de un saldo insoluto a cargo de la entidad demandante.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de controversias contractuales, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL “E.A.A.A.Y. E.I.C.E ESP.”, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “FIDET” en la cual formula las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR que la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “FIDET” incumplió con las obligaciones pactadas en el contrato de interventoría No. 0169 de 2012.
Segunda: ORDENAR la liquidación judicial del referido contrato. Tercera: como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a FIDET a pagar: La cláusula penal acordada en la suma de DOCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($12.757.618). El valor de SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($63.788.092,50) que fueron cancelados por la demandante por concepto de anticipo.
Los intereses corrientes del valor del anticipo generados a partir del 26 de febrero de 2013, fecha en que se realizó el desembolso por dicho concepto. Cuarta: ORDENAR a la demandada que cancele las costas y agencias en derecho (fls. 3 y 4 ítem 01 carpeta principal I c. primera instancia). Fundó las mismas en los HECHOS que a continuación se relacionan: El 28 de diciembre de 2012 se suscribió entre la EAAAY y la fundación FIDET contrato de consultoría cuyo objeto correspondía a “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA PARA LA REALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA PROYECTOS PRIORIZADOS EN LOS SECTORES: AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN EL MUNICIPIO DE YOPAL, DEPARTAMENTO DE CASANARE”, por una valor de CIENTO VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS ($127.576.185) y un plazo de ejecución de seis meses.
Además se estipuló como cláusula penal pecuniaria el 10% del valor del contrato. El 13 de febrero de 2013 se firmó acta de inicio del referido contrato. La entidad contratante canceló a FIDET la suma de SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($63.788.092,50), correspondiente al 50% del valor del contrato, por concepto de anticipo.
Desde el inicio de la ejecución del contrato a la fecha de presentación de la demanda la fundación contratista no había presentado ningún informe frente al cumplimiento de las obligaciones adquiridas, pese a los requerimientos efectuados por la EAAAY (fls. 3 y 4 ítem 001 carpeta principal I c. primera instancia).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de sus pretensiones señala el señor apoderado de la parte accionante que, de conformidad con lo previsto por el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 este medio de control es la vía judicial adecuada para dirimir este tipo de controversias tal como se desprende de lo previsto en el estatuto de Contratación contenido en la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia sobre la materia en la que se ha indicado que cuando existe diferencias en el desarrollo de un contrato estatal deben ser dirimidas en sede judicial (fl. 4 ítem 001 carpeta principal I c. primera instancia).
ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 4 de febrero de 2016 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 002 carpeta principal I c. primera instancia), el que a través de auto proferido el 8 de abril del mismo año la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (ítem 03 carpeta principal I c. primera instancia).
Dentro del término concedido para el efecto la fundación demandada al pronunciarse sobre el líbelo introductorio se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas porque cumplió con las actividades contratadas y acató lo pactado en el contrato de interventoría No. 0169 de 2012, al punto que las partes suscribieron acta de terminación del mismo (fls. 1 a 4 ítem 005 carpeta principal I c. primera instancia).
DEMANDA DE RECONVENCIÓN La FUNDACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “FIDET” presentó demanda de reconvención contra la EAAAY, en la que formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar que la FUNDACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “FIDET” cumplió con las obligaciones pactadas en el contrato No. 0169 de 2012 suscrito con la entidad demandante, cuyo objeto correspondía a realizar la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA PARA LA REALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA PROYECTOS PRIORIZADOS EN LOS SECTORES: AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN EL MUNICIPIO DE YOPAL, DEPARTAMENTO DE CASANARE”.
Segunda: liquidar judicialmente el referido contrato. Tercera: como consecuencia de lo anterior, condenar a la EAAAY a pagar: La suma que resulte de la liquidación del contrato efectuada en sede judicial, la cual solicitó fuera actualizada para el momento de la condena. Los intereses moratorios sobre la suma que resulte de la liquidación judicial del contrato de interventoría No 0169 de 2012.
Cuarta: condenar en costas y agencias en derecho a la accionante (fls. 1 y 2 ítem 001 carpeta demanda de reconvención c. primera instancia). Fundamento tales peticiones en los HECHOS que a continuación se sintetizan: El 28 de diciembre de 2012 se suscribió entre la EAAAY y la fundación FIDET contrato de consultoría cuyo objeto correspondía a “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA PARA LA REALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA PROYECTOS PRIORIZADOS EN LOS SECTORES: AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN EL MUNICIPIO DE YOPAL, DEPARTAMENTO DE CASANARE” por una valor de CIENTO VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS ($127.576.185) y un plazo de ejecución de seis meses.
El 13 de febrero de 2013 se firmó acta de inicio del referido contrato. El 6 de mayo del mismo año el señor alcalde y el jefe de la oficina asesora de planeación de Yopal presentaron ante la secretaría técnica del OCAD departamental de Casanare el proyecto en fase III para la construcción de redes de acueducto, alcantarillado sanitario y pluvial en la zona de expansión nororiental parte baja, Yopal Casanare, Orinoquía, derivado del objeto de la consultoría del contrato 170 de 2013 y del contrato de interventoría al mismo, 169 de esa anualidad.
