85001-33-33-002-2020-00225-01 · Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EMÍLCER SÁNCHEZ RAMÍREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Asunto: CONFIRMA PARCIALMENTE FALLO RECURRIDO Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal Casanare, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones dentro del medio de control de la referencia II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 10-11-2020 Cons. 001 C. primera instancia expediente digital.

Admisión de la demanda 23-08-2021 Cons. 006 C. primera instancia expediente digital. Notificación del auto admisorio 24-08-2021 24-06-2021 Cons. 006 y 007 primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 5-08-2022 Cons. 008 y 009 C. primera instancia expediente digital. Auto que decreta pruebas y fija litigio 4-05-2023 Cons. 015 C. primera instancia expediente digital.

Alegatos de conclusión parte demandante 5-05-2023 Cons. 017 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandada 18-05-2023 Cons. 018 C. primera instancia expediente digital. Sentencia 31-07-2023 Cons. 020 C. primera instancia expediente digital Notificación de la sentencia 1-08-2023 Cons. 021 C. primera instancia expediente digital Recurso de apelación parte demandada 16-08-2023 Cons. 022 C. primera instancia expediente digital.

Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 2 Auto concede recurso de apelación 31-08-2023 Cons. 024 C. primera instancia pruebas expediente digital. Devuelve proceso al juzgado de origen 13-09-2023 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital. Aclara auto 13-09-2023 Cons. 030 C. primera instancia pruebas expediente digital.

Auto admite recurso de apelación 11-10-2023 Cons. 012 C. segunda instancia expediente digital. Notificación del auto anterior 12-10-2023 Cons. 013 C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 27-10-2023 Cons. 014 C. segunda instancia expediente digital. III. – ANTECEDENTES 1.- En resumen, el actor pretende que: ➢ Se declare la nulidad el oficio No. 2020311001544251: MDN- CGFM- COEJCJ-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.1.0 del 4 de septiembre del 2020 que negó la solicitud enviada el 10 de agosto del 2020, a través de la cual pidió el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, es decir el 4% del salario básico más prima de antigüedad. ➢ Se declare la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1161 del 2014. ➢ Consecuencialmente y título de restablecimiento del derecho se ordene cancelar el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, es decir el 4% del salario básico más prima de antigüedad; por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014, desde la fecha que el demandante contrajo matrimonio, esto es, a partir 15 de enero del 2013, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia con prescripción cuatrienal, ➢ Cancelar la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que debió pagarse con base en el Decreto 1794 de 2000 articulo 11. ➢ Y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.- La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a cada una de las pretensiones; presentó las siguientes excepciones: carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada, inactividad injustificada del interesado y prescripción de derechos laborales.

IV.- LA DECISIÓN RECURRIDA Es la proferida el 31 de julio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº. 2020311001544251: MDN- CGFM-COEJCJ-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER 1.1.0 del 4 de septiembre de 2020, proferido Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 3 por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, EMILCER SÁNCHEZ RAMÍREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 18256231, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de retiro, descontando de este valor, las sumas que ya le fueron canceladas por este concepto al accionante, teniendo en cuenta que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le reconoció hasta la fecha de su retiro, la partida de subsidio familiar.

CUARTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda SEXTO: Declarar no probada la excepción de prescripción presentada por la demandada.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

OCTAVO: Notifíquese a las partes el contenido de la presente providencia en la forma y términos previstos en el artículo 203 del C.P.A.C.A. (..) Para adoptar esas decisiones: a.- Analizó el artículo 216 de la Constitución Política, el literal d) del artículo 1 de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 3770 del 30 de septiembre 2009, que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014; citó apartes de varias sentencias del Consejo de Estado1 sobre efectos ex tunc de la nulidad total del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B sentencia No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10) de 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Consejo de Estado.

Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016, expediente, 41001- 23- 33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551 Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 4 b.- Encontró probado lo siguiente: ➢ De conformidad con lo establecido en la hoja de servicios No. 3-18258231, el señor EMILCER SÁNCHEZ RAMÍREZ, ingresó como Soldado Voluntario el 1 de febrero de 1999; convirtiéndose en Soldado Profesional el 1 de noviembre de 2003, hasta el 15 de febrero de 2018.

