REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-001-2018-00147-01 Demandante: Lucy Amaya Castillo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN CON INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS POR LA DEMANDANTE EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS Y QUE SE ENCUENTRAN ENLISTADOS EN EL DECRETO 1045 DE 1978. Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA Sentencia Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (pág 2 y 3 - consecutivo 001 cuaderno primera instancia) La señora Lucy Amaya Castillo, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: 1.1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones números: (i) GNR 281577 de 11 de agosto de 2014, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación, (ii) GNR 243018 de 11 de agosto de 2015, por medio de la cual se ordenó el pago de su pensión, (iii) SUB 131291 de 21 de julio de 2017, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de la actora y (iv) DIR 15994 de 20 de septiembre de 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que negó la reliquidación de su derecho pensional.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 2 1.1.2. A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a Colpensiones que reconozca y pague al demandante la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados, tales como, i) asignación básica mensual, ii) sobresueldo nacional, iii) prima de riesgo, iv) subsidio familiar, v) subsidio de alimentación, vi) auxilio de transporte, vii) prima de clima, viii) sueldo de vacaciones, ix) prima de vacaciones, x) bonificación por servicios prestados, xi) prima de servicios, xii) prima de navidad, xiii) bonificación por recreación, entre otros, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios. 1.1.3.
Se condene a la demandada a reconocer y pagar la diferencia que resulte entre el valor de las mesadas canceladas y reconocidas en los actos demandados y el valor que resulte luego de incluir los factores salariales señalados desde el 01 de enero de 2015 fecha en que se produjo el retiro efectivo de la demandante. 1.1.4. Ordenar a la entidad demandada que las sumas sean canceladas de forma indexada de conformidad con los artículos 187 y siguientes del CPACA, así como que se condene en costas y agencias en derecho. 1.2.
Hechos (pág 3 y 4 - consecutivo 001 cuaderno primera instancia) Se concretan así: 1.2.1. La demandante laboró al servicio del INPEC cotizando a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones desde el 18 de agosto de 1993 al 31 de diciembre de 2014 fecha en que se produjo el retiro del servicio por aceptación de renuncia. 1.2.2.La actora elevó solicitud para el reconocimiento de su pensión de jubilación el 07 de febrero de 2014 por estar reunidos todos los requisitos legales y aportando de igual manera la documentación requerida para ello. 1.2.3.
La gerente de Colpensiones, expidió la Resolución No. GNR 281577 de 11 de agosto de 2014 mediante la cual reconoció la pensión al encontrar reunidos los requisitos legales, fijando el monto de la mesada en $1.325.375, sin tener en cuenta todos los factores con los cuales debió ser liquidada. Se dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta que no se acreditara el retiro definitivo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 3 1.2.4. A través de Resolución No. GNR 243018 de 11 de Agosto de 2015, se ordenó una reliquidación pensional, fijando como mesada la suma de $1.644.062 a partir del 01 de enero de 2015. 1.2.5. El subdirector de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, expidió la Resolución No. SUB-131291 de 21 julio de 2017, negando reliquidación pensional, decisión contra la cual la demandante interpuso recurso de apelación siendo confirmada a través de Resolución No. DIR 15994 de 20 de septiembre de 2017. 1.2.6.
Refiere, que tal como consta en la certificación de valores pagados suscrita por el coordinador de Tesorería del INPEC lo percibido por la demandante durante el año 2014, está compuesto por los siguientes factores: a) asignación básica mensual, b) sobresueldo, c) prima de riesgo, d) prima de clima, e) subsidio familiar, f) subsidio de alimentación, g) auxilio de transporte, h)sueldo de vacaciones, i) prima de vacaciones, j) bonificación especial de recreación, k) bonificación por servicios prestados, l) prima de servicios, m) prima de navidad, n) prima de capacitación y ñ) prima de vigilante instructor. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación (pág 5 a 15 - consecutivo 001 cuaderno primera instancia) Señala que el régimen salarial y prestacional que le resulta aplicable es el establecido en la Ley 32 de 1986 (Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005) por ser régimen especial. Sostiene que la entidad demandada incurre en una vía de hecho administrativa al no aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como corresponde, ya que no incluyeron la totalidad de los factores devengados por la aquí demandante en el último año de servicio y en consecuencia lo que se solicita en el presente caso es reliquidar la pensión teniendo en cuenta el 75% de lo percibido por la actora en el último año de servicio previo al reconocimiento del estatus de pensionada. 1.4.