Entre las partes se suscribieron los siguientes documentos en desarrollo del contrato de interventoría: Doce actas de Comités Técnicos adelantados entre los meses de febrero y noviembre de 2013. El 9 de agosto de esa anualidad otrosí No. 001 al contrato No. 169 de 2012. El 28 de esos mismos mes y año acta de suspensión por el término de 2 meses y 15 días.
El 12 de noviembre siguiente, acta de reinicio. El 5 de diciembre de 2013 la fundación FIDET radicó ante la EAAAY informe final de interventoría. El 11 de ese mismo mes y año se suscribió entre las partes acta de terminación de los contratos de interventoría 169 y de consultoría 170 ambos de 2012. El 19 de febrero de 2014 la jefe de la oficina asesora de planeación de Yopal radicó en la EAAAY el oficio No. 102.53.04119 en el que se refiere que como único producto de la consultoría No. 169 de 2012 se estructuró el proyecto “CONSTRUCCIÓN DE ALCANTARILLADO PLUVIAL EN EL CENTRO POBLADO DEL CORREGIMIENTO DE MORICHAL, MUNICIPIO DE YOPAL” el que sería presentado por parte del gerente de la EAAAY ante el Ministerio de vivienda, Ciudad y Territorio.
El 11 de agosto de 2015 la FUNDACIÓN MÉTODOS en su condición de contratista de la consultoría No. 170 de 2012 a la que FUNDET le hacía interventoría en virtud del contrato No. 169 de 2012, informa a la EAAAY que entregó la totalidad de los productos contratados y realizó la gestión de recurso para la financiación de dichos proyectos. El 16 de marzo de 2016 el supervisor del contrato de consultoría No. 170 de 2012 rindió informe sobre el estado de ese proceso contractual en el que se señaló que se cumplió con el objeto del mismo como se desprende del acta de terminación y que se encuentra pendiente de liquidación. A la fecha de presentación de la demanda de reconvención la EAAAY no ha liquidado el contrato de interventoría No. 169 de 2012 (fls. 2 a 5 carpeta demanda de reconvención c. primera instancia).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de sus pretensiones señala el señor apoderado de la fundación demandante en reconvención que, de conformidad con lo previsto en los artículos 4, 5, 25, 26, 27, 50 y 60 de la Ley 80 de 1993, la Ley 446 de 1998 y el artículo 1602 del Código Civil, son procedentes las pretensiones formuladas e invocó el principio iura novit curia para relevarse de señalar el concepto de violación, pues refiere que basta con el relato factico en este tipo de procesos para que el juez realice el estudio respectivo sobre procedencia de las pretensiones (fls. 5 y 6 ítem 001 carpeta demanda de reconvención c. primera instancia).
Mediante proveído de 3 de septiembre de 2018 se tuvo por no contestada la demanda de reconvención (ítem 006 carpeta demanda de reconvención c. primera instancia) y por auto de 13 de mayo de 2021 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal avocó conocimiento del sub lite (ítem 009 cuaderno principal I c. primera instancia). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La fundación FUDET reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la demanda de reconvención, resaltando que de acuerdo con el material probatorio recaudado se puede evidenciar que cumplió a cabalidad con las obligaciones del contrato de interventoría No. 0169 de 2012 suscrito con la EAAAY, y en consecuencia, ésta debe cancelar el saldo insoluto sin descontar la sanción penal como lo sugiere la liquidación propuesta por el perito (ítem 17 carpeta de pruebas c. primera instancia).
Por su parte la EAAAY, en su escrito final indica que, por parte de ese empresa no se incurrió en incumplimiento contractual debido a que atendió cada una de las obligaciones pactadas, en cambio la fundación contratista no acató ninguna de las obligaciones a su cargo, pues nunca hizo entrega formal de los informes de interventoría; que el incumplimiento del interventor se hace latente por cuanto en la liquidación judicial del contrato de consultoría objeto de vigilancia y control solamente se tuvo por presentado uno de los siete productos que debía entregar la consultoría a la EAAAY, lo que permite evidenciar que no se cumplió con el objeto contractual de la interventoría en tanto, no se brindó la asesoría necesaria a la empresa para que el consultor atendiera las obligaciones a su cargo (ítem 18 carpeta de pruebas c. primera instancia).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 2 de diciembre de 2021, en la que en lo pertinente resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que la Fundación de Investigación y Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano (FIDET), ejecutó parcialmente las obligaciones pactadas en el Contrato No. 0169 de 2012, suscrito con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE -ESP.
SEGUNDO: DECLARAR que la Fundación de Investigación y Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano (FIDET), incumplió parcialmente las obligaciones pactadas en el Contrato No. 0169 de 2012, suscrito con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE -ESP, razón por la cual, se le condena por el valor establecido en la cláusula penal pecuniaria del contrato, suma que le fue descontada al momento de realizar la liquidación judicial en el numeral 2.6.6.3 de esta sentencia.
TERCERO: LIQUIDAR judicialmente el contrato No. 0169 de 2012, suscrito entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE -ESP y la Fundación de Investigación y Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano (FIDET), en los términos de la tabla establecida en el numeral 2.6.6.3 de esta sentencia, acorde con ella, la Fundación de Investigación y Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano (FIDET), tiene como saldo a favor la suma de Veinte millones quinientos cuarenta y ocho mil siete pesos M/Cte ($ 20.548.007).