Se encuentra retirado del servicio por condena penal. ➢ Que el 15 de diciembre de 2010, el señor EMILCER SÁNCHEZ RAMÍREZ contrajo matrimonio con la señora BETY YASMIN CARREÑO TUMAY. ➢ Que el 11 de agosto de 2014, el entonces SLP EMILCER SÁNCHEZ RAMÍREZ, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar por su esposa, y sus dos menores hijos; en virtud de lo que, a través de Orden Administrativa de Personal No. 2201 de 30 de octubre de 2014, se reconoció el subsidio familiar al soldado profesional, en los términos del Decreto 1161 de 2014. ➢ Que, desde 1 de noviembre de 2014; y, mientras estuvo en actividad el SLP EMILCER SÁNCHEZ RAMÍREZ recibió subsidio familiar en porcentaje 25%, según lo certificado por el coordinador de talento humano del ejército nacional. ➢ Que, el 10 de agosto de 2020, el señor EMILCER SÁNCHEZ RAMÍREZ, a través de apoderado judicial, solicitó que se inaplicara en su caso el Decreto 1161 de 2014 y se reconociera su subsidio familiar en el porcentaje establecido en el Decreto 1794 de 2000, y desde el 15 de diciembre de 2010. ➢ Que, a través de oficio No. 2020311001544251 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 4 de septiembre de 2020, la entidad expidió respuesta negando la solicitud, señalando que no es posible dar cumplimiento a lo solicitado por cuanto el subsidio familiar del soldado fue reconocido bajo los preceptos establecidos por el Decreto 1161 de 2014, el cual se encuentra vigente. c.- El actor reportó vínculo matrimonial en el 2014, en ese momento se emitió un nuevo decreto autorizando el pago del subsidio familiar, que en ese momento regía la derogatoria del beneficio, que luego cobró vigencia retroactiva, gracias al fallo del Consejo de Estado; por esa circunstancia, es el motivo que el demandante no hubiera informado al Ejército sobre su estado civil de casado. d.- La declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794; a través de la sentencia del Consejo de Estado, y la providencia judicial de aclaración emitida por la misma Corporación, se encontró que, hay dos consecuencias inmediatas: i. que ese acto derogado cobra vigencia nuevamente ii. que como quiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del subsidio familiar (Decreto 1794 de 2000), no se encontró consolidado, sobre la misma, la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, tuvo efectos inmediatos. e.- El accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida, se dio con Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 24 de marzo de 2000.

Radicación 955 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551 Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 5 antelación a la fecha de expedición del citado decreto, el 15 de diciembre de 2010; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado. f.- Manifestó que no procedió la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1161 de 2014, pues a la fecha del matrimonio del accionante, y lo ordenado en la sentencia de nulidad de 8 de junio de 2017, dicha norma no le es aplicable al demandante, siendo la norma aplicable al caso el Decreto 1794 de 2000 g.- Con base en lo anterior declaró la nulidad del oficio No. 2020311001544251: MDN- CGFM-COEJCJ-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.1.0 del 4 de septiembre del 2020, ordenó a la Nación- Ministerio de Defensa -Ejército Nacional a pagar al demandante, la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de su retiro del servicio, procediendo a descontar de este valor, las sumas que ya le fueron canceladas por este concepto al señor EMILCER SÁNCHEZ RAMÍREZ habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, se le reconoció la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1, hasta la fecha de su retiro. h.- Agregó que no operó el fenómeno de la prescripción de acuerdo a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

V.- LOS RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandada solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar negar a las pretensiones accedidas por el a-quo. Sus argumentos se resumen así: a) El subsidio familiar de soldados profesionales y su trámite administrativo: ➢ A diferencia de lo considerado por el a-quo, el derecho a percibir el subsidio familiar exige que el interesado promueva ante su nominador la reclamación administrativa; regla legislativa dada para oficiales y suboficiales (Decreto 1211/1990), y en iguales condiciones para soldados profesionales (Decreto 1794/200 y 1161 de 2014). ➢ El subsidio familiar no opera de forma automática al cambiar su estado de soltería, contrario sensu el legislador le impuso al interesado la carga de informar al comando superior su nueva modificación civil, bien sea por conformar un hogar y/o procrear hijos ➢ Está probado que el 15 de diciembre de 2010 el señor SLP Emílcer Sánchez Ramírez contrajo matrimonio con la señora Bety Yasmin Carreño Tumay; en los hechos de la demanda, incluso en el fallo recurrido, se indica que informó esa situación a sus superiores, pero ese hecho no está probado; el demandante en ningún momento cumplió con el requisito consagrado en el artículo 11, inciso segundo del Decreto 1794 del año 2000, que prevé que es deber del soldado solicitante de tal beneficio reportar el cambio civil al Comando de la Fuerza con la reglamentación vigente.

Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 6 ➢ Para respaldar lo anterior citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado2 ➢ El 11 de agosto de 2014, el señor SLP Emílcer Sánchez Ramírez, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, por lo que, a través de la orden Administrativa de personal OAP No. 2201 fechada 30 de octubre de 2014, se reconoció el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014. ➢ Hizo referencia al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 y el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990; e igualmente trajo apartes de una sentencia de la Corte Constitucional3 sobre diferencias entre derechos adquiridos y meras expectativas. ➢ El demandante está solicitando el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa que para la fecha que comunicó al empleador no estaba vigente ya que se encontraba en vigor otra norma que regulaba el derecho reclamado. ➢ El señor SLP Emílcer Sánchez Ramírez no tramitó el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo que el régimen aplicado Decreto 1161 de 2014- en la prestación mensual está acorde a las exigencias legales sin que se avizore causa jurídica para que proceda el reajuste en el subsidio familiar exigidos y reconocidos por el a-quo. ➢ No está probado que con el reconocimiento del subsidio desde el año 2014 se le afectara los ingresos la capacidad adquisitiva, pues anterior al reconocimiento esta prestación no existía en los haberes del señor SLP Emílcer Sánchez Ramírez. ➢ No comparte que el derecho de acción fuera nulo en vigencia del Decreto 3770 de 2009, dado que de presentarse inconformidades con las posibles decisiones negativas le quedaban los mecanismos de impugnación administrativos y judiciales; del mismo modo, la demanda en contra del Decreto 3770 de 2009 fue radicada en el 2010, por lo que era previsible un resultado positivo que le sirvieran de sustento a sus peticiones primitivas. b) Inexistencia de una situación jurídica consolidada en vigencia del Decreto 1794/2000. • El 10 de agosto de 2020, el señor SLP Emílcer Sánchez Ramírez, solicitó que se inaplicara el Decreto 1161 de 2014 y se reconociera el subsidio familiar en el porcentaje establecido en el Decreto 1794 de 2000 desde el 15 de diciembre de 2010 fecha en la que contrajo matrimonio. • El 04 de septiembre de 2020 la Sección Ejecución Presupuestal DIPER expidió oficio No. 2020311001544251 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 a través de la cual negó la solicitud, indicando que no es posible dar cumplimiento a lo solicitado por cuanto 2 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia Anticipada 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019) Ago. 18/2022.

C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 3 C-177/05 Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 7 el subsidio familiar del soldado fue reconocido bajo los preceptos establecidos por el Decreto 1161 de 2014. c) Subsidiariamente solicitó tener en cuenta la radicación de la petición para efectos de prescripción trienal, según lo regulado en el Decreto 4433 de 2004, el cual establece para todos los uniformados de las Fuerzas Militares y de Policía un periodo de 3 años como tiempo en que se prescriben los derechos prestacionales teniendo en cuenta la fecha en que se radicó la petición del reajuste: 10 de agosto de 2020, para determinar que las sumas que resulten de la diferencia entre el subsidio pagado y el reajuste que se ordene, anteriores al 11 de agosto de 2014 se encuentran prescritas.

Agregó que el Decreto 1211 de 1990 no regula las situaciones de los soldados profesionales, además, el derecho reclamado (reajuste) surge en vigencia del Decreto 4433 de 2004. 3.- El agente del Ministerio Público no emitió concepto. V.- CONSIDERACIONES 1.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD a.- Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. b.- Este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control en razón de la naturaleza del asunto y porque la primera instancia fue decidida por uno de los Juzgados Administrativos del Circuito de Yopal.

