REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Ref.: Ejecutivo Ejecutante: Empresa Social del Estado Salud Yopal ESE Salud Yopal Ejecutada: Colombiana de Salud S.A Expediente: 85001-3333-002-2018-00142-01 MAGISTRADA SUSTANCIADORA: AURA PATRICIA LARA OJEDA APELACIÓN DE DECISIÓN QUE NIEGA EL LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES/EL EMBARGO SE DECRETÓ APLICANDO LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 594 DEL CGP/SE ORDENÓ LA RETENCIÓN DE LOS DINEROS AFECTADOS POR EL SERVICIO DE SALUD QUE EL FOMAG Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA LE ADEUDEN A LA EJECUTADA Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada en contra del auto proferido el 21 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, mediante el cual se negó el levantamiento de una medida cautelar1, precisando que el expediente se repartió en segunda instancia el 23 de octubre de 2023 e ingresó al despacho el 24 del mismo mes y año.2 I.
ANTECEDENTES 1. De la medida cautelar decretada El 5 de junio de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal resolvió: 1. Decretar el embargo y retención de las sumas de dinero embargables que tenga depositadas o le lleguen a depositar a Colombiana de Salud S.A. en los bancos Agrario de Colombia, BBVA, Bancolombia, Davivienda, Banco Popular, AV VILLAS, Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Colpatria, Banco Caja Social y Banco Coomeva. 1 consecutivo 026, c. medida cautelar 2 Consecutivos 02 y
03. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 2 2. Decretar el embargo y retención de las sumas de dinero que por cualquier concepto le adeude a Colombiana de Salud S.A., el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o La Fiduprevisora S.A. 3. Limitar el embargo y retención de dineros decretaros a la suma de $71.976.415. 4.
Prevenir a las entidades bancarias sobre las limitaciones legales al embargo, conforme a lo previsto en el artículo 594 del CGP (consecutivo 02, c. medidas cautelares) 2. Solicitud de levantamiento de medida cautelar Colombiana de Salud S.A. solicita el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en auto del 5 de junio de 2018, indicando que los recursos de la seguridad social tienen destinación específica y por ello son inembargables.
Refiere que los artículos 63 de la Constitución Política y 9 de la Ley 100 de 1993, establecen que no se pueden destinar ni utilizar los recursos de las Instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella y que los dineros recaudados por las EPS como consecuencia de la cotización de sus afiliados pertenecen al Sistema. Esgrime que el embargo decretado sobre los activos que están en la Fiduprevisora, a favor de Colombiana de Salud por la prestación de los servicios para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene como destino la afectación directa de los recursos económicos que hacen parte del presupuesto general de la Nación girados a través del Sistema General de Participaciones y señala que en algunos despachos judiciales de la jurisdicción ordinaria se ordenó el levantamiento de la medida de embargo sobre los dineros de la referida fiduciaria (Consecutivo 023, c. de medidas cautelares). 3.
Providencia apelada Mediante auto del 21 de marzo de 2012, el Juzgado de primera instancia no accedió al levantamiento de la medida cautelar decretada en providencia del 5 de junio de 2018 y requirió a la ejecutada para que cumpla con la obligación contraída por la parte ejecutante. Como soporte de su decisión señala, que en providencia del 20 de enero de 2020 se ordenó la materialización del embargo a cargo de la Fiduprevisora y se explicaron las razones por las cuales se adoptó la medida cautelar, sin que la ejecutada hubiese interpuesto recurso alguno. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 3 Refiere que para evitar el embargo y secuestro de bienes, la ejecutada puede pagar la obligación que data de un contrato del 2012 con exigibilidad en periodos de los años 2017 y 2018 o prestar caución por el valor actual de la obligación aumentada en un 50%.
Esgrime que, a pesar de existir la orden de seguir adelante con la ejecución y la liquidación del crédito aprobada en auto del 16 de noviembre de 2021 en suma que asciende a $75.679.572,08, no ha sido posible que Colombiana de Salud S.A. pague la obligación, razón por la cual concluyó que la solicitud de levantamiento de la medida cautelar, es improcedente. 3.