CUARTO: CONDENAR a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE -ESP a pagar a favor de la Fundación de Investigación y Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano (FIDET) la suma de Veinte millones quinientos cuarenta y ocho mil siete pesos M/Cte ($ 20.548.007), a título de saldo insoluto del contrato No. 0169 de 2012.
QUINTO: ORDENAR a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE -ESP, que el saldo a favor del contratista, sean ajustados al valor siguiendo para ello, el desarrollo de la fórmula señalada en la motivación de esta sentencia, de conformidad con lo ordenado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Igualmente, dese cumplimiento a esta sentencia dentro del término consagrado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Las sumas reconocidas, además, devengarán intereses en la forma prevista en el referido artículo.
SEXTO: NO CONDENAR en costas en la instancia.
SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda y la demanda de reconvención. (…)".). Como fundamentos de la precitada decisión el a quo consideró que: Luego de verificado el material probatorio en conjunto se pudo determinar que, el objeto del contrato consistía en realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera al contrato 170 de 2012 el cual a su vez tenía por objeto la realización de estudios y diseños para proyectos prioritarios en los sectores agua potable y saneamiento básico en el municipio de Yopal, en el que se pactó la entrega de siete (7) estudios y diseños priorizados.
En esa medida, la fundación FIDET debía ejercer el control y seguimiento en los referidos componentes, con la finalidad de informar a la EAAAY sobre las irregularidades que encontrara en desarrollo del contrato de consultoría. Las obligaciones contenidas en el contrato de interventoría No. 0169 de 2012 eran de medio y no de resultado. Por lo tanto, no existían productos tangibles más allá de los informes de seguimiento y vigilancia sobre la actividad del consultor y no estaba obligado a garantizar el cumplimiento del objeto de la consultoría por lo que no puede predicarse el incumplimiento del contrato de interventoría por la no entrega de los productos de la consultoría. El contratista incumplió algunas de las obligaciones a su cargo, tales como la presentación del informe final de ejecución del contrato, el cumplimiento de las normas de gestión documental para la radicación de informes parciales, la falta de aprobación de cambio de personal de dirección de la interventoría y la realización y verificación de los informes financieros que permitieran efectuar la liquidación tanto del contrato de consultoría como del de interventoría. En relación con la EAAAY dijo que ésta no incurrió en incumplimiento de las obligaciones a su cargo y su actuar estuvo acorde con el marco legal que regula este tipo de contratos, motivo por el cual desestimó las pretensiones formuladas por la fundación en la demanda de reconvención. El Juzgado de primera instancia concluyó: “(…) Del análisis del acervo probatorio incorporado en forma regular y oportuna al presente proceso se establece entonces que: 2.7.1.
Existió una ejecución parcial del contrato de interventoría No. 0169 de 2012, la cual ascendió a la suma de noventa y siete millones noventa y tres mil setecientos diecinueve pesos m/cte ($97.093.719). 2.7.2. Se presentó un incumplimiento parcial por parte del contratista, del contrato No. 0169 de 2012, que da lugar a la aplicación de la cláusula penal pecuniario dispuesta en el contrato, al no acreditarse probatoriamente perjuicios mayores, y correspondiente a Doce Millones Quinientos Setenta y Cinco Mil Seiscientos Diecinueve Pesos M/cte ($12.575.619). 2.7.3.
Dentro de la ejecución del contrato No. 0169 de 2012, se había presentado el pago de un anticipo correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato y que correspondían a la suma de Sesenta y Tres Millones Setecientos Ochenta y Ocho Mil Noventa y Tres Pesos M/cte ($63.788.093), suma que deberá ser descontada, del valor a favor del contratista.
(…)” El valor de NOVENTA Y SIETE MILLONES NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS ($97.093.719) lo obtuvo de sumar el costo de personal y los costos directos relativos a las actividades que fueron ejecutadas por la fundación FIDET y que tuvo por acreditas de conformidad con las pruebas aportadas, una vez descontados el valor del anticipo y de la cláusula penal pecuniaria arribó a la conclusión que, la EAAAY debía cancelar a la interventoría la suma de VEINTE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SIETE PESOS ($20.548.007) y un saldo sin ejecutar a favor de la entidad contratante por la suma de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($30.482.466), como se desprende de la liquidación efectuada por el Despacho visible a folios 15 y 17 del ítem 34 del cuaderno principal II de la carpeta de primera instancia del expediente digital.
No condenó en costas y agencias en derecho al no observar conducta temeraria o mala fe en el desarrollo del proceso (ítem 34 cuaderno principal II c. primera instancia). RECURSO DE APELACIÓN La EAAAY apeló el fallo de primera instancia solicitando que, se revoquen los numerales tercero, cuarto y quinto de la referida providencia por dos razones, a saber: la primera relacionada con la falta de entrega formal de informes y productos por parte del interventor y la segunda porque el incumplimiento del consultor está comprobado porque únicamente hizo uno de los siete proyectos contratados, lo que lleva a concluir que la interventoría no atendió las obligaciones que le asistían en relación con la vigilancia y control de dicha consultoría. En consecuencia, en lugar de ordenar que la EAAAY cancele el saldo insoluto como lo dispuso el a quo se debe acoger la liquidación contenida en el dictamen, en la que se proyectó que FIDET debía devolver a la EAAAY la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS ($56.918.144), atendiendo los productos que fueron entregados en el marco del contrato de consultoría frente al cual la referida fundación ejercía la interventoría (ítem 035 cuaderno principal II c. primera instancia).
El a quo mediante auto de 7 de abril de 2022 se abstuvo de reconocer personería adjetiva a la apoderada de la EAAAY que presentó la alzada y tuvo por no presentado el recurso (ítem 42 cuaderno principal II c. primera instancia); decisión contra la que se interpuso recurso de reposición y subsidio queja (ítem 45 cuaderno principal II c. primera instancia), el primero de los cuales se resolvió negativamente con proveído de 11 de agosto de esa anualidad; y, en consecuencia, se concedió el recurso de queja (ítem 48 cuaderno principal II c. primera instancia).
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso ingresó por reparto el 24 de los precitados mes y año (ítem 002 c. segunda instancia) fue repartido al despacho sustanciador el 31 siguiente, el que por auto del 8 de septiembre de ese año tuvo por mal denegado el recurso de apelación y en su lugar se dispuso su admisión (ítem 006 c. segunda instancia) y se ingresó al Despacho para fallo el 27 de octubre de 2022 (ítem 008 c. segunda instancia).
De otra parte se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa del proceso.
CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control si se tiene en cuenta que, el fallo de primera instancia fue proferido por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues la entidad demandante y demandada en reconvención es es una entidad estatal, cuya existencia no requiere prueba por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.) y la fundación demandada y demandante en reconvención FUNDACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “FIDET” es persona jurídica cuya existencia se encuentra debidamente demostrada con el certificado de existencia y representación legal visible a folios 44 a 48 del ítem 01 del cuaderno principal I carpeta primera instancia del expediente digital.
La parte actora cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º. del artículo 161 del C. P. A. C. A., según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial II para Asuntos Administrativos de Yopal, calendada 3 de febrero de 2016 (fl. 49 del ítem 001 cuaderno principal I c. primera instancia).
Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal J) del numeral 2: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…). En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
Teniendo en consideración que, las partes suscribieron acta de terminación el 11 de diciembre de 2013 (fls. 48 y 49 ítem 09 carpeta de pruebas c. primera instancia), que entre el 7 de diciembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 se efectúo el trámite de conciliación prejudicial (fl. 49 ítem 001 cuaderno principal I c. primera instancia); y, que la demanda se presentó el 4 de febrero del precitado año (ítem 002 cuaderno principal II c. primera instancia), la acción no se encuentra caducada, atendiendo a la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si ¿es procedente revocar los numerales tercero, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia para declarar que el contratista de interventoría incumplió el contrato al no haber radicado en debida forma los informes a su cargo y por haberse probado que el consultor frente a quien debía ejercer control y vigilancia incumplió con el contrato? 5.- EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: en relación con el contrato de interventoría el numeral 2º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, prevé: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 2o.
Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. De otra parte, sobre este tipo de contratación en la Ley 1474 de 2011, se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL.
Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.
Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
PARÁGRAFO 1 o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.
PARÁGRAFO 2 o. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011_pr001.html ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
PARÁGRAFO 1 o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2000 <sic, es 2002> quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
PARÁGRAFO 2 o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal: k) <sic> <Literal CONDICIONALMENTE exequible> El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
PARÁGRAFO 3 o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
PARÁGRAFO 4 o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011_pr001.html ARTÍCULO
85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
PARÁGRAFO. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.”
5.2. DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB LITE: en relación con la naturaleza del contrato de interventoría el H. Consejo de Estado en sentencia hito sobre este asunto, manifestó lo siguiente: “(…) 8.1 definió el concepto y alcance de la naturaleza del contrato, así: La mayoría de los tratados y manuales de derecho de contratos, contienen capítulos referidos a la formación, contenido, causa, efectos, etc., pero desde la perspectiva de la teoría general del contrato se acusa la falta de un análisis detallado de la naturaleza jurídica del mismo.
Una manera de aproximar el concepto, está representada en los elementos naturales. Tradicionalmente, los elementos naturales son identificados con las normas supletorias y dispositivas, esto es, con las normas incluidas en las leyes y códigos que pueden ser derogadas por las partes en relación con el contrato particular, pero que, ante el silencio de las mismas entran a hacer parte del contenido del mismo.
Este concepto resulta de suma utilidad y lo acoge en la medida en que tales normas constituyen, en efecto, lo que la doctrina entiende como naturaleza del contrato, pero sólo parcialmente. La naturaleza de un contrato comprende más que ello. Los mismos artículos transcritos del Código Civil [1603] y el Código de Comercio [871] señalan otras fuentes para la interpretación e integración del contenido contractual, como son la buena fe, la costumbre y la equidad natural, los cuales tendrán aplicación, independientemente de las disposiciones legales, en función de la naturaleza jurídica del contrato.
Esto significa que será diferente la conformación de un contenido contractual de acuerdo con los elementos mencionados, si la naturaleza jurídica de un contrato es tal o cual, es decir, si se trata de un contrato de compraventa o de uno de permuta, de un contrato de mandato o de uno de consultoría, de uno de concesión o de uno de prestación de servicios.