Contestación de la demanda (pág. 124 a 139 - consecutivo 001- cuaderno primera instancia) La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo que los actos acusados fueron expedidos de acuerdo con la normatividad vigente. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 4 Señala que la entidad le reconoció a la accionante una pensión de vejez, teniendo en cuenta las previsiones de la Ley 32 de 1986 y que frente a los factores salariales y el tiempo de servicio tenido en cuenta para el reconocimiento del derecho pensional, se dio aplicación al precedente de la Corte Constitucional, según el cual no es viable jurídicamente reconocer la liquidación de la pensión con base en todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.
Refiere, que lo actos demandados gozan de presunción de legalidad máxime cuando se emitieron conforme los preceptos normativos aplicables al caso. En tal sentido, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.5. Sentencia de primera instancia (Consecutivo 016- cuaderno primera instancia) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 16 de diciembre de 2022 en la cual negó las pretensiones.
En primer lugar, hizo alusión al régimen pensional aplicable a los funcionarios del INPEC establecido en artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que dispone un régimen especial para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional en cuanto a la edad de jubilación, pues el único requisito para ellos es el tiempo de servicio y que se expidió el Decreto-Ley 407 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, con el objetivo de regular el régimen del personal que presta sus servicios en el INPEC, así como el régimen de prestaciones sociales.
Explicó que en materia de reconocimiento pensional de los funcionarios del INPEC, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispone que los empleados de tal instituto estaban exceptuados del régimen general previsto en dicha Ley, por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986. Refirió, que posteriormente se expidió el Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades", el cual en su artículo 6 consagró régimen de transición; sin embargo, precisó que el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, preceptúa: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 5 custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”. En lo que respecta a la forma de liquidar la pensión, el Juzgado indicó que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 consagra que los factores salariales a tener en cuenta, son los contenidos en los decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994, en virtud de la remisión prevista por el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, en la cual se indicó que en lo no regulado en esa disposición, debía acudirse a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, en el momento en que el beneficiario adquiere el derecho pensional, que en este caso, corresponde a la Ley 100 de 1993.
El a quo señaló que la demandante ingresó a prestar sus servicios al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio), esto es, el 18 de agosto de 1993, por lo que no cabe duda que el régimen pensional aplicable a su situación particular es el previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en virtud del acto legislativo 01 de 2005, como en efecto lo consideró la entidad de previsión demandada, en los actos administrativos acusados.
De igual forma, se encuentra que la accionante cumple con suficiencia, el requisito del tiempo de 20 años al servicio del INPEC, establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Trajo a colación una sentencia proferida por este Tribunal el 26 de febrero de 2020, indicando que para calcular el IBL de la pensión se ha debido acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el accionante en ese proceso se había vinculado con posteridad a la expedición de esta última norma, por lo cual el Juzgador refirió, que el ingreso base de liquidación de la pensión especial de la demandante debería determinarse, teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores estipulados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales haya cotizado el INPEC, esto es, con el 75% de los emolumentos sobre los cuales cotizó (asignación básica y bonificación por servicios prestados), durante los últimos 10 años de servicio.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 6 No obstante, lo anterior adujo que a la actora le fue reconocido su derecho pensional, teniendo en cuenta lo correspondiente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio y que estuvieran contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que en consecuencia, reliquidar su mesada pensional con los parámetros indicados anteriormente, implicaría una modificación desfavorable para sus intereses.