Recurso de reposición y en subsidio apelación Inconforme con la citada decisión, el 24 de marzo de 2023, la apoderada de Colombiana de Salud S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Señala que, la orden proferida por el Juzgado no acata la Constitución, porque los recursos que se encuentran en la Fiduprevisora S.A. y no han sido transferidos a Colombiana de Salud no pueden ser embargados, pues se enmarcan en el numeral 1 del artículo 594 del CGP.
Refiere que según lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, cuando los dineros se han entregado a la EPS, pierden su condición de inembargabilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que con la orden de embargar los dineros que se encuentren en la Fiduciaria La Previsora y que están pendientes por pagar, claramente se están reteniendo recursos públicos que hacen parte del presupuesto general de la Nación, girados a través del Sistema General de Participaciones que le corresponden al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de esta forma contraría directamente la normatividad legal establecida en la materia.
Indica que en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja, se adelantó un proceso contra Colombiana de Salud se negaron las medidas cautelares por la inembargabilidad de los recursos. Aduce que el dinero embargado en la Fiduciaria La Fiduprevisora corresponde a recursos públicos destinados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no pertenecen a Colombiana de Salud y que los rubros que están depositados en dicho Fondo están destinados a la seguridad social de los afiliados.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 4 Por lo anterior, pide que se revoque el auto proferido el 21 de marzo de 2023 y en consecuencia se levanten las medidas cautelares decretadas contra Colombiana de Salud S.A. 4. Decisión que resolvió el recurso de reposición Señala que si bien es cierto, los recursos del FOMAG destinados a garantizar la prestación del servicio de salud de los docentes, son inembargables, dicha limitación cesa desde el momento en que esos recursos se encuentran ya afectados al pago de las obligaciones contraídas con terceros y le son exigibles al FOMAG, derivado de los contratos celebrados para garantizar la prestación de dicho servicio, momento en el que los recursos pierden su calidad de públicos e ingresan al patrimonio del tercero, en este caso una sociedad de naturaleza privada.
Por tanto, decide no reponer el auto objeto de recurso. II. CONSIDERACIONES 2.1. Procedencia del recurso de apelación La Ley 1437 de 2011, no contempla un procedimiento especial para efectos del trámite del proceso ejecutivo, por eso en virtud del artículo 306 ibidem, para los aspectos no regulados debe acudirse al CGP, norma que en su artículo 321 dispone que el auto que resuelva una medida cautelar es susceptible de apelación. Por tanto, el recurso presentado por la parte ejecutada es procedente. 2.2.
Competencia El artículo153 del CPACA establece que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación entre otras providencias y según lo preceptuado en el literal h, numeral 2 del artículo 125 ibídem, el auto que resuelve la apelación de la providencia que decreta, niega o modifica una medida cautelar es de Sala. 2.3.
Problema jurídico ¿Se debe ordenar el levantamiento del embargo y retención de los dineros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrados por la Fiduprevisora S.A. por tener la calidad de inembargables? TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 5 2.4. Tesis La respuesta al problema jurídico planteado es adversa, pues el a quo decretó el embargo de los dineros que por cualquier concepto le adeude la Fiduciaria La Previsora S.A. o el FOMAG a Colombiana de Salud S.A. y advirtió a la entidad que debía verificar la naturaleza y el origen de los recursos afectados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 594 del CGP.
Si bien es cierto, los dineros administrados por dicha fiducia corresponden a contribuciones parafiscales que tienen la naturaleza de inembargables, dicha excepcionalidad no resulta aplicable cuando la deuda que se persigue tiene por objeto la prestación del servicio de salud, caso en el cual sí son susceptibles de ser embargados los recursos pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, como ocurre en el presente asunto, pues se persigue la obligación derivada de la atención médica y hospitalaria prestada a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, máxime cuando el embargo se concretó a retener las sumas que estén pendientes de pagar a la ejecutada.
Por lo anterior, no resulta procedente el levantamiento del embargo y retención de los dineros, porque la cautela no se impuso sobre recursos inembargables y no se advierte que la obligación se haya pagado o que la ejecutada hubiese constituido la póliza establecida en el artículo 602 del CGP, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia. 2.5.
Premisas Jurídicas 2.5.1. Recursos inembargables El artículo 594 del CGP dispone: Artículo 594.Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: 1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.
(…) Parágrafo. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia. Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 6 podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos.
En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad.
Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar. (…)” Por su parte, el artículo 12 del Decreto 111 de 1996, contempla la inembargabilidad como uno de los principios del sistema presupuestal y en su artículo 19 dispone que los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajuste a las reglas del mencionado principio, so pena de mala conducta.
En ese mismo orden, el artículo 21 del Decreto 28 de 20083 señala: “Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial.
Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes”. En relación con recursos del sistema de seguridad social cuando la obligación se deriva de la prestación del servicio de Salud, el Consejo de Estado explica: “La Ley 91 de 1989, cuyo artículo 3° creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), dispuso que este comporta una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
A guisa de corolario, por constituir los ingresos del Fomag un fondo especial del orden nacional, en tanto aquel carece de personería jurídica por disposición del legislador y, por lo mismo, al ser tales recursos un componente del presupuesto de rentas, que a su vez hace parte del presupuesto general de la Nación acierta la decisión recurrida cuando afirma que tales bienes son inembargables, puesto que su descripción se subsume en la regla general del artículo 19 del EOP. (…) Pues bien, aun cuando ciertos componentes del erario han sido revestidos por la ley y la Constitución con una protección especial para evitar su sustracción del peculio estatal como prenda garante del pago de sus obligaciones, la rigurosidad de tal restricción cede si, tras haberse vencido el plazo para que la autoridad correspondiente 3 “Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 7 cumpliera voluntariamente (legal o contractual), esta no ha satisfecho los créditos de origen laboral, ni los impuestos en una sentencia ni aquellos que surgen de la actividad estatal de la contratación. (…) Visto lo anterior, esta Corporación ha dicho (i) que los recursos pertenecientes al sistema de seguridad social en salud pueden ser embargados si la deuda que suscita la ejecución tiene por objeto la prestación del servicio de salud (…) Por esto, la destinación específica de recursos públicos, tampoco es óbice para sustraer de ellos lo legalmente necesario en aras de garantizar el pago de sentencias judiciales, créditos laborales o.deudas derivadas de la actividad contractual del Estado, lo cual contrasta con una de las premisas a partir de las cuales construyó el a qua su providencia”4 (Negrilla fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, son inembargables aquellos recursos que están contemplados en el artículo 594 del CGP, particularmente los recursos que se incorporan en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales y aquellos desinados a un servicio público. Así mismo, se resalta que son susceptibles de ser embargados los dineros que pertenecen al Sistema de Seguridad Social en salud, si la deuda que suscita la ejecución tiene por objeto la prestación del servicio de salud.
CASO CONCRETO En criterio de la entidad ejecutada, la medida cautelar decretada por el Juzgado de primera instancia es improcedente porque la Fiduciaria La Previsora, administra los recursos de salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio y tienen la calidad de inembargables mientras no se transfieran a Colombiana de Salud, aunado a que dichos recursos están destinados a la seguridad social de sus afiliados; sin embargo, como se explicó en el acápite de premisas jurídicas, si bien los artículos 594 del CGP y 19 del Decreto 111 de 1996, señalan que existen recursos de naturaleza inembargable, dicho principio no es absoluto, pues los recursos pertenecientes al sistema de seguridad social en salud se pueden embargar cuando la ejecución se deriva de la prestación del servicio de salud.
En el presente caso, la obligación que se ejecuta tiene como título el contrato estatal de prestación de servicios médicos No. CDS 028 del 13 de febrero de 2012 cuyo objeto es la prestación de los servicios que se encuentran descritos en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud a los docentes activos, Pensionados y sus beneficiarios, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la regional 2 del departamento de Casanare y las correspondientes facturas. 4 Consejo de Estado; auto del 21 de julio de 2017; expediente ejecutivo: 08001-23-31-000- 2007-00112-02(3679-2014);
MP Carmelo Perdomo Cuéter TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 8 En ese orden de ideas, sí resulta procedente el embargo de los recursos de que el FOMAG tiene depositados en la Fiduciaria La Previsora, pues corresponden a aquellos que pertenecen al Sistema de seguridad Social en Salud y se persigue la ejecución de una deuda originada en la prestación del servicio de salud.
En la providencia apelada, se negó el levantamiento del embargo decretado en auto del 5 de junio de 2018; como soporte de la decisión se indicó que la ejecutada no ha pagado la obligación y tampoco prestó caución como lo ordena el artículo 602 del CGP; también se consideró que si bien los recursos del FOMAG son inembargables, pierden tal calidad cuando se ven afectados al pago de obligaciones contraídas con terceros y le son exigibles al Fondo con ocasión a los contratos celebrados para garantizar la prestación de dicho servicio.
En el auto que decretó la medida cautelar proferido el 5 de junio de 2018, se decretó el embargo de las sumas de dinero que por cualquier concepto le adeude a Colombiana de Salud el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y/o la Fiduprevisora S.A. En el numeral cuarto de dicha providencia, se dispuso lo siguiente: “CUARTO.- Ofíciese a fin de dar cumplimiento al embargo decretado y prevéngase a las entidades bancarias mencionadas sobre las limitaciones legales al embargo conforme a lo previsto en el artículo 594 del Código General del Proceso y demás disposiciones legales concordantes, de tal manera que al aplicar la medida deberá verificar la naturaleza y origen de los recursos públicos afectados.
Así mismo, se advertirá a los funcionarios y empleados bancarios responsables respecto a las consecuencias de omitir la respectiva constitución de certificado de depósito y ponerlos a disposición de este despacho dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, con la recepción del oficio queda consumado el embargo (numeral 100 del artículo 593 del Código General del proceso)” (Negrilla fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, se colige que el Juzgado de primera instancia solamente decretó la medida cautelar sobre los recursos embargables que no se encuentran inmersos en el artículo 594 del CGP y aquellos que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o La Fiduciaria La Previsora le adeuden por la prestación de servicio de salud.
En ese orden de ideas, no le asiste la razón a la apelante cuando señala que se afectaron recursos inembargables, pues la decisión adoptada se enmarca dentro de los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en la providencia previamente citada, cuando explica que los recursos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 9 pertenecientes al sistema de seguridad social en salud son embargables cuando la deuda se deriva de la prestación del servicio de salud, como ocurre en el presente caso, pues las facturas que soportan la ejecución de la obligación se deriva de la atención médica y hospitalaria que recibieron los docentes afiliados al FOMAG en la E.S.E. Salud Yopal.
Así las cosas, la Sala considera que la decisión adoptada por el a quo en el auto proferido el 21 de marzo 2023, objeto de apelación se encuentra ajustada a la situación advertida en el proceso, pues no se evidencia el pago de la obligación y tampoco se constituyó la caución exigida en el artículo 602 del CGP para levantar el embargo decretado, reiterando que en la medida cautelar no se decretó el embargo de recursos inembargables, ni de la totalidad de los dineros que estén depositados en las cuentas de la Fiduciaria La Previsora S.A, administradora de los recursos del FOMAG; solamente aquellos que por cualquier concepto le adeuda dicha entidad a Colombiana de Salud, es decir, los rubros que ya están afectados para por la prestación del servicio de salud.
Por tanto, se confirmará la providencia que negó el levantamiento de la medida cautelar decretada. COSTAS El artículo 2 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, establece que para fijar las costas se tendrá en cuenta, la gestión realizada por el apoderado de la contraparte y demás circunstancias que permitan valorar la labor jurídica desarrollada.
Teniendo en cuenta que la parte ejecutante no efectuó pronunciamiento alguno al recurso de apelación presentado por la ejecutada, la Sala no condenará en costas a Colombiana de Salud S.A. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 21 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal que negó el levantamiento de la medida cautelar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00142-01 10 TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala del 9 de noviembre de 2023, acta No. 63)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado CECP