Además, existe demanda en forma y está probada la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al proceso en cabeza de quienes obran como partes. c.- No se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación previa ante la Procuraduría; y no hay caducidad por tratarse de un asunto que versa sobre prestaciones periódicas como lo el subsidio familiar. 2.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia del Tribunal es restringida y se limita a estudiar y decidir las inconformidades planteadas en la apelación. Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida accedió parcialmente a las pretensiones y el apelante solamente es la parte demandada, la Corporación estudiará el proceso, teniendo en cuenta, por una parte, los argumentos del recurso y por otro, no agravarle su situación en virtud del principio de non reformatio in pejus.

Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 8 3.- LOS HECHOS RELEVANTES PROBADOS De conformidad con las pruebas documentales allegadas en forma regular y oportuna al proceso resultan demostrados los hechos relevantes que se relacionan a continuación: a.- El señor Emílcer Sánchez Ramírez, prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 31 octubre de 2003; luego pasó a ser soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 15 de febrero de 2018, cuando fue retirado del servicio por condena penal.

(Consecutivo 04 pruebas C. primera instancia, págs. 11 a 13 del expediente digital) b.- El 15 de diciembre de 2010, el señor Emílcer Sánchez Ramírez contrajo matrimonio con la señora Bety Yasmin Carreño Tumay, según consta en el registro civil de matrimonio. (Consecutivo 04 pruebas C. primera instancia, pág. 9 del expediente digital) c.- El 11 de agosto de 2014 presentó el formulario único de solicitud de subsidio familiar con los documentos necesarios.

(Consecutivo 010 SLP Sánchez Ramírez OAP 2201 C. primera instancia, págs. 3 al 13 del expediente digital) d.- Se le reconoció el subsidio familiar a partir del 14 de julio de 2014, pero con fundamento en el Decreto 1161 de 2014. (Consecutivo 010 SLP Sánchez Ramírez OAP 2201 C. primera instancia, pág. 1 del expediente digital) e.- El 10 de agosto de 2020, el señor Emílcer Sánchez Ramírez, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de reconocimiento del subsidio familiar pero no de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014 sino con el Decreto 1794 de 2000, y a partir del 15 de diciembre de 2010 (Consecutivo 04 pruebas C. primera instancia, págs. 6 al 8 del expediente digital). f.- El 4 de septiembre de 2020, con oficio emitido por la Sección Ejecución Presupuestal DIPER No. 2020311001544251: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 señaló que: (..) (Consecutivo 04 pruebas C. primera instancia, págs. 3 al 5 del expediente digital).

Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 9 4.- MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL 4.1.- Del subsidio familiar 4.1.1.- El Decreto 1211 de 1990 en su artículo 79 lo estableció para oficiales y suboficiales en los siguientes términos: “ARTICULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”. 4.1.2.- El Decreto 1794 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, estableció el régimen prestacional y salarial de los soldados profesionales de las FF.MM., su artículo 11 dispuso: “ARTICULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 4.1.3.- Posteriormente, el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como se observa en seguida: “ARTÍCULO 1°.

Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 10 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

(…) Debe precisarse que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en fallo de simple nulidad del 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), emitió la siguiente decisión: “Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” La Corte Constitucional, en sentencia SU309/19, al referirse a los efectos que ella emita señaló: Si la Corte Constitucional guarda silencio sobre los efectos que le imprime a una determinada decisión de control abstracto, se entenderá que se trata de efectos ex nunc, que aparejan una aplicación general, inmediata, hacia futuro y con retrospectividad, a menos, claro, que la propia Corte expresamente consigne que lo resuelto en la providencia tiene efectos ex tunc, es decir, que sus efectos se extienden hacia situaciones jurídicas que se materializaron en el pasado al amparo de la norma objeto de control. 4.1.4.- El Decreto 1161 de 2014, por el cual creó el subsidio familiar para soldados Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 11 profesionales e infantes de marina profesionales, estableció: “ARTÍCULO 1.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 12 5.- ESTUDIO DEL CASO 5.1.- Como se dijo, la juzgadora de primera instancia declaró la nulidad del Oficio Nº. 2020311001544251: MDN- CGFM-COEJCJ-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.1.0 del 4 de septiembre de 2020, proferido por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, en resumen, porque encontró que la norma aplicable al subsidio familiar del demandante era el Decreto 1794 de 2000 y no el Decreto 1161 de 2014.