La naturaleza jurídica de un contrato puede definirse como el cauce sobre el cual transcurre la corriente de las disposiciones contractuales, las cuales tienen como afluentes a las normas jurídicas, la común intención de las partes, la buena fe, la costumbre y la equidad natural. Al nacimiento de esa corriente concurre la causa, en el recorrido de la misma y en su desembocadura están presentes los efectos, y hacen las veces de dique, para impedir su desbordamiento, las normas imperativas.
El cauce ha sido construido sobre bases prácticas primero, y dogmáticas después, para, posteriormente, ser consagrado positivamente en diferentes períodos de la evolución jurídica, y moldeado en función de las necesidades materiales de los particulares y del Estado. Así, pueden existir disposiciones contractuales incorporadas por las partes que estén por fuera del cauce que constituye la naturaleza jurídica del mismo, y en tales circunstancias, corresponderá calificarlas como ajenas a su naturaleza.
La naturaleza jurídica de un contrato es un concepto supralegal, que se ha venido construyendo con el paso de los siglos. El tipo contractual y el desarrollo que la ley hace de él, aun cuando coincidentes con la naturaleza jurídica del contrato, constituyen una exteriorización de la misma que no la abarca en su totalidad. Tan es así, que los artículos mencionados antes [1501, 1603, 1621 del Código Civil; 871 del Código de Comercio; 40 de 80 de 1993] se refieren a los elementos naturales del contrato y a la naturaleza del mismo, sin precisar en qué consisten, pero dicen claramente las consecuencias que tales figuras entrañan para la formación, interpretación, calificación, integración y efectos del contrato.
En el mismo sentido, existen contratos atípicos, e incluso innominados (franquicia, concesión mercantil, outsourcing, distribución, leasing, factoring, etc.) que a pesar de no contar con una regulación legal resultan válidos, y de ellos también se predica una naturaleza jurídica que circunscribe contenido y efectos. 8.2. Habida cuenta de lo anterior y con el propósito de determinar si las prestaciones referidas resultan ser de la naturaleza del contrato de interventoría, es de suma utilidad comenzar el análisis respectivo a partir de diferentes perspectivas, que en este caso, no son excluyentes, sino complementarias. 8.2.1 Con fundamento los artículos 28 y 29 del Código Civil, aprecia el criterio de interpretación gramatical, de conformidad con el cual se consulta el diccionario de de, donde aparece como segunda acepción de “interventor”, la de “persona que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones para asegurar su corrección”. 8.2.2 Desde la perspectiva legal, a la cual también remiten los artículos referidos, se tiene que el artículo 32 de 80 de 1993 en el numeral 1, al tratar el contrato de obra hace referencia a la interventoría pero no la define, como tampoco lo hace ese artículo en su numeral 2, incisos 2 y 3, cuando se refiere la interventoría como una modalidad de consultoría, ni el artículo 53 del mismo estatuto, en el cual se prescribe respecto de la responsabilidad de los interventores.
No obstante, una norma jurídica, y a la vez técnica, de la mayor importancia para efectos del caso concreto, el Decreto 2090 de 1989 “por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura”, en el numeral 6 indica que “se entiende por interventoría el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción”.
Por último, la jurisprudencia de del Consejo de Estado ha afirmado que el contrato de interventoría “tiene por objeto supervisar o vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato”. 8.3 En ese orden de ideas, hace parte de la naturaleza del contrato que el interventor controle, supervise, vigile, fiscalice las obras, pero no que elabore presupuestos, cantidades y especificaciones técnicas, razón por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato, un interventor no está obligado a cumplir con tales actividades, salvo que dentro del clausulado correspondiente, en el caso sometido al análisis de, hubiera asumido esa obligación de manera expresa, dado que la autonomía de las partes –como fundamento básico de la contratación de acuerdo con los artículos 1602 del Código Civil y 32 de 80 de 1993, entre otros– permite que los particulares y el Estado acuerden libremente sus obligaciones y derechos, en tanto que con ello no se afecte el orden público.
(…) 8.3.2. Estas obligaciones se atribuyen al interventor aun cuando consten en un contrato del cual no es parte, pues la doctrina en casos como el presente, bajo la denominación de coligación negocial ha explicado la interdependencia que entre dos contratos se establece, la cual puede ser voluntaria, cuando específicamente se ha hecho depender un contrato del otro por la común intención expresa de las partes, o funcional, cuando resulta de la unidad de la función perseguida, es decir, cuando las diferentes relaciones contractuales tienden a realizar un fin práctico único, de acuerdo con el significado objetivo de la operación social y económica.
Los efectos que la coligación origina no obedecen a prescripciones legales específicas de los tipos contractuales, sino a la interpretación de la común intención de contratantes y de la función práctica del negocio. La interdependencia de las relaciones es, como su nombre lo indica, recíproca, en el sentido que la suerte de cada contrato está condicionada a la del otro; no obstante, existen supuestos de coligación en los cuales sólo la suerte de un contrato depende de la del otro o solo algunos aspectos específicos de un contrato dependen de los del otro, mientras que el otro contrato u otros aspectos de ese contrato permanecen por fuera de tal dependencia. En tal sentido, ha caracterizado la interventoría como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría. (…)” <Subraya la Sala> Ahora, en relación con la finalidad de los contratos de interventoría en un pronunciamiento posterior, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, precisó: “(…) Al punto, resulta oportuno recordar que, como lo ha considerado esta Corporación, el contrato de interventoría “es una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de contratos”, conforme al deber impuesto a las entidades en el artículo 14.1 de la Ley 80 de 1993.