Señaló que las Resoluciones números GNR 281577 de 11 de agosto de 2014 y GNR 243018 de 11 de agosto de 2015, mediante las cuales se reconoció la pensión a la accionante, se expidieron con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que se encontraba vigente para esa fecha, según la cual la pensión de los miembros del INPEC cobijados por la Ley 32 de 1986, debía liquidarse teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Por lo anterior, resaltó que no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales adicionales a los que Colpensiones tuvo en cuenta para liquidar la pensión de la accionante(asignación básica, bonificación por servicios prestados y dominicales y festivos) tales como prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad prima de servicios, “PRIMA CAPA DRAGO”, prima de clima y prima de vigilante instructor, por cuanto que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
El Juzgado explicó que no se puede ordenar la inclusión de todos los factores devengados por la accionante en el último año de servicio, por cuanto que el IBL de los miembros del INPEC pensionados con la Ley 32 de 1986, es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los que la demandante cotizó durante los últimos 10 años), sólo que en este caso con el fin de salvaguardar los derechos adquiridos de la accionante, así como su derecho de acceso a la administración de justicia, no se ordena la reliquidación de su pensión, conforme a dicha postura judicial, por representar ello, una disminución del valor de su mesada pensional.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 7 Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de $720.000 equivalente al 2% del valor de las pretensiones. 1.6. Recurso de apelación (Consecutivo 023- cuaderno primera instancia) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando se revoque la sentencia y en su lugar, se acceda a lo pretendido, aduciendo que tiene derecho a que su pensión sea liquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como quiera que el régimen especial de que goza debe ser aplicado en su integridad.
De igual manera, indicó que la condena en costas resulta injustificada ya que no fueron demostradas en el proceso como tampoco que la demanda haya sido presentada sin fundamento legal, por lo cual solicita sea revocada la condena impuesta. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 10 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 04, C. 2da. instancia).
Los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en virtud de la Ley 32 de 1986 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978? TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 8 3.3.
Tesis de la Sala La demandante prestó sus servicios al INPEC como dragoneante y luego como teniente por 21 años, 4 meses y 13 días. Por tanto, su derecho pensional se rige por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en cuanto establece que en los aspectos no previstos se aplicarán las normas que se encuentren vigentes para los empleados del orden nacional.
Teniendo en cuenta que la actora ingresó a laborar el 18 de agosto de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión se liquida con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios y que se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978, esto es, subsidios de alimentación y de transporte y primas de navidad, vacaciones y de servicios.
En tal sentido, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.4. Premisas jurídicas: 3.4.1. Régimen pensional aplicable al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. La Ley 32 de 19861 en su artículo 96 establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión, al cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.
Por su parte el Decreto 407 de 19942, dispone: “ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional (…).
PARÁGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.” (Negrilla fuera de texto). 1 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia 2 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 9 Sobre este tópico, el Consejo de Estado en sentencia de 23 de junio de 2022, explica: “Así las cosas, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, que se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Por el contrario, quienes ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993.”3 (Negrilla fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, se colige que el régimen pensional establecido en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, es aplicable a aquellos que encontraban prestando sus servicios al INPEC a la entrada en vigencia de dicha norma (20 de febrero de 1994) quienes se rigen por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986.
El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad o un número menor de semanas de cotización o ambos requisitos, indicando que son actividades de alto riesgo aquellas que cumplen algunos sectores, tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
De conformidad con la norma previamente citada, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2090 de 20034, el cual establece en su artículo 2 numeral 7, que son actividades de alto riesgo, las realizadas por el personal del INPEC dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria. Por su parte, el artículo 3 ibidem dispone lo pertinente a pensiones especiales de vejez para el personal que desempeña actividades de alto riesgo: “ARTÍCULO 3o.
PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.” 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de junio de 2022, radicación 17001-23-33-000-2020-00281-01, CP- Sandra Ibarra Vélez, demandante: UGPP, demandado María Elina Beltrán, Pensión de jubilación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 4Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican señalan las condicione s, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 10 El artículo 6 del mencionado Decreto, establece un régimen de transición, señalando lo siguiente: “ARTÍCULO 6°. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que régimen pensional se aplica a los empleados del INPEC que desempeñen funciones de alto riesgo, dependiendo de la norma aplicable al momento en que ingresaron a dicha entidad: "Parágrafo transitorio 5o.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" (Negrilla fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, el personal de INPEC que hubiese ingresado con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicará el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986.
3.4.2. IBL APLICABLE AL PERSONAL DEL INPEC La Ley 32 de 1986, no estableció los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación; no obstante, en su artículo 114 señala que, en aquellos aspectos no previstos en la citada disposición, se les aplicarán las normas que se encuentren vigentes para los empleados del orden nacional.
En el mismo sentido del artículo 184 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, señaló como normas subsidiarias, aquellas establecidas para los servidores públicos nacionales. Teniendo en consideración que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 33 de 1985 excluye a aquellos que disfruten un régimen especial, dicha norma no resultaba aplicable a los empleados que desempeñen labores de alto riesgo, dentro de los que se encuentran los servidores del INPEC.
Por tanto, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, la pensión del personal del INPEC, que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquida con TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 11 el 75% de los factores salariales sobre los cuales efectuaron aportes durante el último año de servicio, teniendo como tales, los contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Ahora bien, la Sala precisa que el Decreto 446 de 1994 establece el régimen prestacional de los servidores del INPEC, señalando de manera expresa, que algunas prestaciones no constituyen factor salarial, entre ellas, las primas de instalación y alojamiento, de capacitación, de clima, extracarcelaria, de seguridad, de riesgo, de vigilantes e instructores y subsidio familiar.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en providencia de 11 de abril de 2019, resolvió recurso extraordinario de revisión en un caso en el cual se discutía la reliquidación pensional de un guardián del INPEC y analiza: “En el caso particular, se tiene que para la fecha en que entró a regir el Decreto 2060 de 2003, el señor José Joaquín Homez Lozano se encontraba prestando sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria desde el 13 de septiembre de 1982 y adquirió su status de pensionado el 27 de septiembre de 2000, por lo que sin duda alguna le es aplicable en su integridad la citada Ley 32 de 1986.
Ahora bien, es preciso señalar que en vista que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los Artículos 11442 de la Ley 32 de 1986 y 18443 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los Artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el Artículo 1° inciso 2 y por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978.
Bajo estos supuestos, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor Homez Lozano debe acudirse a lo contemplado en el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”5 (negrilla fuera del texto) De los anteriores preceptos se colige que los funcionarios del INPEC que realizaron labores de alto riesgo y se vincularon con anterioridad al 01 de abril de 1994, se pensionan con la Ley 32 de 1986, equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, precisando que los mismos son aquellos que contempla el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 5 CONSEJO DE ESTADO;
SECCIÓN SEGUNDA; SUBSECCIÓN “B”; sentencia de 11 de abril de 2019, Radicación número: 11001-03-25-000-2013- 01111-00(2630-13), Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; Demandado: JOSÉ JOAQUÍN HOMEZ LOZANO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 12 Lo anterior, se acompasa con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 02 de febrero de 2023, en la cual expone: “En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios» En esta línea argumentativa, la Sala coincide con la decisión del a quo en el entendido de que la liquidación efectuada por la entidad demandada desconoce el régimen que le fue aplicado al señor Jiménez Sampayo, porque si bien tuvo en cuenta el período para la determinación de la prestación previsto en la Ley 4.ª de 1966, no incluyó todos los factores salariales.
En consecuencia, contrario a lo señalado por Colpensiones en su escrito de apelación, para la liquidación de la prestación no debía aplicarse los artículos 18, 19 y 21 de la Ley 100 de 1993, ni los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, pues, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, con fundamento en el artículo 140 ibidem, las disposiciones contenidas en esa ley no se les destinan a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del INPEC, razón por la cual tampoco debe acudirse al límite temporal que impuso el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 pues se dirige a los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la aludida Ley 100.
Debe resaltarse que tanto la bonificación por servicios prestados, como las primas de vacaciones, de servicio y de navidad, son de causación anual y, por ende, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación su inclusión para el cómputo de la pensión se da en una doceava ( 1 /12) parte y no en un 100 % de lo devengado por tales conceptos.
No constituyen factor salarial los siguientes: la prima de instalación y alojamiento, las primas de capacitación, de clima, extracarcelaria, de seguridad, de riesgo, y de vigilantes instructores, y el subsidio familiar. Así las cosas, teniendo en cuenta que taxativamente fue establecido que la prima de riesgo no constituye factor salarial no podrá incluirse dentro de la reliquidación pretendida”6 (Negrilla fuera de texto) 3.5.
Premisas fácticas En el presente expediente se encuentra probado lo siguiente: -Mediante Resolución GNR 281577 de 11 de agosto de 2014, la entidad demandada reconoció la pensión de vejez en favor de la actora en cuantía de $1.325.375 quedando en suspenso hasta el retiro del servicio. (pág 21 a 25- consecutivo 001 – cuaderno primera instancia) 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 02 de febrero de 2023, Radicación: 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018), CP.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Demandante: Gustavo Javier Jiménez Sampayo Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensional.
Régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 13 -A través de Resolución GNR 243018 de 11 de agosto de 2015, Colpensiones en atención a que la demandante acreditó el retiro del servicio, reconoció y ordenó el pago de su pensión de vejez.
En este acto se señaló que la señora Amaya Castillo prestó sus servicios al INPEC desde el 18 de agosto de 1993 al 31 de diciembre de 2014, además que era beneficiaria de la Ley 32 de 1986 y que el IBL corresponde al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1045 de 1978.
La cuantía de la pensión se reconoció en la suma de $1.644.062 efectiva a partir del 01 de enero de 2015 (pág 27 a 31 - consecutivo 001 – cuaderno primera instancia) -Mediante Resolución SUB 131291de 21 de julio de 2017, la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión solicitada por la actora. En dicha oportunidad la Administradora de Pensiones señaló que el IBL debía tomarse a partir de lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
En dicho acto, se consignó: (pág 36 a 40 - consecutivo 001 – cuaderno primera instancia) -Por medio de Resolución No. DIR 15994 de 20 de septiembre de 2017, la entidad demandada resolvió recurso de apelación presentada en contra de la anterior decisión. En dicho acto, se reitera que los factores salariales a tener en cuenta son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica, dominicales y festivos y bonificación por servicios prestados, por lo que haciendo la liquidación arroja una mesada por valor de $1.393.427; sin embargo, precisa que la actora percibe una suma superior por lo cual confirman la decisión de no TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 14 reliquidar al ser desfavorable para sus intereses (pág 46 a 54 - consecutivo 001 – cuaderno primera instancia) -Según certificación de información laboral de 18 de septiembre de 2017, la señora Lucy Amaya Castillo ingresó al INPEC el 18 de agosto de 1993 desempeñando el cargo de dragoneante hasta el 29 de noviembre de 2012 y desde el 30 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2014 como teniente (pág 57 - consecutivo 001 – cuaderno primera instancia) -Según certificación de valores pagados emitida por el coordinador del grupo de Tesorería del INPEC, la demandante devengó los factores salariales: auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, prima de vigilantes e instructores, prima de seguridad, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
En dicho documento, se indicó que sobre estos factores no se efectuaron descuentos ni aportes del empleador ni del trabajador al sistema general de pensiones (pág 70 a 77 - consecutivo 001) 4. Caso concreto En el recurso de apelación la parte demandante, aduce que tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con inclusión de todos los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además solicita que sea revocada la condena en costas impuesta en primera instancia. Revisado el material probatorio obrante en el plenario, se demuestra que la señora Lucy Amaya Castillo ingresó a laborar como dragoneante del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 y se retiró el 31 de diciembre de 2014 siendo su último cargo el de teniente, para un total de 21 años, 4 meses y 13 días.
En tal sentido, es claro que prestó sus servicios por más de 20 años al servicio del INPEC, realizando labores de alto riesgo, acreditando que se efectuaron aportes a pensión durante el lapso en que estuvo vinculado a la mencionada Institución y, en consecuencia, su pensión se rige por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. La Sala precisa que si bien la citada norma, no estableció los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que en su artículo 114 señala que en aquellos aspectos no previstos en ella, se aplican las normas vigentes para los empleados del orden nacional, de tal manera, que al acreditarse que la demandante se vinculó al INPEC con anterioridad a la entrada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 15 en vigencia de la Ley 100 de 1993, le es aplicable la Ley 32 de 1986 y las normas vigentes para los empleados del orden nacional a la fecha de ingreso de aquella, esto es, el Decreto 1045 de 1978.
Lo anterior, se acompasa con lo expuesto por el Consejo de Estado en las sentencias de 11 de abril de 2019 y de 02 de febrero de 2023 citadas en el acápite de premisas jurídicas, además de la posición adoptada por este Tribunal en la sentencia de 26 de febrero de 2020 que fue citada por el Juzgado de primera instancia pues en dicha providencia se precisó que la pensión de los guardias del INPEC, que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 expedida el 23 de diciembre de 1993, se liquida con el 75% de los factores salariales sobre los cuales efectuaron aportes durante el último año de servicio, teniendo como tales, los contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Ahora bien, se evidencia que Colpensiones mediante Resolución GNR 281577 de 11 de agosto de 2014, reconoció la pensión de vejez en favor de la actora en cuantía de $1.325.375 quedando en suspenso hasta el retiro del servicio, así mismo se demuestra que a través de Resolución GNR 243018 de 11 de agosto de 2015 se reconoció y ordenó el pago e inclusión de nómina indicando que la mesada correspondía a $1.644.062.
Es del caso precisar que si bien no se indican los factores salariales tenidos en cuenta para calcular el Ingreso Base de Liquidación, en la parte considerativa de dichos actos administrativos se señala que el monto de la pensión reconocida a la demandante es equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados durante el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En la motivación de las resoluciones demandadas se hace alusión a la Ley 100 de 1993, norma que no le era aplicable a la actora, situación que genera confusión respecto de cuales factores finalmente fueron tenidos en cuenta para el cálculo de la prestación de la demandante, máxime que el IBL señalado en la Resolución GNR 243018 de 11 de agosto de 2015 corresponde a $2.192.083, suma inferior al promedio de los factores salariales que la señora Amaya Castillo percibió y que según la entidad consideró para liquidar la pensión de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, más aún cuando en las resoluciones que negaron la reliquidación se indicó que los factores eran asignación básica, trabajo suplementario y bonificación por servicios prestados.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 16 De otra parte, la Sala advierte que según certificación de valores pagados emitida por el coordinador del grupo de Tesorería del INPEC, la actora devengó los siguientes conceptos: a) asignación básica, b) sobresueldo, c) prima de clima, d) prima de riesgo, e) subsidio unidad familiar, f) prima de vigilantes e instructores, g) bonificación por servicios, h) subsidio de alimentación, i) auxilio de transporte, j) prima de servicios, k) prima de vacaciones y l) prima de navidad de los cuales solamente se encuentran enlistados en el Decreto 1045 de 1978 los enunciados en los literales a), h), i), j), k) y l) y que según se indicó anteriormente se infiere no fueron incluidos en la pensión reconocida salvo la asignación básica.
Por ello, la actora acudió a la administración solicitando su reliquidación con todos los factores del Decreto mencionado, lo cual fue negado por la entidad a través de la Resolución SUB 131291de 21 de julio de 2017 indicándole que los factores que debían tenerse en cuenta era los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, decisión confirmada por la Resolución No. DIR 15994 de 20 de septiembre de 2017. 4.1.
Restablecimiento del derecho En este orden de ideas, como el Tribunal declarará la nulidad de la Resolución SUB 131291 de 21 de julio de 2017, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de la actora y la Resolución DIR 15994 de 20 de septiembre de 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que negó la reliquidación de su derecho pensional, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- que reliquide la pensión reconocida a la demandante tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, es decir, del 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y con inclusión de los factores salariales devengados de subsidio de alimentación, auxilio de transporte, doceava de prima de vacaciones, doceava de prima de servicios y doceava de prima de navidad.
Las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y lo aquí reconocido se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 17 R= Rh x índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se reconoció la primera mesada pensional, esto es, 01 de enero de 2015.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes comenzando por la diferencia en la primera mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que la demandante adquirió el derecho. 4.2. Prescripción De conformidad con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, las acciones que emanan de los derechos laborales allí consagrados prescriben en 3 años, término que se interrumpe con el reclamo del trabajador por una sola vez y por un lapso igual.
Revisado el expediente, se observa que a la demandante se le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No. GNR 281577 de 11 de agosto de 2014 y presentó solicitud de reliquidación de su pensión el día 20 de abril de 2017, es decir, sin que haya transcurrido el término de 3 años establecido normativamente para que operara dicho fenómeno. Por tanto, se evidencia que en el presente asunto no ha operado la prescripción. 4.3.
Descuentos y aportes a pensión. Se advierte, que los descuentos por aportes al sistema pensional en atención a los nuevos factores reconocidos en esta sentencia, se debe hacer durante los 10 años que anteceden a la fecha en que se hizo efectivo el reconocimiento del derecho pensional en virtud del retiro del servicio, esto es, 01 de enero de 2015.
A su vez, teniendo en cuenta que se ordenará realizar de manera indexada los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social frente al IBL que se incrementó, se dispone restringir el descuento a la década que antecede a la causación de la pensión de jubilación (desde 01 de enero de 2005 hasta el 01 de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 18 enero de 2015, con el fin de proteger un derecho social fundamental que goza de protección constitucional reforzada (art. 53 de la Carta). 5.
Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20217, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto que no se evidenció una conducta irregular de la entidad demandada ni elemento de juicio que lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la sentencia de 16 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, se dispone: “Primero: Declarar la nulidad de la Resolución SUB 131291 de 21 de julio de 2017 emitida por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez a la actora.
Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución DIR 15994 de 20 de septiembre de 2017, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que negó la reliquidación de su derecho pensional. Tercero: Como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar y pagar la pensión de vejez a la señora Lucy Amaya Castillo, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicios (2014) y que estén contemplados en el Decreto 1045 de 1978, incluyendo además de la asignación básica, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte y las doceavas partes de las primas de vacaciones, de servicios y de navidad Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a pagar a la señora Lucy Amaya Castillo las diferencias que resulten de la nueva liquidación de la pensión de vejez que debe reliquidarse de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva. 7 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.<Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00147-01 19 Quinto: Ordenar a la demandada que las sumas aquí reconocidas sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA. Sexto: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones que de los nuevos factores a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión, se descuente el porcentaje que debía aportar la demandante como cotización al sistema pensional, por el lapso comprendido entre el 01 de enero de 2005 y el 01 de enero de 2015 cifra que debe ser actualizada con la misma técnica que se indicó para la reliquidación de las mesadas.
Séptimo: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Octavo: No condenar en costas a la parte vencida”.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias de rigor (Aprobado en Sala del 9 de noviembre de 2023, acta No. 63)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado Con salvamento parcial de voto KETC