Consecuencialmente ordenó a la demandada: a.- Reconocer y pagar al actor la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de retiro. b.- Descontar de ese valor las sumas que ya le fueron canceladas por dicho concepto al accionante, teniendo en cuenta que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, se le reconoció hasta la fecha de su retiro, la partida de subsidio familiar conforme al mismo. c.- Pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 15 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de retiro. d.- Actualizar las sumas causadas de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. e.- Reconocer y pagar intereses sobre sobre las diferencias liquidadas en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. f.- De igual manera dispuso que sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes. g.- Y negó las demás pretensiones de la demanda. 5.2.- La parte actora no apeló; y el agente del Ministerio Público no emitió concepto. 5.3.- La parte demandada en su recurso, en síntesis: a.- Está de acuerdo en que se encuentra probado que el 15 de diciembre de 2010 el señor SLP Emílcer Sánchez Ramírez contrajo matrimonio con la señora Bety Yasmin Carreño Tumay. b.- Indica que, a diferencia de lo considerado por el a-quo, el derecho a percibir el subsidio familiar exige que el interesado promueva ante su nominador la reclamación administrativa, según la regla legislativa dada para oficiales y suboficiales en el Decreto 1211 de 1990, y en iguales condiciones para soldados profesionales en el Decreto 1794 de 2000 y 1161 de 2014; agrega que el subsidio familiar no opera de forma automática al cambiar su estado de soltería, ya que el legislador le impuso al interesado la carga de informar al comando superior su nueva modificación civil, bien sea por Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 13 conformar un hogar y/o procrear hijos.

Y para respaldar esa afirmación cita una sentencia del Consejo de Estado4 c.- El 11 de agosto de 2014, el accionante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, que le fue reconocido por la OAP No.2201 del 30 de 0ctubre de octubre en los términos del Decreto 1161 de 2014. d.- Hizo referencia a la sentencia C-177 de 2005, donde se trató lo relacionado con derechos adquiridos y meras expectativas. e.- El actor está solicitando el reconocimiento de un subsidio familiar bajo las condiciones de una normativa que para la fecha que comunicó al empleador no estaba vigente (Decreto 1794 de 2000) ya que se encontraba en vigor otra norma que regulaba el derecho reclamado (Decreto 1161 de 2014) y por ende no procede el reajuste reconocido por el a-quo.

Agregó que el accionante no tenía una situación jurídica consolidada en vigencia del Decreto 1794 de 2000. f.- No comparte que el derecho de acción fuera nulo en vigencia del Decreto 3770 de 2009; además, la demanda en contra del Decreto 3770 de 2009 fue radicada en el 2010. Con base en esos argumentos solicitó de manera principal revocar el fallo recurrido y negar pretensiones; y subsidiariamente, declarar la prescripción trienal, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la petición: 10 de agosto de 2020. 5.4.- Problemas jurídicos Del análisis de la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación se deduce que los problemas jurídicos a dilucidar son los siguientes: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a – quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda o, por el contrario, debe revocarse la decisión recurrida y en su lugar negar o modificarla, por los argumentos expuestos en el recurso de apelación que ya se sintetizaron? Para resolverlos se considera lo siguiente: 5.4.1.- De la congruencia entre la demanda y el fallo La jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de nulidad y restablecimiento del derecho es rogada, es decir, el juez debe limitarse a fallar de conformidad con lo solicitado en la demanda, lo probado en el proceso y el orden jurídico, así como con la ayuda de la jurisprudencia que exista sobre el particular.

En el presente caso, en la demanda se solicitó declarar la nulidad del acto demandado y el consecuente restablecimiento del derecho, es decir, si el accionante tiene derecho o no al reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, mas no sobre la incidencia que ese subsidio pueda tener con respecto a otras prestaciones sociales del actor. 4 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia Anticipada 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019) Ago. 18/2022.

C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 14 Sin embargo, cuando se examina el fallo recurrido, concretamente el ordinal tercero de su parte resolutiva, se observa que la juez se excedió en fallar sobre lo pedido y probado, pues allí dispuso:

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 15 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de retiro. En efecto, en la demanda no se solicitó extender el fallo sobre el subsidio familiar, respecto de la parte resaltada en negrillas, esto es, la frase pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar.