En razón a ello, corresponde al interventor “la labor de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales”. Tal control correspondía a la interventoría en los términos del contrato suscrito en este asunto, en el que, si bien fueron pactadas sus obligaciones con términos generales, es claro que se encontraba a cargo del control de los aspectos técnicos, legales, administrativos y financieros de las obras contratadas (…)”. <Destacado por fuera del original>
5.3. DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan y que tienen que ver con los puntos objeto de apelación, se encuentran debidamente acreditados: AÑO 2013 Se suscribieron por parte del Comité Técnico del Contrato No. 170 de 2012 en la que asistieron el contratista Fundación Métodos, el Interventor FUDET, el supervisor de los contratos de consultoría e interventoría y el Director Técnico de la EAAAY, las siguientes actas: Acta No. 01 de Comité Técnico de Consultoría del 25 de febrero (fls. 14 a 16 ítem 06 cuaderno principal I c. primera instancia).
Acta No. 02 de Comité Técnico de Consultoría del 10 de marzo (fls. 17 a 19 ítem 06 cuaderno principal I c. primera instancia). Acta No. 03 de Comité Técnico de Consultoría del 26 de marzo (fls. 20 a 22 ítem 06 cuaderno principal I c. primera instancia). Acta No. 04 de Comité Técnico de Consultoría del 8 de abril (fls. 23 a 25 ítem 06 cuaderno principal I c. primera instancia).
Acta No. 05 de Comité Técnico de Consultoría del 22 de abril (fls. 26 y 27 ítem 06 cuaderno principal I c. primera instancia). Acta No. 06 de Comité Técnico de Consultoría del 14 de mayo (fls. 28 a 30 ítem 006 cuaderno principal I c. primera instancia). Acta No. 07 de Comité Técnico de Consultoría del 27 de mayo (fls. 31 y 32 ítem 006 cuaderno principal I c. primera instancia).
Acta No. 08 de Comité Técnico de Consultoría del 18 de junio (fls. 33 a 35 ítem 006 cuaderno principal I c. primera instancia). Acta No. 09 de Comité Técnico de Consultoría del 2 de julio (fls. 36 a 38 ítem 006 cuaderno principal I c. primera instancia). Acta No. 10 de Comité Técnico de Consultoría del 30 de julio (fls. 39 a 41 ítem 006 cuaderno principal I c. primera instancia).
Acta No. 11 de Comité Técnico de Consultoría del 20 de agosto (fls. 42 a 44 ítem 006 cuaderno principal I c. primera instancia). Acta No. 12 de Comité Técnico de Consultoría del 25 de noviembre (fls. 45 a 47 ítem 006 cuaderno principal I c. primera instancia). Se recibieron los siguientes informes, en los que se impuso sello de recibido de comunicación oficial de la EAAAY: Informe mensual No. 1 técnico, administrativo, financiero y ambiental de los contratos de consultoría No. 170/2012 e interventoría 169/2012 radicado el 13 de marzo (fls. 48 a 139 ítem 006 cuaderno principal I c. primera instancia).
Informe mensual No. 2 técnico, administrativo, financiero y ambiental de los contratos de consultoría No. 170/2012 e interventoría 169/2012 radicado el 15 de abril (fls. 140 a 191 ítem 006 y 1 a 158 ítem 007 cuaderno principal I c. primera instancia). Informe mensual No. 3 técnico, administrativo, financiero y ambiental de los contratos de consultoría No. 170/2012 e interventoría 169/2012 radicado el 14 de junio (fls. 12 a 47 ítem 06 cuaderno principal I c. primera instancia).
Informe mensual No. 4 técnico, administrativo, financiero y ambiental de los contratos de consultoría No. 170/2012 e interventoría 169/2012 radicado el 17 de junio (fls. 192 a 220 ítem 007 y 1 a 45 ítem 008 cuaderno principal I c. primera instancia). Informe mensual No. 5 técnico, administrativo, financiero y ambiental de los contratos de consultoría No. 170/2012 e interventoría 169/2012 radicado el 22 de julio (fls. 46 a 79 ítem 008 cuaderno principal I c. primera instancia y 1 a 78 ítem 001 cuaderno principal II c. primera instancia).
Informe mensual No. 6 técnico, administrativo, financiero y ambiental de los contratos de consultoría No. 170/2012 e interventoría 169/2012 radicado el 16 de agosto (fls. 79 a 139 ítem 01 y 1 a 53 ítem 02 cuaderno principal II c. primera instancia). En audiencia de pruebas adelantada el 10 de septiembre de 2019 se recibió el testimonio del señor BLADIMIR CASTRO AVELLANEDA (ítems 13, 15, 15.1.1. y 15.1.2. cuaderno principal II c. primera instancia), quien fungía como supervisor de los contratos de consultoría No. 170/2012 y de interventoría No. 169/2012, quien en relación con los puntos de apelación dijo: La fundación contratista FIDET hizo entrega de 6 informes de avance y a la fecha de suscripción del acta de terminación, esto es el 11 de diciembre de 2013, entregó informe final de interventoría. El protocolo para la radicación de informes de avances tanto del contrato de consultoría como de interventoría en el marco de los mencionados contratos consistía en realizar Comités Técnicos con la participación del consultor, el interventor en compañía del supervisor y el director técnico de la EAAAY, una vez aprobados en dichos comités se debían radicar en ventanilla de la empresa.
Recibió directamente los informes que se aprobaron luego de cada comité. Sin embargo, no pudieron ser radicados en el proceso contractual por falta de observancia de normas de gestión documental, pues exigían que se debía entregar en un encarpetado diferente al que se presentó garantizando la conservación de los documentos, pese a ello, refiere que el mismo avaló los informes.
No se pudo liquidar el contrato de interventoría por la omisión en la entrega de los informes financieros de los dos contratos, requisito pactado en el contrato No. 169/2012. Refiere que se adelantaron entre 10 y 12 Comités Técnicos en el tiempo de ejecución del contrato de interventoría. Suscribió el acta de terminación ante el cumplimiento del plazo y por haberse cumplido por parte de la contratista sus obligaciones como interventor.
En oficio No.811.16.01.08744.19 de 13 de mayo de 2019 el gerente de la EAAAY rindió informe sobre los hechos relacionados con la apelación, en el que se lee: “Dando cumplimiento al auto de decreto de pruebas proferido por su despacho en audiencia inicial celebrada el pasado 04 DE FEBRERO del año en curso, me permito remitir el presente INFORME BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO, de conformidad con las precisiones del art. 195 del C.G. del Proceso, cuyo interrogante respondo a usted, en los siguientes términos: i) Rendir informe escrito bajo juramento sobre los hechos debatidos en la demanda que tengan relación directa con la empresa de Servicios públicos que representa en especial en el Numeral 7.3.1. del folio 9º de la demanda de Reconvención. Este numeral señala: 7.3.1.
"Se oficie al representante legal de la EAAAY para que mediante informe bajo juramento indique si los productos del contrato de Consultoría No. 170 de 2012, que tuvo por objeto "ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA PROYECTOS PRIORITARIOS EN LOS SERCOTRES DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN EL MUNICIPIO DE YOPAL" sirvieron de base o fueron presentados ante alguna entidad del orden nacional o local para la obtención de recursos, firma de contratos o convenios y si los mismos fueron tenidos para la ejecución de obras en caso afirmativo deberá indicar cuáles indicando plenamente el número de contrato, valor, la duración y su estado, anexando toda la documentación relacionada.
Igualmente deberá Indicar donde reposan los estudios, diseños y diagnósticos derivados del contrato 170 de 2012, suscrito entre la EAAAY y la fundación Métodos, precisar si los mismos han sido útiles, si van a ser utilizados y porque razón no han sido usados. Igualmente deberá indicar en donde reposan los documentos derivados del contrato de Interventoría No. 169 de 2012; precisar si los mismos han sido útiles y porque razón no han sido utilizados.
Rta/1) Revisada la base de datos del sistema documental de esta empresa, no se encontró ninguna certificación, ni radicado de proyectos o productos derivados del contrato de consultoría No. 170 de 2012 que haya servido de base o se haya radicado ante alguna entidad del orden nacional o local para la obtención de recursos, firma de contratos o convenios. 2.
En cuanto al recibo de los productos se precisa a su despacho, que el contrato No. 170 de 2012 fue demandado a través del medio de control 2016-064, cuyas pretensiones fueron la declaratoria de Incumplimiento y liquidación judicial del mismos, proceso que fue fallado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare en sentencia del 24 de agosto de 2018, el cual decreta: i) El incumplimiento parcial de contrato solo se reconoce un producto como recibido (Plan parcial de la estrella Bon Habitad), ii) declara incumplida las demás obligaciones, iii) ordena la liquidación judicial en abstracto del contrato, y ¡v) condena a la demandada al pago de costas a favor de la EAAAY.
Actualmente el proceso se encuentra en apelación ante el Consejo de Estado, recurso interpuesto por la parte demandada. 3. Algunos de los documentos que hacen parte de este proceso reposan en la Dirección Técnica de la EAAAY, sin embargo, a los mismos por no habérsele dado un recibo oficial conforme se demostró en el proceso adelantado por el Tribunal, no han sido indexados oficialmente en el Archivo de la entidad.” (ítem 04 cuaderno de pruebas c. primera instancia).
En la ampliación del dictamen pericial rendido por la FUNDACIÓN ORINOQUENSE RAMÓN NONATO PÉREZ el 16 de enero de 2020 en relación con los soportes de la ejecución del contrato de consultoría para realizar una de las liquidaciones propuestas, se señaló: “(…) De acuerdo a lo solicitado por el señor juez en audiencia realizada el día 24 de octubre de 2019 se procedió a dar recibo el día 07 de noviembre del año en curso de los documentos requeridos para realizar una proyección de liquidación al contrato de interventoría N.169 de 2012 suscrito entre la fundación FIDET y la EAAAY.
A continuación, se enlista los documentos recibidos por parte de FIDET: Informe de inversión a folio 1 y 2 Soportes de costos de personal desde el folio 3 hasta el folio 19 Soportes de costos directos desde el folio 20 hasta el folio 25 Soportes de seguridad social desde el folio 26 hasta el folio 42 Soportes de prestaciones sociales desde el folio 43 hasta el folio 56 Soportes de pólizas desde el folio 57 hasta el folio 68 Soportes de factor multiplicador desde el folio 69 hasta el folio 72 Así las cosas, FIDET entrego al perito por intermedio de la fundación Orinoquense Ramón Nonato Pérez 72 folios en total para que se realice la verificación, se evalué si proceden como soporte de costos y gastos de la ejecución del contrato de interventoría 169 de 2012 y de ser posible realizar la proyección de liquidación y reconocimiento de costos y gasto del mismo.
(…) Por lo tanto se tendrán en cuenta los soportes presentados por FIDET para efectos de determinar el cumplimiento del factor multiplicador y los pagos realizados por el contratista al personal y equipos ofertados, sin embargo es importante establecer que el informe que presenta el contratista desglosa conceptos que hacen parte integral del factor multiplicador que pactaron con la empresa al momento de firmar el contrato y que el presente peritaje determinara si cumple con los soportes contables suficientes para reconocer en su totalidad o parcialmente dichos costos.
(…)” (ítem 09 cuaderno de pruebas c. primera instancia). En la audiencia de contradicción de dictamen adelantada el 23 de julio de 2021 la perito contable MÓNICA VALBUENA RUBIO reiteró que, la primera forma de liquidación propuesta se realizó con base en los soportes obrantes en el expediente y los allegados por FUDET al momento de contestar la demanda principal y al formular la demanda de reconvención (ítems 16 y 18 cuaderno de pruebas c. primera instancia).
5.4. DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS DE APELACIÓN:
5.4.1. DE LA FALTA DE ENTREGA DE SOPORTES QUE DEMUESTREN QUE LA INTERVENTORÍA REALIZÓ LAS GESTIONES A SU CARGO: revisado el material probatorio allegado a las diligencias y principalmente la documental arrimada por FUDET al momento de contestar la demanda principal y proponer la demanda de reconvención, el testimonio del supervisor del contrato y la ampliación al peritaje concluye que, contrario a lo afirmado por la empresa recurrente está acreditado que la interventoría, en desarrollo de sus obligaciones contractuales, efectuó comités técnicos a los que asistió el consultor, el supervisor y el director técnico de la EAAAY.
Así mismo, hizo entrega al supervisor de seis (6) informes que contenían la evaluación técnica, administrativa, ambiental y jurídica del contrato de consultoría No. 170 de 2012 los que no pueden tenerse como no recibidos porque no cumplieron normas de gestión documental y menos cuando de la declaración del supervisor se desprende que sí se efectuaron las mismas.
Así las cosas, no resulta ser cierta la afirmación en la que se sustenta el cargo, pues existe evidencia de la labor efectuada por el contratista y que de la misma conoció el supervisor y el director técnico, personal vinculado a la EAAAY, además tal como se dispuso en la sentencia la inobservancia de normas de gestión documental se tuvo en cuenta para declarar el incumplimiento parcial e imponer el pago de la sanción penal pecuniaria.
En consecuencia, ante tal evidencia este cargo no prospera.
5.4.2. EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSULTOR CONLLEVA EL CORRELATIVO INCUMPLIMIENTO DEL INTERVENTOR, PUES SU LABOR NO SIRVIÓ PARA ADVERTIR DE LAS IRREGULARIDADES QUE SE PRESENTARON EN EL CONTRATO OBJETO DE CONTROL Y VIGILANCIA: en relación con este reparo basta con analizar la normatividad trascrita y lo señalado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado estudiada para descartar la prosperidad del cargo, pues aunque existe una interrelación entre los dos contratos, el incumplimiento del contrato vigilado y contralado, en este caso el de consultoría, no conlleva el incumplimiento del contrato de interventoría pues éste es independiente y sus obligaciones deben ser analizadas de manera particular; y, como se deriva de las pruebas allegadas al proceso y en especial del dictamen pericial, el contratista FIDT cumplió parcialmente con el objeto contractual y por ello, resulta procedente que se le reconozca el saldo insoluto del contrato ya que pese a que el consultor sólo entregó uno de los siete proyectos de los priorizados por el municipio de Yopal lo cierto es que, la interventoría hizo el seguimiento y control respectivo y mantuvo informado al supervisor y al director técnico de la entidad contratante sobre los pormenores de cada uno de los componentes al momento de adelantar los diferentes comités técnicos y al entregar los seis (6) informes que avalan su gestión. Así las cosas, este cargo carece de vocación de prosperidad.
De esta manera, considera la Sala que, la sentencia de primera instancia debe ser conformidad en su integridad. 6.- COSTAS PROCESALES En relación con este tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso establece que, debe condenarse por este concepto a la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación; lo cual implicaría en principio que en el sub judice debería imponerse esa condena en contra de la EAAAY.
Sin embargo, como no se acreditó que en esta instancia la contraparte haya incurrido en las mismas en virtud de lo dispuesto por el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas. En cuanto a lo dispuesto por el a quo sobre este tópico, se mantendrá incólume, en la medida que no fue objeto de impugnación. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 46) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado (salvamento de voto)