Lo relacionado con el pago de las diferencias del subsidio familiar, que fue uno de los objetos de la demanda quedó decidido en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo recurrido, lo que implica que el ordinal tercero constituye una incongruencia entre la demanda y lo fallado; además, no hay ninguna justificación en la parte considerativa acerca del por qué se adicionó esa decisión, motivos por los cuales se revocará ese ordinal. 5.4.2.- El subsidio familiar a que tiene derecho el demandante 5.4.2.1.- Dentro de los hechos probados se encuentra que: a.- El señor Emílcer Sánchez Ramírez, prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 31 octubre de 2003; luego pasó a ser soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 15 de febrero de 2018, cuando fue retirado del servicio por condena penal.

(Consecutivo 010 SLP Sánchez Ramírez OAP 2201 C. primera instancia, págs. 3 al 13 del expediente digital) 5.4.2.2.- Para el año 2000, cuando se expidió el Decreto 1794 de ese año, el demandante ostentaba la condición de soldado voluntario y pasó a ser soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 15 de febrero de 2018.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 prevé: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 15 mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 5.4.2.3.- El accionante contrajo matrimonio el 15 de diciembre de 2010, fecha para la cual no estaba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber sido derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009.

Después de haber sido expedido el Decreto 1161 de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar anexando todos los documentos pertinentes y le fue reconocido con base en esa norma. Sin embargo, el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, fue declarado nulo con efectos ex tunc, es decir, desde su expedición, mediante sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), tal como quedó expresado en el acápite MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.2.4.- Por lo tanto, aunque en principio, el reconocimiento del subsidio familiar que solicitó el actor el 11 de agosto de 2014 y que se le hizo con fundamento en Decreto 1161 de 2014, fue legal, puesto que hasta esa fecha no se había expedido la sentencia indicada en el numeral inmediatamente anterior, ello no significa que persista la legalidad después de esa sentencia, teniendo en cuenta el efecto ex tunc de la misma. 5.4.2.5.- El 10 de agosto de 2020, el demandante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000 y el pago de las diferencias con respecto a lo que se le venía cancelando con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 y le fue negada la petición. En consecuencia, como para el 10 de agosto de 2020 ya había recobrado la vida jurídica del Decreto 1794 de 2000, en virtud de la sentencia emitida dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), se desestiman los argumentos expuestos en la apelación y hay lugar confirmar la declaratoria de nulidad del oficio demandado dispuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo recurrido. 5.5.- De la prescripción La parte demandada en el recurso de apelación, como argumento subsidiario solicita que se decrete la prescripción, teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 se hizo el 10 de agosto de 2020.

Además, aduce que la prescripción es trienal conforme con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004. Sobre estos temas es pertinente acotar lo siguiente: a.- El derecho a solicitar el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y pago de las diferencias con relación a lo que se le venía cancelando con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 nació con la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 16 B, del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065- 00(0686-10), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. b.- El artículo 43 del artículo 4433 de 2004 regula la prescripción trienal de las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en ese Decreto, no otros asuntos.

Por ende, no podemos aplicar ese término de prescripción a asuntos diferentes a mesadas de asignación de retiro y pensiones, en este caso, al subsidio familiar del accionante. c.- La Fuerza Pública tiene un régimen especial de prescripción consagrado en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, que establece: “ARTÍCULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. d.- Por lo tanto, si la reclamación se presentó el 10 de agosto de 2020, ello implica que no están prescritas las diferencias en el subsidio familiar reclamado por el accionante, pues los 4 años contados hacia atrás desde esa fecha van hasta el 10 de agosto de 2016, y la sentencia de nulidad con efectos ex tunc mencionada se profirió el 8 de junio de 2017.

Por esas razones, tampoco se acoge el planteamiento efectuado por la parte recurrente y se confirmará el fallo en ese sentido. VI. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.

Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 31 de julio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal, por las razones indicadas en las consideraciones. Radicación No. 850013333002-2020-00225-01 17 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás que fue motivo de apelación el fallo recurrido, acorde con lo considerado en la parte motiva.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en ninguna de las instancias.

CUARTO: ORDENAR devolver el expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. Aprobado en Sala virtual del 9 de noviembre de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG