85001-33-33-001-2015-00298-01 · Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RADICACIÓN NO. 85001-33-33-001-2015-00298-01 Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: CONSORCIO AGUABLANCA Demandado: MUNICIPIO DE TAURAMENA Asunto: CONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA SEDE DEL CENTRO EDUCATIVO DE LA VEREDA AGUABLANCA, MUNICIPIO DE TAURAMENA – CASANARE Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 1 de junio de 2023, a través del cual negó las pretensiones dentro del medio de control de la referencia. II.

ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 27-02-2015 Cons. 002 C. primera instancia pág. 2 expediente digital. Inadmite la demanda 20-03-2015 Cons. 002 C. primera instancia págs. 3 a 4 expediente digital.

Subsanación demanda 8-04-2015 Cons. 002, C. primera instancia págs. 6 a 11 expediente digital. Auto admite la demanda 22-05-2015 Cons. 002, C. primera instancia págs. 14 a 15 expediente digital Notificación de la admisión 28-05-2015 Cons. 002, C. primera instancia pág. 17 a 20 expediente digital Auto declara impedimento juez segundo administrativo de Yopal 26-06-2015 Cons. 002, C. primera instancia pág. 23 a 25 expediente digital Auto declara infundido el anterior impedimento 23-07-2015 Cons. 002 C. primera instancia pág. 35 expediente digital.

Contestación de la demanda 20-08-2015 Cons. 002 C. primera instancia págs. 41 a 47 expediente digital Traslado de excepciones No.21 20-10-2015 Cons. 002 C. primera instancia pág. 58 expediente digital. Audiencia inicial 8-06-2016 Cons. 002 C. primera instancia págs. 67 a 69 expediente digital. Audiencia de prueba 17-11-2016 15-02-2018 Cons. 003 págs. 45 a 50, 90 a 92 CDs 002 audiencia de prueba C. primera instancia expediente digital Alegatos parte demandante 28-02-2018 Cons. 002 C. primera instancia págs. 95 a 99 expediente digital Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 2 ACTUACIÓN FECHA FOLIO Alegatos parte demandada 28-02-2018 Cons. 002 C. primera instancia págs. 100 a 106 expediente digital Auto que ordena remitir al Juzgado de Descongestión 6-08-2019 Cons. 002 C. primera instancia pág. 108 expediente digital Auto que avoca conocimiento 12-08-2019 Cons. 002 C. primera instancia págs. 109 a 110 expediente digital Devolución de expediente sin sentencia 18-12-2020 Cons. 002 C. primera instancia pág. 117 expediente digital Sentencia primera instancia 1-06-2023 Cons. 004 C. primera instancia expediente digital.

Notificación sentencia 2-06-2023 5-06-2023 Cons. 005 y 006 C. primera instancia expediente digital Recurso de apelación demandante 21-06-2023 Cons. 007 C. primera instancia expediente digital Auto concede recurso de apelación 27-07-2023 Cons. 008 C. primera instancia expediente digital Admite recurso de apelación en segunda instancia 22-08-2023 Cons. 004 C. segunda instancia pruebas expediente digital.

Notificación auto que admite el recurso de apelación 23-08-2023 Cons. 005 C. segunda instancia pruebas expediente digital. Pronunciamiento del recurso parte demandada 23-08-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. Impedimento del procurador 24-08-2023 Cons. 007 C. segunda instancia expediente digital. Acepta el impedimento 7-09-2023 Cons. 009 C. primera instancia expediente digital.

Notificación del auto anterior 8-09-2023 Cons. 10 y 011 C. primera instancia expediente digital. Acuerdo PCSJA23-12089 por el cual se suspende los términos judiciales en el territorio nacional 13-09-2023 Cons. 0012 C. primera instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 25-09-2023 Cons. 0014 C. segunda instancia expediente digital.

III.

ANTECEDENTES 1.- En resumen, la parte actora pretende que se declare el incumplimiento del contrato de obra pública No. 167 suscrito entre el municipio de Tauramena Casanare y CONSORCIO AGUABLANCA integrado por la empresa INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA y Luz Fabiola Monroy Parra, cuyo objeto fue la construcción de la nueva sede del centro educativo de la vereda Aguablanca, municipio de Tauramena – Casanare; así mismo que se condene al citado ente territorial al reconocimiento y pago de la suma de $ 142.826.516,73, que corresponden al desequilibrio económico; además pidió condenar en costa a la entidad demandada.

Las pretensiones son las siguientes:

PRIMERO: Que se declare que el Municipio de Tauramena Casanare, incumplió el contrato de obra pública No. 167, suscrito con el CONSORCIO AGUABLANCA, identificado con Nit.900469601-5, e integrado por la empresa INGENIALCONSTRUCCIONES LTDA, y LUZ FABIOLA MONROY PARRA, para la ''construcción de la nueva sede de! centro educativo de la vereda Aguablanca, Municipio de Tauramena.", al negarse sin causa justificada al reconocimiento y pago del desequilibrio económico del contrato, conforme se detalla en la pretensión tercera y conforme a los hechos de la demanda.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 3 SEGUNDO: Que se declare que en la ejecución del contrato de obra No. 167 de 2011, se presentó desequilibrio económico del contrato en perjuicio del consorcio contratista y/o de sus integrantes y en beneficio del Municipio de Tauramena Casanare; contrato suscrito con el CONSORCIO AGUABLANCA, para la "construcción de la nueva sede de! centro educativo de la vereda Aguablanca, Municipio de Tauramena."

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se condene al Municipio de Tauramena Casanare, a pagar a favor del CONSORCIO AGUABLANCA y/o a sus integrantes INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA, y LUZ FABIOLA MONROY PARRA, por concepto de daños y/o desequilibrio económico del contrato los siguientes ítems cantidades y valores, o los que resulten probados: Los daños reclamados los sintetizó en el siguiente cuadro: Los hechos en se fundamentan las anteriores pretensiones, en resumen, son los siguientes: a.- Mediante acta de fecha 29 de agosto de 2011., entre la empresa INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA, y LUZ FABIOLA MONROY PARRA, se constituyó un Consorcio AGUABLANCA, para participar en el proceso contractual LPMT-SI-003-2011, que adelantaba el municipio de Tauramena, el cual tenía por objeto la Construcción de la nueva sede del centro educativo de la vereda Aguablanca, Municipio de Tauramena.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 4 b.- El 31 de octubre de 2011, el municipio de Tauramena Casanare y el CONSORCIO AGUABLANCA, suscribieron el contrato de obra pública No. 167para la construcción de la nueva sede del centro educativo mencionado por valor de $747.408.094. c.- Se pactó un plazo de ejecución de 6 meses contados a partir del acta de inicio, la que se firmó el 28 de diciembre de 2011. d.- El 16 de mayo de 2012, el Consorcio Aguablanca solicitó un adicional en plazo de 3 meses, debido a la reubicación del sitio, lo que motivó cuatro replanteos, ejecución de ítems no previstos, falta de aprobación de unitarios de esos ítems no previstos, lo que evidencia una falta de recursos para la culminación del proyecto (incumplimiento principio de planeación) e.- El 22 de mayo se solicitó modificación de cantidades de obra para incluir ítems no previstos, entregados desde el 18 de abril y realizar el balance del contrato de acuerdo a las nuevas realidades. f.- El 5 de junio de 2012, se solicitó adicional en valor para dar cabal cumplimiento al alcance de la obra, de acuerdo a los ítems no previstos; adicional que se reiteró el 18 de junio, cuando se presentó un balance de cantidades y valores, necesarios para entregar la obra en funcionamiento y en el que se señaló que capítulos como la vivienda del docente, corredor, urbanismo, portería, tanque elevado y parque de juegos, no se podrían ejecutar debido al desfase económico del proyecto (incumplimiento principio de planeación). g.- El 27 de junio de 2012, se suscribió adicional de plazo de un mes y quince días calendario, motivado en que la comunidad solicito el cambio de sitio de ejecución del proyecto, para lo cual se debió realizar cuatro replanteos y planos, hasta conseguir el consenso con la comunidad, lo que conllevo un tiempo de mes y medio, pero además porque hubo necesidad de crear ítems no previstos en el presupuesto y balancear el contrato, como lo fueron los ítems hidráulicos, sanitarios, y eléctricos en todas las edificaciones., la placa deportiva no tenía diseños debiendo interventoría realizarlos y entregarlos al contratista, lo cual tomó un tiempo considerable ( violación principio de planeación). h.- El 11 de julio de 2012 el interventor ordenó la suspensión de la ejecución del cerramiento, hasta tanto no se modificarán los diseños y se aprueben y autoricen por la supervisión, por petición de la comunidad. i.- El 10 de agosto de 2012, se suscribió un segundo adicional de plazo de mes y quince días, porque eI avance de, obra tan solo era del 57%, debido a que luego de realizado el replanteo la comunidad manifestó inconformismo con el sitio, lo que motivó programación de visita técnica el 20 de enero de 2012, en donde la interventoría autorizó hacer una nueva localización de las estructuras para su posterior aprobación, para lo cual el consorcio debió realizarse cuatro replanteos topográficos, lo que retrasó la ejecución de las obras, aunado a las condiciones climáticas (intensas y continuas lluvias) que mermaron el rendimiento en obra, rendimiento que se afectó también debido a que la interventoría suspendió la ejecución del cerramiento para estudiar posibles cambios en el sistema constructivo.

Además, el contratista indicó en la solicitud del adicional, que con oficio de fecha 8 de junio el consorcio había Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 5 solicitado adicional de 3 meses de los cuales interventoría solo autorizó mes y medio, requiriéndose el otro mes y medio para la ejecución del proyecto. j.- El 29 del mes de agosto de 2012, se fírmó modificatorio No. 1 al citado contrato para incluir ítems no previstos, motivado en que no se contempló instalaciones eléctricas internas, en ninguna de las estructuras a construir (aulas de clase, de informática, oficina administrativa, restaurante, salón comunal y vivienda del docente); no se contempló la red reguladora y de datos, se requiere el diseño y construcción de una red eléctrica de media tensión y no se contempló la red exterior abastecedora de agua potable, ni la red de descarga de las aguas residuales y lluvias, se requiere hacer un relleno, no se contempla el sistema de tratamiento de aguas residuales; se debió suprimir la construcción del salón comunal para construir la totalidad de la unidad sanitaria etc.

Este modificatorio fue objeto de otro si de fecha 19 de septiembre de 2012, por errores cometidos en los unitarios (violación principio de planeación). k.- El 24 de septiembre de 2012, se suspendió por un mes el contrato de obra No. 167 de 2011, bajo el argumento de que la carpintería metálica estaba comprada pero no se había podido trasladar al lugar para su instalación; pero la realidad era que se requería tiempo conseguir con las empresas aportantes, los recursos económicos para el adicional del contrato a fin de garantizar la total terminación del proyecto. l.- El 24 de octubre de 2012, se firmó un tercer adicional en plazo de un mes, motivado en que el porcentaje de ejecución era del 82%, faltando la instalación de ornamentación, instalaciones eléctricas, instalación de red de datos, y la terminación del cerramiento, las que no se podían ejecutar en el plazo faltante por requerirse de personal calificado, pero además porque para la instalación de la red de datos y eléctricas era necesario instalar primero la ornamentación para generar seguridad y evitar la pérdida de las mismas. m.- El 23 de noviembre de 2012, se suspendió por segunda vez el contrato, motivada en que se requería rediseñar la conexión eléctrica de la escuela, la que se amplió en un mes, mediante acta de fecha 24 de diciembre de 2012, y dando espacio de tiempo para logar concretar la suscripción del contrato adicional para la culminación total del proyecto. n.- Para lograr la ejecución del contrato, el consorcio ejecutor debió suministrar el almuerzo a todos los trabajadores vinculados por exigencia de la comunidad para dejar ejecutar la obra, y pagarles salarios por encima del usual y de lo propuesto ($35.000, $45.000 y 50.000), lo que fue plenamente conocido y aceptado por la supervisión y la interventoría, sin que permitieran dejar constancia en las actas. o.-Igualmente para lograr la ejecución de la obra se debió contratar un vehículo y conductor para el transporte de agua, ya que en el lugar no había porque el acueducto estaba dañado y el Municipio nunca lo arregló pese a haberse comprometido con dicho suministro de agua, como lo señalo el contratista mediante escrito del 13 de febrero de 2012. p.- Durante la ejecución del contrato y para llevarlo a buen término, se debió ejecutar actividades no previstas, las cuales se realizaron por el contratista con la anuencia y autorización de la interventoría y supervisión, como fueron: placa de base en concreto de 3000 psi, reforzada con malla para la placa Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 6 deportiva; aseo general de la obra; pulida de pisos; alquiler de vehículo para transporte de agua y conductor para el mismo; pago de personal para preparación de alimentos para los trabajadores y compra de insumos para la alimentación de los trabajadores; alquiler de planta eléctrica; retiro de 400 metros lineales de tubería de gas y de agua y gastos generados con la contratación de un profesional que proyectara sustentara y tramitara un adicional en valor ante interventoría, B.P y Ecopetrol como financiadores del proyecto y obviamente ante el municipio contratista, para no dejar inconclusa la obra.

Adicional que finalmente no se suscribió. q.- En respuesta a observaciones que hiciera la parte demandante al proyecto de actas de recibo y liquidación final del contrato, de fecha 13 de agosto de 2011; el interventor aceptó la realización y viabilidad de pago del ítems aseo general, pero señaló que su pago lo consultó con la administración, y como no se pactaron previamente, no lo incluía en el acta de liquidación final. r.- Frente al ítem no previsto consistente en pulida de pisos en granito del cual el contratista presentó unitario de $22.546 M2, la interventoría en el precitado documento señaló que no se soportó adecuadamente con cotizaciones, pero recomendó al Municipio evaluara los unitarios del contratista y los de la interventoría ($19.000.), para que tomara una decisión. En el acta de liquidación unilateralmente el Municipio le dio un valor a dicho ítem y lo pagó así generando un desequilibrio en el mismo ya que su valor real es mayor. s.- Respecto al alquiler de vehículo para transporte de agua, la interventoría a pesar de que reconoció la contratación de una camioneta para tal fin, no lo pagó bajo el argumento que el contratista conocía el sitio de las obras, y las condiciones en que se ejecutaría el proyecto y no supo que el municipio se hubiere comprometido expresamente a suministrar agua, distinto de la responsabilidad de habilitar el acueducto de la vereda Aguablanca. t.- Con acta fechada por la interventoría el 29 de julio de 2013, se firmó el recibo final de la obra, y en su numeral tercero se dejó constancia que la contratista hará uso de su derecho a realizar observaciones de manera unilateral en documento anexo (nueve folios), relacionado con la reclamación de mayores cantidades de obra, sobrecostos por transporte de agua, falta de fluido eléctrico, y en general por mayor costo en la ejecución de la obra. u.- Con acta de fecha 01 de octubre de 2013, se firmó por las partes acta de liquidación final, en la que se dejó constancia en la forma que lo consideró el interventor debía quedar redactado, que el contratista hará uso de su derecho a reclamar mayores cantidades de obra, sobrecostos por transporte de agua, falta de fluido eléctrico, y en general por mayor costo en la ejecución de la obra (nueve folios).

Observación hecha con base en oficio de fecha 29 de agosto de 2013, en el que el representante legal del contratista hace entrega firmada del acta de recibo final junto con documento adicional que hace parte de la misma en la que se hacen las referidas reclamaciones y salvedades. v.- Además de las causas que generaron los adicionales de plazo y las suspensiones del contrato 167 de 2011, también se sucedieron para tramitar un adicional en valor y plazo para culminar la obra, el que requería de presentarse ante Ecopetrol y B.P, aportantes de los recursos, para lo cual la contratista debió contratar un profesional que lo proyectara, elaborara el Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 7 presupuesto y los APU, lo presentara al Municipio y por su intermedio a las citadas empresas en busca de los recursos necesarios para su culminación, lo cual se hizo en concertación con el municipio pero finalmente el adicional no se suscribió. w.- De la misma forma el contratista debió incurrir en mayores costos de ejecución de la obra al tener que contratar una planta eléctrica debido a las fallas que presentó el fluido eléctrico en el lugar, incluso debió pagar algunos arreglos del mismo en aras de buscar su funcionalidad, matricularse ante Enerca y pagar una deuda por consumo que ellos no generaron como una forma de buscar el arreglo del fluido y la presentación del servicio, lo cual finalmente no sirvió. x.- El Municipio se negó a pagar la mitad de la placa de concreto de 3000 PSI, para la cancha deportiva bajo el argumento que presenta fallas constructivas en sus acabados, pero lo cierto es que la placa es funcional, está en servicio y no presenta fallas estructurales que la hagan inservible, generando así otro desequilibrio contractual al consorcio contratista. 2.- El municipio de Tauramena se opuso a las pretensiones; planteó las excepciones de inexistencia de incumplimiento contractual por parte del municipio de Tauramena y cobro de lo no debido; además indicó que canceló los ítems pactados.

IV. EL FALLO APELADO Es el proferido el 1 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente:

PRIMERO: Avocar conocimiento del presente proceso.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la motivación precedente.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, teniendo como agencias en derecho la suma equivalente a UN MILLON CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS MCTE ($1.428. 000.oo), tal cual se dispuso en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere. Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo a la Resolución 4179 de 2019 y la circular DEAJC19-65, emitidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Para adoptar esas decisiones: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 8 Analizó el artículo el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, citó apartes de varias sentencias del Consejo de Estado1 en relación al equilibrio económico, el incumplimiento contractual y sus diferencias.

Indicó que el municipio de Tauramena y el Consorcio Aguablanca celebraron el contrato de obra pública No. 167 del 31 de octubre 2011, cuyo objeto fue la construcción de la nueva sede del Centro Educativo de la Vereda Aguablanca del mencionado municipio, por valor de $747.408.094 en un plazo de 6 meses. El 29 de agosto de 2012, se suscribió el modificatorio 01 al contrato de obra pública No 167 de 2011, para incluir ítems no previstos, el cual fue aclarado por documento suscrito el 19 de septiembre de 2012; además, el segundo contrato mencionado fue objeto de algunas prórrogas y suspensiones.

Manifestó que con lo acreditado en el proceso se concluyó que la reclamación formulada por la parte demandante es admisible, pues la liquidación del contrato se hizo de forma bilateral; en ella se consignaron unas objeciones claras y concretas, que coinciden con las que son objeto de reclamación; además, revisado el material probatorio los supuestos fácticos bajo los cuales se pretende fundar el desequilibrio en el balance económico del contrato, no se ajustan a aquellos que pueden dar lugar a su reconocimiento.

Señaló que en el proceso precontractual, el Consorcio Aguablanca tuvo la oportunidad de hacer la visita al sitio y advertir dichas circunstancias, y en la oportunidad correspondiente nada dijo sobre el particular, procedió a formular la propuesta, advirtiendo que visitó la zona y conoce las situaciones que pueden afectar la ejecución del contrato y la preparación de la oferta; luego, no se puede entender que se trató de hechos imprevisibles, en especial si se tiene en cuenta que servicios como el agua y la luz, son elementos necesarios para adelantar la obra y que, si no existían, ha debido hacer las observaciones correspondientes.

Agregó que el demandante bajo su propio riesgo presentó la propuesta para la construcción de la nueva sede del Centro Educativo de la Vereda Aguablanca del municipio de Tauramena -Casanare, donde estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo, la cual fue aceptada por el ente territorial, y posteriormente concretada en el objeto del contrato; en consecuencia, no se puede desconocer la distribución de las obligaciones y riesgos que se acordaron al momento de celebrarse el negocio jurídico, debiendo soportar las consecuencias derivadas del mismo, como es, la asunción de los costos de los mencionados servicios, necesarios para la ejecución de la obra, máxime que no se advierte que la entidad contratante al momento de la 1 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2020, expediente No. 05001-23-31-000- 2006-03354-01(46057 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, el 23 de noviembre de 2017, expediente No. 25000-23- 26-000-1999-02431-01(36865), el 30 de mayo de 2019, expediente No. 53875 (M.P. Marta Nubia Velásquez Rico) y el 20 de noviembre de 2019, expediente No. 23001-23-31-000-2008-00132-01(41934) Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2016, expediente No. 25000-23-26-000-2003-01742-01(34454).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN ERCERA, SUBSECCIÓN A, consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN., veintidós (22) octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 20001-23- 31-000-2012-00147-01(50629) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C, consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013).

Radicación número: 73001-23-31-000-1997-14722-01(25131) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022), Radicación: 250002326000201100557 01 (59.773) Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 9 celebración del negocio ni con posterioridad, se hubiese obligado a suministrarlos, y por el contrario, en el parágrafo 4 de la cláusula primera del contrato se establece que, “ el contratista de acuerdo a su propuesta técnica asumirá los riesgos o imprevistos que se presenten durante la ejecución del contrato, de conformidad a los estudios previos y pliegos de condiciones definitivos” Adujo que una de las formas de pago en los contratos celebrados por la administración es por precios unitarios, en la que se cancela por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato, y en tal sentido permite que toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante sea reconocida.

Agregó que la entidad demandada incumplió su obligación de pagar al Consorcio las obras adicionales aduciendo que ha de estarse a lo pactado por las partes sobre este tema específicamente a lo convenido en las actas adicionales, prorrogas, y modificatorios, mediante la cual se debió acordar las nuevas actividades con sus respectivos precios.

Señaló que en el acuerdo modificatorio suscrito el 29 de agosto de 2012, dentro de los ítems adicionales, del comportamiento asumido por las partes de común acuerdo suscribieron la respectiva acta, y que por parte del contratista se llevó a cabo la verificación de los unitarios que fueron tenidos en cuenta como necesario para a la obtención y cumplimiento del objeto contractual, según las modificaciones previamente realizadas a la obra, sin que se contemple dentro de las mismas los ítems que aquí reclama el demandante; sin embargo las actividades reclamadas por el accionante no se contemplaron en dicha acta, y por tal motivo no hay lugar al reconocimiento alguno. Indicó que en el acta modificatoria como en las prórrogas, se manifiesta que no se genera ningún valor adicional, acuerdo de voluntades frente al que no se aduce o se observa que esté viciado, esto es, que se haya incurrido en error, fuerza o dolo para la suscripción; el contratista no desconoce estos documentos; las obras contratadas fueron objeto de modificación; al advertirse que no se habían incluido ítems necesarios para la funcionalidad de la obra, se evidenció en lo señalado en el acta modificatoria del contrato y algunos informes de interventoría, de los mismos, que el balance económico del contrato se dio suprimiendo algunas obras v.g.r. el informe de interventoría No 6 del contrato de obra 167-11 del 5 de septiembre de 2012.

Recalcó que los supuestos fácticos bajo los cuales se pretende fundar el desequilibrio en el balance económico del contrato, no se ajustan a aquellos que pueden determinar su ocurrencia; no se argumentó circunstancias imprevisibles e irresistibles, como tampoco actos legítimos proferidos bajo las potestades atribuidas a la administración; en contraposición a ello, se aducen como originarios del supuesto desequilibrio actos bilaterales contractuales suscritos por las partes en desarrollo del contrato, que no fueron desvirtuados.

En el acta de liquidación del contrato se indicó que se establece un saldo a favor del municipio de Tauramena por $17.991.686.00, suma generada a favor del ente territorial y dejada de cancelar al demandante porque corresponde al ítem relacionado con la placa de la cancha múltiple, derivada de las fallas advertidas. Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 10 El a-quo concluyó que la prueba pericial carece de eficacia probatoria, que, desde el punto de vista técnico el dictamen no resulta preciso, en razón a que al momento de determinar si la placa cumplía o no con las especificaciones técnicas, conforme a lo expuesto por el mismo perito, circunscribió su estudio al cumplimiento del PSI, medida establecida respecto de la dureza del concreto, punto que no es objeto de controversia, y manifestó que la funcionalidad de la cancha para la práctica de deportes se basó en lo evidenciado a la visita a campo, sin practicar los métodos especializados previstos para definir la existencia o no las fallas advertidas por la interventoría como los desniveles, tampoco tuvo en cuenta las exigencias normativas o reglamentarias para esta clase de obras, no analizó los documentos correspondientes a la ejecución del contrato.

Indicó que el dictamen no da certeza sobre la placa deportiva, el hecho de que esté en uso la placa, no implica que cumpla con las especificidades requeridas. Señaló que con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas no se demostró cumplimiento total de las obligaciones asumidas por el contratista frente a la construcción de la placa multifuncional, y tampoco se desvirtuaron las falencias anotadas por el interventor, incumpliendo así el actor la carga probatoria que le correspondía; por ende, no es posible declarar el incumplimiento contractual por parte de la accionada.

Y con base en lo anterior encontró probadas las excepciones de inexistencia de incumplimiento contractual y cobro de lo no debido propuestas por el municipio de Tauramena Y con base en lo anterior negó las pretensiones. Sobre la condena en costas indicó que adoptaba el criterio objetivo plasmado en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el artículo 27 del C. G. del P., e igualmente hizo referencia a una la sentencia del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2021 emitida por la Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-26-000-2019- 00011-00(63217).

Y consecuencialmente condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho, el equivalente al 10% de la cuantía del proceso, atendiendo a la labor desplegada por el apoderado de la parte demandada y la naturaleza, calidad y duración de la gestión, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, del Consejo Superior de la Judicatura, aplicable al presente asunto en razón a lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo No. PSAA16- 10554 Agosto 5 de 2016 por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del ministerio público delegado ante este Tribunal se declaró impedido y el impedimento se aceptó por este Tribunal mediante auto del 7 de septiembre de 2023. Esa decisión se comunicó al procurador regional, quien remplaza al procurador delegado en estos casos, pero el concepto no es obligatorio en tratándose de acciones contractuales y no emitió concepto.

VI. El RECURSO DE APELACIÓN Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 11 La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia; solicitó revocarla y condenar al demandado a pagar los daños y perjuicios ocasionados por concepto mayores costos en que incurrió en la ejecución del contrato y el pago de la totalidad de las obras ejecutadas.

Sus argumentos se resumen así: a.- Hizo alusión al hecho décimo quinto de la demanda donde manifestó que para lograr la ejecución de la obra se debió contratar un vehículo y conductor para el transporte de agua, ya que en el lugar no había porque el acueducto estaba dañado, no que no se contaba con acueducto; sin embargo, la entidad accionada se negó el reconocimiento de valores por concepto de alquiler de camioneta y contratación del conductor para trasporte de agua, y el alquiler de la planta eléctrica trifásica, gastos en los que incurrió el accionante, dado que en la zona veredal no se contaba con acueducto ni luz y que no fue una circunstancia prevista.

Agregó que: ➢ El 13 de enero de 2012, el demandante solicitó la instalación del suministro de agua, porque de lo contrario generaría un sobrecosto ya que tendría que transportarse, costos que no están contemplados en la propuesta ni fue informado en los pliegos de condiciones. ➢ El suministro está previsto en el diseño del proyecto numeral 3.6 que indicó: “el suministro de agua se realizará derivado de la acometida del sistema de acueducto veredal que cruza por el sector…” por ende, para la ejecución del proyecto estaba garantizado del acueducto veredal que cruza por la escuela, estudio que se incorporó como parte del estudio previo y de los pliegos de condiciones. ➢ Revisado el estudio previo y los pliegos de condiciones, no se encontró ninguna referencia en el sentido de que en lugar no habría servicio de agua y que en consecuencia el oferente debía asumir dicho riesgo o el costo de transporte de ella. ➢ El demandante creyó que el agua que suministraba el acueducto veredal era suficiente para cubrir el requerimiento de la obra, pero cuando inició las obras detectó insuficiencia, solicitó al ente que pusiera en funcionamiento, para que operara en debida forma, llegaba un poquito de agua como lo manifestaron los testigos José Herney Barrera y Lelio Alfonso Noa Morales, el accionante pagó dos recibos de electrobomba de dicho acueducto sin estar obligado al pago como consta en los folios 97 y 98 de la demanda, pero el servicio no fue posible reinstalarlo. ➢ La entidad demandada no hizo el mantenimiento del acueducto, razón por la cual el demandante contrató transporte para llevar líquido a la obra, lo cual no estaba estipulada dentro del precio del contrato. ➢ Al municipio de Tauramena le correspondía probar que en los precios unitarios estaba contemplado el transporte de agua, cuántos kilómetros y valor kilómetros por M3, pero eso no está acreditado, por cuanto estaba previsto que en el lugar existía el servicio del acueducto veredal. ➢ El testimonio del interventor fue claro y preciso, indicó que en el lugar no existían redes eléctricas y de acueducto, que el actor incurrió en gastos por transporte de agua y alquiler de planta eléctrica, la energía sólo funcionó Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 12 unos pocos días; aspectos que se hubiera podido zanjar en la liquidación del contrato prevista en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

Y agregó que: b.- Hizo referencia al hecho vigésimo tercero del libelo y aseveró que el contratista debió incurrir en mayores costos de ejecución de la obra al contratar una planta eléctrica debido a las fallas que presentó el fluido eléctrico en el lugar; en el contrato no se estipuló distribución de riesgos, se hizo en los estudios previos y en los pliegos de condiciones; no se contempló como riesgo en la ejecución de la obra por ausencia de agua y por falta del fluido eléctrico en el lugar; el interventor en el testimonio también señaló que la energía falló estando en ejecución el contrato, pero que el demandante sólo podía pagar actividades concretas, ítems no insumos.

El servicio de la energía no fue restablecido por la empresa prestadora del mismo ni por el ente territorial. El demandante contrató una planta eléctrica para suplir dicha necesidad ajena. c.- El recurrente adujo que los argumentos indicados por el a-quo son errados al manifestar que, el demandante por haber asistido a la visita de obra, tuvo la oportunidad de solicitar aclaraciones al proceso contractual, o haber presentado oferta y señalar que visitó la zona y conoce las situaciones que pueden afectar la ejecución del contrato; y que los mismos no son una situación imprevisible.

Al contrario de lo indicado por el a-quo, son hechos ajenos a la voluntad y decisión del accionante, que están previstos en los artículos 5 numeral 1, y 27 de la Ley 80 de 1993, y por ende, tiene derecho a su reajuste y reconocimiento, dado que se constituyeron en actividades indispensables y necesarias para cumplir con el objeto contractual. d.- Citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado2 sobre el principio del equilibrio económico, y el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. e.- Señaló que la reclamación de localización, replanteo y nivelación de la nueva implantación no son obras adicionales, sino mayores cantidades de obra; que se generaron debido a que el ente territorial y la comunidad acordaron cambiar el sitio de ejecución de las obras, por lo cual debió ejecutarlo doble vez; por tal motivo, esas obras debieron ser reconocidas y pagadas en el acta de liquidación, pues el unitario de dicho ítem está pactado contractualmente, por lo que se debió dar aplicación a los pliegos de condiciones y al parágrafo 1 de la cláusula primera del contrato, en la que se estableció que las cantidades de obra consignadas en dicha cláusula podrán aumentar o disminuir durante el desarrollo del contrato conforme artículo 60 de la Ley 80 de 1993; además fue un hecho ajeno al contratista y atribuible al municipio de Tauramena que así lo autorizó y que no fue previsto. 2 Sentencia del 21 de octubre de 2010, radicado 50001-23-31-000-2004-10709-01 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 13 El contrato No. 167 de 2011 debió adicionarse en plazo, debido a que la comunidad no aceptó el lugar inicialmente determinado, lo que llevó a realizar cuatro replantes y planos hasta que se llegó al consenso final donde quedarían dichas instalaciones como también lo relató el interventor en su testimonio, lo cual también es ajeno al demandante. f.- Respecto al incumplimiento del contrato por no pago de la totalidad de la placa de la cancha multifuncional, el a- quo le dio credibilidad al informe del interventor del 31 de julio de 2013, anterior a la suscripción del acta de liquidación final, en cuanto manifestó que el acabado final no cumple con las especificaciones que se requieren para la práctica del deporte.

El acta de liquidación del 1 de octubre de 2013, indicó “2. Que el producto fue entregado por el contratista y recibido por el municipio a entera satisfacción en virtud a las cláusulas contractuales y a los pliegos de condiciones”. La entidad demandada no dejó observación de no recibir la totalidad de la placa deportiva por falencias de sus acabados o terminados; fue en el acta de recibo final donde se dejó de pagar $17.991.686, por concepto de balance económico sin que se diera explicación del por qué, o de dónde sale dicho valor.

En el oficio del 31 de julio de 2013, el interventor manifestó que cumple con la resistencia y el espesor, el acabado final no cumple con las especificaciones que se requieren para la práctica del deporte, los alineamientos de las dilataciones no son continuos presentando dilataciones en sectores diferentes (agrietamientos), no se dejó la pendiente necesaria en sentido transversal por lo que deben ser reparadas.

El 26 de agosto de 2013 el accionante respondió que conjuntamente con la interventoría en visita acampo se definió el método de arreglo y las cantidades de placas a arreglar: 7, no se hizo observación sobre pendientes; que las placas fueron intervenidas o reparadas conforme a lo exigido por la interventoría. El interventor respondió las observaciones al acta de recibo y liquidación final y señaló que las sub placas si bien estructuralmente son separadas por la dilatación, funcionan como una sola, completamente alineada y con pendiente transversal suficiente y constate que garantiza la evacuación rápida de las aguas lluvias y con una superficie plana sin sobresaltos ni descascaramientos que dificulten la práctica del deporte, teniendo que ser reconstruida al menos en el 50%, o más o menos en el 50% como lo indicó en el testimonio.

Recalcó que es cierto que presenta deficiencias de acabados, debió ser concreto en concluir si se debió corregir los acabados en el 50% de la placa, o cuántas sub placas, por qué la imprecisión?; no es lógico que se señale que a esa determinación se llegó como medida salomónica, como lo adujo el interventor y testigo Edwuard Alexander Barreto?; concluyó que se debían reparar: 7 placas lo cual no refutó en el oficio, pero por qué en el acta de terminación descuenta el equivalente a 90 sub placas?, porqué tienen que ser reconstruida y no reparada o corregidos su acabados, si fuere cierto que no cumplen como lo dijo en oficio del 31 de julio de 2013, y como lo manifestó el ingeniero Uriel Abril en el testimonio, quien señaló que se pueden corregir con productos Sika o pastas?; por qué no existe ni siquiera un requerimiento por las presuntas fallas de los acabados de la placa deportiva por la interventoría? por qué, después de más de nueve años la placa está en uso y no ha sido demolida, reconstruida o corregidos sus acabados, si fuere cierto que no cumplía y presentara algún riesgo para los estudiantes?, por Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 14 qué si se presentó dichas fallas constructivas nunca se requirió al Consorcio, no declaró el incumplimiento del contrato, ni se le multó, ni se hizo efectiva la póliza de calidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el numeral 4 del artículo de la Ley 80 de 1993?.

Las fotografías anexas con la demanda y las aportadas por las pericias (folios 30, 31), 34- 37, 71-74 77 del C.3 del expediente digital), para verificar el sistema constructivo de la totalidad de la placa, permiten establecer que fue el correcto para este tipo de estructuras; se cumplió con el mismo, y el sistema de drenaje es bueno, pues fueron tomadas luego de una lluvia y no se observa empozamiento, tan solo dos lozas que en su parte central presentan un leve de la misma según lo dijo el segundo perito, pues en la dilatación entre sub placas no presenta diferencia de nivel como también lo conceptuó el anterior perito, pero que si hubiere llegado a presentarse la misma es tolerada hasta en 5 milímetros según lo indicó la misma interventoría en el oficio, de lo cual no hizo ninguna censura u objeción concreta al respecto.

El a-quo no acogió del primer dictamen, por falta de idoneidad del arquitecto Óscar Andrés Chávez Realpe, que concluyó que la placa no presenta fallas, que cumple con la norma y fue construida según las especificaciones técnicas; el segundo dictamen también fue claro en concluir que la placa deportiva está en uso de los estudiantes, y se evidenció que no presenta fallas y cumple con las especificaciones de diseño, incluso tiene un mayor espesor.

En la contradicción del dictamen, ratificó el perito que en la visita de campo la cancha estaba siendo utilizada por los estudiantes, no tiene rupturas, que el día anterior había llovido y el día de la visita estaba lloviznando y tan solo dos lozas de 240 X 240, tenían asentamiento y agua muy mínimo, pero nada anormal, en el resto de la placa el agua evacuó normalmente, que la placa sí sirve, que todas las placas se encuentran a nivel.

El dictamen lo desestimó el a-quo por cuanto ante la pregunta cómo se establece técnicamente el desnivel de la placa el perito contestó que, por topografía, por manguera, niveles de agua, pero que no empleó ninguno de esos mecanismos. Agregó que la prueba pericial debe apreciarse junto con los demás medios de prueba, conforme lo dispone el artículo 176 del C.G.P., y de acuerdo a las reglas de la sana critica, lo cual obviamente no se cumplió. Reiteró que si el a-quo consideró que había algún error técnico en la forma en que se llegó a dicha conclusión, pudo requerir al perito a fin de que complementara o precisara el dictamen en ese aspecto puntual, incluso designar uno de oficio, pero no sacrificar el derecho a la administración de justicia, a la igualdad de la parte más frágil de la relación procesal, y la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial; agregó que el demandante cumplió con exceso sus deberes y responsabilidades contractuales incluso estando en obra mucho más tiempo del pactado buscando siempre la culminación del proyecto.

En el recaudo probatorio los testigos manifestaron que el contratista sí incurrió en sobrecostos al tener que suministrar alimentación a los trabajadores de la obra y contratarlos de dicha comunidad, por exigencia de la misma, para lo cual debió contratar una señora que los preparara, pagar salarios por encima de los tenidos en cuenta en los precios unitarios, como única forma de que la comunidad permitiera la ejecución de las obras, de lo cual tuvo conocimiento la interventoría y la supervisión por que fue queja permanente del contratista, como lo aceptaron Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 15 en los testimonios el interventor y el supervisor, pero evaden la responsabilidad afirmando que eso era un aspecto del resorte exclusivo del accionante y la comunidad y que lo que se paga son ítems, no insumos; además es un hecho cierto que en este aspecto también se incurrió en un desequilibrio del contrato.

Adujo que el interventor señaló no pagar el retiro e instalación de manguera porque lo consideró muy básico para crear un ítem nuevo. i.- Indicó igualmente que se condenó en agencias en derecho y costas procesales, en contravía de los precedentes del Tribunal Administrativo de Casanare, y del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 2.- El municipio de Tauramena se pronunció sobre el recurso de apelación presentado la parte demandante, en síntesis, así: ➢ La sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal se encuentra ajustada al ordenamiento legal, tanto en la norma sustantiva como adjetiva, incluso, la decisión está en unísono con la línea jurisprudencial que desde hace varios años ha venido decantando el Consejo de Estado en casos similares. ➢ El a-quo hizo un completo y minucioso análisis probatorio en la parte motiva de la decisión, con lo cual desdibuja lo indicado por el apelante, que las pruebas documentales y testimoniales, fueron abiertamente congruentes con el expediente del contrato de obra pública. ➢ No es procedente que el demandante ahora pretenda argumentar que desconocía situaciones que se suscitaron durante la ejecución del contrato, cuando existen soportes documentales (actas de visitas previas) donde se probó con certeza que conocía dichos aspectos, al punto que, en cumplimiento del orden legal, participó en la visita para determinar la matriz de riesgos. ➢ Respecto al reconocimiento de valores por concepto de alquiler de camioneta para trasporte de agua, contratación del conductor para la camioneta, y el alquiler de la planta eléctrica trifásica de 50 kw, en los que, presuntamente, tuvo que incurrir, dado que en la zona veredal no se contaba con acueducto ni energía, indicó que tal como se manifestó en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, no se puede hablar de desequilibro económico, porque no es una situación imprevisible, máxime cuando en las documentales allegadas se encuentra diversos escritos del demandante donde, incluso, solicitó aclaraciones y presentó observaciones a los pliegos de condiciones, además, concurrió a las visitas de campo, de lo cual hay pruebas, las cuales fueron citadas y analizadas integralmente por el a- quo. ➢ En la propuesta presentada por el Consorcio Aguablanca en la etapa precontractual, señaló conocer los pliegos de condiciones. ➢ El accionante no tiene argumentos sólidos ni soportes probatorios para desestimar la decisión del a-quo, porque no existe desequilibrio económico en contra del demandante, el ente cumplió a cabalidad con el pago de los ítems ejecutados, de acuerdo a los informes y seguimientos paso a paso que realizó hasta el final la interventoría; no ha existido ruptura de la ecuación Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 16 financiera del contrato, como tampoco se probó que el presunto desequilibrio no correspondía a un riesgo propio de la actividad asumida por el accionante. ➢ Lo que pretende el actor, no es admisible, porque no hubo un perjuicio, conocía del riesgo o situación que le acarreaba la ejecución del contrato, y a pesar de ello lo asumió por ser inherente a su actividad. ➢ Y con fundamento en lo anterior solicitó confirmar el fallo recurrido.

VI. CONSIDERACIONES 1.- Pronunciamiento sobre nulidades, presupuestos procesales, requisitos de procedibilidad y caducidad. Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer el presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con la previsión del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

Se agotó el requisito de procedibilidad. Y no hay caducidad por las siguientes razones: ➢ El medio de control que nos ocupa es el de controversias contractuales. ➢ La liquidación del contrato fue bilateral y se realizó el 1 de octubre de 2013 ➢ El término de caducidad es de dos años contados a partir de la celebración del acuerdo, según las previsiones del artículo 164 numeral literal j), numeral iii) del CPACA ➢ Previo agotamiento del requisito de procedibilidad, la demanda se presentó el 25 de febrero de 2015. 2.- Límites de la apelación Por tratarse de un fallo de segunda instancia, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por la parte apelante y sin vulnerar el principio de no reformatio in pejus, porque hay apelante único. 3.- Del equilibrio del contrato 3.1.- La Ley 80 de 1993 define los contratos estatales indicando que son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere ese estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Dentro de esos contratos se refirió a algunos, entre ellos, al de obra pública, sobre el cual indicó que son los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 17 instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. 3.2.- El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Edgar González López, en concepto dado el 28 de marzo de 2017, radicación interna 2331, Número Único: 11001030600020170004200, principios de la contratación estatal, señaló: “4.

El contrato de obra El contrato de obra es definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

Dentro de las modalidades que puede adoptar este contrato, se encuentra la de “llave en mano”, negocio jurídico que en términos generales consiste en un acuerdo de voluntades en virtud del cual una parte se compromete frente a otra, a cambio de una remuneración, a diseñar, construir y poner en marcha y lista para su funcionamiento una determinada obra.

Frente al contrato de “llave en mano”, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: “En virtud del contrato llave en mano, el contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de su entrega.

En general, aunque el contrato llave en mano no se limita a la elaboración de una obra material, se ha considerado como una modalidad especial del contrato de obra pública o de construcción de un bien inmueble. Por su parte, la justicia arbitral ha concebido el contrato de “llave en mano” de la siguiente forma: “En el contrato "llave en mano", el contratista tiene la obligación global de suministrar materiales y maquinaria; transportar los mismos; realizar las obras civiles; instalar, montar y entregar en funcionamiento la obra proyectada.

En determinados casos, también es posible incluir en este tipo de contrato otras obligaciones posteriores a la ejecución de la obra, como la formación de personal y la asistencia técnica. Para una mejor comprensión del contrato “llave en mano”, debe aclararse que este negocio constituye una modalidad especial de contratación del contrato de confección de obra.

El contrato "llave en mano" implica especialización del contratista, así como la obligación de este de entregar un producto terminado. Para ello asume la obligación global de Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 18 realizar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra por realizar”. En materia de infraestructura, los contratos de “llave en mano” son concebidos como mecanismos eficaces para reducir costos, plazos y riesgos, pues a través de un solo proceso se contrata el diseño de las obras y su construcción, lo cual disminuye los riesgos en materia de diseños, fuente común de conflictos y sobrecostos en la contratación pública.

Asimismo, es el contratista quien por regla general asume los demás riesgos derivados del proyecto. Comúnmente, los contratos de “llave en mano” se acuerdan por un precio alzado o global, lo cual trae importantes ventajas para quien encarga la obra, pues en principio no tendría que incurrir en costos adicionales y puede conocer de antemano el monto de la inversión que debe realizar, aspecto igualmente útil para la seguridad de los terceros que financian el proyecto.

Otra de las modalidades bajo las cuales puede celebrarse el contrato de obra es la denominada a precios unitarios, la cual, en términos generales se caracteriza porque el precio del contrato se establece por unidades o cantidades de obra y su valor es el resultado de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas.

(negrillas del Tribunal) Frente a los precios unitarios y la forma de determinar el precio final del contrato, la Sala ha señalado: “Aunque el estatuto contractual vigente dejó a las partes de un contrato estatal la posibilidad de convenir la forma de pago, la jurisprudencia y la doctrina conservan los términos de la definición legal transcrita para caracterizar el contrato de obra pública en el que se conviene como forma de pago el precio unitario; y en el mismo sentido se incorpora en los contratos;

(…) Se acepta entonces, sin necesidad de definición legal, que el contrato de obra a precio unitario es aquél en el que el precio del objeto contractual a cargo del contratista, se configura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de la cantidad de cada medida y u (sic) precio por cada unidad; siendo claro que lo más probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de la celebración del contrato y otro cuando concluya la ejecución, como pasa a explicarse.

(…) Tratándose de contratos de obra, que en el proceso previo al de selección se determina adelantar bajo la modalidad de pago por precios unitarios, los pliegos o su equivalente, la adjudicación y el consiguiente contrato, recogerán una suma como precio, que corresponde a un “valor inicial” en la medida en que resulta de multiplicar las cantidades de obra contratadas por el precio unitario convenido.

(…) Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 19 Pero a lo largo de la ejecución del contrato, ese precio inicial sufrirá variaciones, bien porque las partes hayan acordado reajustar periódicamente cada precio unitario, bien porque la cantidad de obra contratada aumente o disminuya, o bien por la concurrencia de ambas situaciones.

Entonces, finalizado el contrato, porque se concluyó su objeto o por otra circunstancia, el resultado de multiplicar los precios unitarios reajustados por la cantidad de obra efectivamente ejecutada, determinará el “valor final”” 3.3.- De la obligatoriedad del contrato En esta materia debemos remitirnos a las reglas generales establecidas en el Código Civil, en especial a su artículo 1602 que dispone: Art. 1602.

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. No obstante, ese principio se encuentra morigerado por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que establece:

ARTICULO

27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

Así mismo, debe tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 5 del mismo estatuto, que prevé: ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 20 En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

(negrillas del Tribunal) La Corte Constitucional y el Consejo de Estado se han referido en forma reiterada a esta situación3, al examinar la teoría de la imprevisión. La primera, en sentencia C-252 de 1998 señaló: Es claro que el cambio de la situación económica existente al momento de contratar el mutuo, puede hacer que éste se torne más favorable para una de las partes.

Así, un alza general, en las tasas de interés, aparentemente, perjudica al acreedor obligado a respetar el término, porque de no ser así podría colocar su dinero a un interés mayor; y una baja en las tasas de interés, en principio, perjudica al deudor que no puede pagar anticipadamente, consiguiendo otro crédito a un interés menor. Dentro de ciertos límites, estos cambios hacen parte de las contingencias propias de la vida de los negocios.

Si el cambio fuere tan grande, y ocasionado, además, por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que la obligación a cargo de una de las partes resulte excesivamente onerosa, es claro que ésta podrá invocar la teoría de la imprevisión, a la cual se refiere concretamente el artículo 868 del Código de Comercio. Pero, éste es asunto que debe proponerse ante los jueces competentes y no ante la Corte Constitucional.

El Consejo de Estado, recientemente se ha pronunciado sobre esta temática en tres sentencias. Por su importancia y semejanza con el caso que nos ocupa transcribimos los siguientes apartes de la sentencia del 16 de diciembre dos 2022: 7.2. Del equilibrio económico del contrato El equilibrio o la equivalencia entre derechos y obligaciones de los contratos es un instituto que propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y de celebrar el contrato4.

Al efecto, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente: 3 C-252 de 1998; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, fallo del 16 de diciembre de 2022, radicación 50001-23-31-000-2006-00976-01 (63327) C.P. Nicolás Yepes Corrales; misma Corporación y ponente radicación 25000-23-36-000-2016-02419-01 (668301) del 28 de junio de 2023; la misma Corporación y ponente radicación 25000-36-2016-02417-01 (61711), fallo del 28 de junio de 2023; misma Corporación, Sección Tercera, Subsección B, C.P.Alberto Montaña Plata, fallo del 3 de abril de 2020, radicación número: 25000-23-26-000-2007-00097 (48.676) 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449. Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 21 “ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

En tal sentido, las condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y de celebrar el contrato, deben mantenerse durante el cumplimiento y ejecución del mismo, de tal suerte que, frente al principio “pacta sunt servanda”, que como es sabido hace referencia a la firmeza y solidez del vínculo contractual5, se erige la denominada “cláusula rebus sic stantibus”6, instituto en virtud del cual las estipulaciones contractuales son acordadas por las partes sobre la base de las circunstancias presentes al momento en el que son convenidas; si bien los contratos son ley para las partes, ante la alteración sustancial de la economía del contrato por la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes e impredecibles, las partes tienen derecho a pedir el restablecimiento del equilibrio económico7.

(negrillas del Tribunal) Con todo, debe anotarse que no cualquier variación de la ecuación financiera constituye un rompimiento del equilibrio económico o financiero del contrato8, comoquiera que existen riesgos propios que se derivan de la actividad contractual, los cuales deben ser asumidos por las partes. En este sentido, se ha señalado que la equivalencia 5 En el ordenamiento jurídico colombiano el principio pacta sunt servanda se encuentra contenido en el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual todo contrato acordado entre las partes tiene fuerza de ley para quienes lo celebran, de tal suerte que las obligaciones que de él emanan no pueden ser desconocidas ni modificadas por uno solo de los contratantes.

Su observancia, por tanto, es piedra angular de la seguridad jurídica. Cfr. Hinestrosa, Fernando. “El principio del pacta sunt servanda: y la estipulación de intereses”. Con-Texto (12), 32-38. 2001. 6Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el principio del rebus sic stantibus “postula la implícita inclusión en su contenido de una condición necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, atañedera a la permanencia constante del marco de circunstancias fácticas o jurídicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y aún cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Rad.: 52666. Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 22 prestacional puede verse afectada: (i) por actos de la entidad contratante que modifiquen las condiciones “ius variandi”;

(ii) por actos de la administración como Estado “hecho del príncipe”; y (iii) por factores externos a las partes que se enmarquen en la denominada “teoría de la imprevisión”9. Ahora bien, para que se estructure la teoría de la imprevisión se requiere: (i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida;

(ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato; (iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato10.

Para la prosperidad de las pretensiones fundadas en la teoría de la imprevisión, los anteriores presupuestos, que son concurrentes, deben encontrarse plenamente acreditados, carga probatoria que recae en el demandante, a quien le corresponde demostrar el rompimiento de la equivalencia contractual a causa de un hecho imprevisto e imprevisible, ajeno a las partes y que se produjo con posterioridad a la celebración del contrato, así como probar los sobrecostos extraordinarios derivados del mismo.

(negrillas del Tribunal) 4.- Relación y síntesis de las pruebas relevantes: 4.1.- Relacionadas con la etapa precontractual del contrato No. obra pública No. 167: a.- Estudio previo No.225 del 18 de julio de 2011 (C. primera instancia principal cons. CDs 01, folio 007 carpeta 1 expediente digital, págs. 9 a 120), sobre los riesgos: b.- El municipio de Tauramena en agosto de 2011 publicó pliegos de condiciones definitivos para la licitación pública No. LPMT- SI-003-11, (C. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Rad.: 15476; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Rad.: 11001-3103-040-2006-00537-01. Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 23 primera instancia principal cons.

CDs 01, folio 007 carpeta 1 expediente digital, págs. 58 a 120) de la cual se resalta lo siguiente: (…) c.- El 2 de septiembre de 2011, el Consorcio Aguablanca, solicitó aclaración a la licitación pública, No. LPMT- SI-003-11, al municipio de Tauramena, (C. primera instancia principal cons. CDs 01, folio 007 carpeta 1 expediente digital, pág. 192), indicó que: d.- El 12 de septiembre de 2011, el Consorcio Aguablanca presentó la propuesta de la licitación pública, No. LPMT- SI-003-11, al municipio de Tauramena, (C. primera instancia principal cons.

CDs 01, folio 007 carpeta 2 expediente digital, págs. 15 al 16) señaló que: 4.2.- Respecto con el contrato de obra pública No. 167 de 2011: 4.2.1.- Se aportó copia de este contrato de obra pública No. 167, suscrito entre las partes el 31 de octubre de 2011, del que se destaca lo siguiente (C. primera instancia principal cons. 01 expediente digital, págs. 17 al 35): Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 24 OBJETO: CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para con EL MUNICIPIO a realizar la CONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA SEDE DEL CENTRO EDUCATIVO DE LA VEREDA AGUABLANCA, MUNICIPIO DE TAURAMENA - CASANARE, de acuerdo a ítems, cantidades, valores unitarios, valores totales, cuya descripción y detalle se hace de la siguiente forma: (…) DURACIÓN: 6 MESES CONTADOS A PARTIR DE LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIO VALOR $ 747.408.094 FORMA DE PAGO EL MUNICIPIO PAGARÁ AL CONTRATISTA EL VALOR DEL PRESENTE CONTRATO DE LA SIGUIENTE MANERA: 50% DEL VALOR TOTAL DEL CONTRATO, EQUIVALENTE A LA SUMA DE $373,704,047,oo, EN CALIDAD DE ANTICIPO, UNA VEZ SE CUMPLAN LOS REQUISITOS DE EJECUCIÓN DEL PRESENTE CONTRATO Y PREVIA APROBACIÓN DEL PLAN DE INVERSIÓN DEL ANTICIPO Y EL 50% RESTANTE, ES DECIR, LA SUMA DE $373,704,047,oo), MEDIANTE ACTAS PARCIALES SEGÚN AVANCE DE OBRA REALMENTE EJECUTADA Y RECIBIDA A SATISFACCIÓN POR EL MUNICIPIO, SIN QUE EXCEDA EL 90% DEL VALOR DEL CONTRATO, PREVIA AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO.

EL 10% DEL VALOR DEL CONTRATO, EL CUAL SERÁ CANCELADO A LA ENTREGA FINAL DE LA OBRA PREVIA ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL LA CUAL DEBE IR ACOMPAÑADA DEL INFORME DEL INTERVENTOR CON VO.BO. DEL SUPERVISOR, QUE SEÑALE LOS INDICADORES DE PRODUCTO Y RESULTADO OBTENIDOS CON LA EJECUCIÓN DEL PRESENTE CONTRATO. En ese contrato se detallan todos y cada uno de los ítems a ejecutar, así Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 25 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 26 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 27 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 28 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 29 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 30 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 31 4.2.2.- El acta de inicio del contrato de obra pública No. 167 se suscribió el 28 de diciembre de 2011 (C. primera instancia principal cons.

CDs 01, folio 007 carpeta 3 expediente digital, pág. 141) 4.2.3.- El 29 de agosto de 2012, las partes suscribieron el modificatorio No.1, a través del cual se hizo la inclusión de ítems no previstos en el contrato de obra pública No 167 de 2011 (C. primera instancia principal cons. 01 expediente digital, págs. 48 al 57). Las modificaciones se sustentaron en lo siguiente: Que dentro del contrato inicial se contempla la construcción de las aulas de clase y de informática con una oficina administrativa, restaurante, vivienda del docente, salón comunal y unidad sanitaria. *Que una vez realizada la revisión de planos y comparadas con cantidades de obra para la propuesta se realizaron las siguientes observaciones: 1.

No se encuentran instalaciones eléctricas internas en ninguna de las estructuras. 2. Dentro del diseño se encuentra un aula para informática pero en el presupuesto no se contempla la red regulada y red de datos. 3. Se contempla la construcción del salón comunal y algunos ítems de la unidad sanitaria, por lo cual se va a construir la totalidad de la unidad sanitaria y no se construirá el salón comunal. 4.

Es necesario el diseño y construcción de una red de media tensión eléctrica, para abastecer el plantel educativo. 5. Se encuentra un unitario global para el sistema Hidro-sanitario, no se ve contemplada la red exterior de abastecimiento de agua potable y la red de descarga de las aguas residuales y lluvias. 6. El terreno presenta una depresión, por lo cual se debe hacer un relleno con material traído de cantera.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 32 7. Se encuentran líneas de acueducto y gas las cuales quedaran debajo de construcciones, por lo cual se debe retirar hacia algunos de los lados. 8. No se contempla el tratamiento de aguas residuales. 9. En el diseño se encuentran actividades, las cuales no se contemplan en las cantidades contractuales y que son necesarias para dar terminación a la construcción de las estructuras. 10.

Que dentro de los resultados que arrojó el rediseño se encuentran actividades que no se tuvieron previstas en el contrato inicial, además de mayores y menores cantidades de algunas actividades. Que estas actividades no contempladas son necesarias para que el Centro Educativo de la vereda Aguablanca, quede con las instalaciones mínimas para su buen funcionamiento.

De acuerdo a las anteriores consideraciones muy respetuosamente solicito la inclusión de nuevos Ítems, teniendo mayores y menores cantidades, esto con el fin de dar un feliz término a las estructuras a construir pertenecientes al objeto del contrato de la referencia. (…) Dichos Ítems fueron aprobados por la interventoría, teniendo en cuenta que se contemplan nuevas actividades para dar cumplimiento y especificaciones del diseño del proyecto, así mismo como lo contemplado en la NSR- 10, las cuales mejoran la funcionalidad de la estructura acomodándose a los requerimientos arquitectónicos y estructurales, con base en lo anterior.".

(…) Que mediante comunicación del ingeniero LUIS DARIO GANTIVA GARZON, en su calidad de Secretario de Infraestructura de EL MUNICIPIO, del 27 de agosto de 2012, radicada en la Oficina Asesora Jurídica el 29 de agosto de 2012, solicitó modificar las cantidades, valores totales e inclusión de ítems en la cláusula primera del contrato de obra pública No 167 del 31 de octubre de 2011.

CLÁUSULA PRIMERA: Los ítems, cantidades, valores unitarios, valoras totales de la cláusula primera del contrato de obra pública No 167 del 31 de octubre de 2011, tendrán unos agregados (..) CLÁUSULA SEGUNDA: La suscripción del presente otrosí modificatorio no genera ninguna adición en valor. Los ítems adicionales que aparecen en este contrato son los siguientes: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 33 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 34 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 35 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 36 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 37 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 38 4.2.4.- El modificatorio No.1 fue aclarado el 19 de septiembre de ese año. (C. primera instancia principal cons. 01 expediente digital, págs. 58 al 67) en los siguientes términos: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 39 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 40 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 41 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 42 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 43 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 44 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 45 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 46 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 47 4.2.5.- El 5 de septiembre de 2012 se presentó el informe de interventoría No. 06 del contrato de obra pública No. 167 de 2011, (C. primera instancia principal cons.

CDs 01, folio 007 carpeta 6 expediente digital, págs. 147 a 182). En relación a la descripción del proyecto y la localización, indicó: “Dentro de los estudios y diseños se contempló la construcción de los siguientes módulos: salón de clases, aula de informática, restaurante escolar, zonas de recreación y zonas de circulación, dentro de un área aproximada de 2,5 Has.

Luego de realizar un balance entre lo contratado y lo proyectado, se llegó a definir que solamente se ejecutarían los siguientes módulos: aulas restaurante, baños, cerramientos (sin alumbrado perimetral), placa para cancha red de media tensión, red de baja tensión y tratamientos de aguas residuales.” (…) 4.2.6.- El contrato de obra pública 167 del 31 de octubre 2011, tuvo adiciones, prórrogas, modificaciones y suspensiones en tiempo (C. primera instancia principal cons. 01 expediente digital, págs. 36 al 68), que se justificaron con los motivos que se indican a continuación: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 48 a.- Adición en plazo No.1 de 27 de junio de 2012 por 1 mes y 15 días: Justificación La comunidad una vez se iba a iniciar las obras solicitó a la interventoría y al constructor el cambio del sitio del proyecto dentro del mismo lote que se tiene para la construcción. Con el fin de llegar a un acuerdo, se realizó la reubicación trasladando las edificaciones a un sector de mejor acceso y amplitud, teniendo en cuenta que para llegar a esta ubicación se realizaron cuatro replanteos y planos, hasta que se llegó a un consenso general y definitivo.

Para llegar a esta definitiva trascurrió mes y medio (1,5) meses. Realizando la revisión de las cantidades de obra del presupuesto con las de la obra se encontró que concordaban y además se presentó una gran cantidad de ítems no contemplados en el presupuesto contractual, pues no se tuvo en cuenta el sistema hidráulico sanitario y eléctrico en todas las edificaciones, por cual se debió crear todos éstos y balancear el valor de la obra.

Por lo anterior se determinó que no se podía dar cumplimiento al alcance contractual de la obra y se debía modificar, dejando de ejecutar parte de las cantidades convenidas. Esto llevó un tiempo, por lo cual la obra durante un tiempo se ejecutó a media marcha, retrasando de esta forma y su cronograma. La placa polideportiva se encontraba en planos, pero no existía diseño de ella, por lo cual interventoría entregó este diseño. Este estudio por parte de la interventoría tomó un tiempo que también retrasó el cronograma de obra" CLÁUSULA TERCERO: ( ) Él contratista de obra manifiesta expresamente en esta solicitud de ampliación del contrato, que ésta no generará ningún tipo de reajustes de precios y sobrecostos en el contrato original, ni reclamación alguna hacia el Municipio." b.- Adición en plazo No.1 de 27 de junio de 2012 por 1 mes y 15 días: Justificación Debido a las intensas y continuas lluvias que se han presentado durante el mes de junio y julio en la región, el rendimiento en la obra se ha visto reducido ya que las actividades que se están ejecutando se realizan a la intemperie y no se puede laborar durante estos lapsos de tiempo de lluvias.

Que la interventoría suspendió temporalmente la continuación de la construcción del cerramiento, argumentando que van a estudiar la posibilidad de realizar cambio, en su sistema constructivo; por lo cual no se realizó la ejecución de esta actividad en un plazo de 15 días, aproximadamente y la cual se encuentra dentro de los Ítems contractuales.

Que el día diecinueve (19) de julio de 2012, se realizó comité de obra en el cual se realizó la solicitud de adicional en plazo por un término de un mes, y medio (1,5 meses), debido a que se han venido presentando inconvenientes con la comunidad los cuales han dado como resultado la suspensión en la ejecución de actividades, aunado a ésto las fuertes y continuas lluvias en la región. Que se han realizado modificaciones como el aumento en la construcción del cerramiento en 240 mts e inclusión de ítems no contemplados como instalaciones eléctricas internas en los tres módulos a construir, instalaciones de la red de datos en el aula, suministro e instalación del sistema de tratamiento de aguas residuales, instalación de la red de baja tensión. Actividades que no se tenían contempladas dentro de la programación inicial, y que por ser necesarias se incluyeron, requiriendo de un mayor plazo para finalizar su ejecución. (…) "Como contratista expreso en esta solicitud de ampliación en plazo, que esta no genera ningú de reajustes de precios y sobrecostos en el contrato original, ni reclamación alguna ha municipio” c.- Adición en plazo No. 2 de 10 de agosto de 2012 por 1 mes y 15 días: Justificación Debido a las intensas y continuas lluvias que se han presentado durante el mes de junio y julio en la región, el rendimiento en la obra se ha visto reducido ya que las actividades que se están ejecutando se realizan a la intemperie y no se puede laborar durante estos lapsos de tiempo de lluvias.

Que el día diecinueve (19) de julio de 2012, se realizó comité de obra en el cual se realizó la solicitud de adicional en plazo por un término de Un Mes, y Medio (1,5 meses), debido a que se han venido presentando inconvenientes con la comunidad los cuales han dado como resultado la suspensión en la ejecución de actividades, aunado a esto las fuertes y continuas lluvias en la región. Que se han realizado modificaciones como el aumento en la construcción del cerramiento en 240 mts e inclusión de ítems no contemplados como instalaciones eléctricas internas en los tres módulos a construir, instalaciones de la red de datos en el aula, suministro e instalación del sistema de tratamiento de aguas residuales, instalación de la red de baja tensión. Actividades que no se tenían contempladas Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 49 dentro de la programación inicial, y que por ser necesarias se incluyeron, requiriendo de un mayor plazo para finalizar su ejecución. (…) "Como contratista expreso en esta solicitud de ampliación en plazo, que esta no genera ningún reajustes de precios y sobrecostos en el contrato original, ni reclamación alguna hacia el municipio” d.- Suspensión No.1 de 24 de septiembre de 2012 por 1 mes: Justificación a) Que acorde con la solicitud presentada por el constructor y avalada por la interventoría, pese a ya estar comprada la carpintería metálica aun No se ha podido trasladar al sitio de obra, por lo tanto las actividades en campo se hallan paralizadas pues es la única actividad pendiente de ejecutar. b) Que es conveniente suspender la ejecución de obra y la interventoría mientras se soluciona el inconveniente. e.- Adición No. 3. de 24 de octubre de 2012 Justificación SEGUNDO: Que mediante documento del 24 de octubre de 2012, firmado por el ingeniero LELIO ALFONSO NOA ROMERO, representante legal del CONSORCIO AGUABLANCA, en su calidad de contratista del contrato de obra pública No 167 del 31 de octubre de 2011, solicitó el presente adicional de plazo, fundamentando que: Con el fin de cumplir con el objeto contractual en lo concerniente al contrato de la referencia el cual presenta un avance de obra física del 82%, de manera formal solicitamos una adición en plazo por un término de un (1) mes argumentado por las siguientes razones: 1.

Debido a que el plazo para la finalización del contrato se vence el día 26 de octubre del presente año, y que las actividades faltantes por ejecutar como la instalación de la ornamentación, instalaciones eléctricas internas y externas, instalación red de datos y la terminación del cerramiento; no se pueden ejecutar en el plazo faltante, ya que son actividades en las cuales se requiere de personal calificado para la ejecución de las mismas y que para las instalaciones eléctricas y la red de datos es necesario que la ornamentación este instalada debido a la inseguridad que se presenta en la región pues podrían ser robadas estas instalaciones causando pérdidas económicas para nosotros como contratistas.

De acuerdo a la anterior consideración muy respetuosamente solicito adición en prórroga por un plazo de un (1) mes, con el fin de dar un feliz término al objeto del contrato de la referencia Yo como contratista expreso en esta solicitud de ampliación en plazo, que esta no genera ningún reajustes de precios y sobrecostos en el contrato original, ni reclamación alguna hacia el municipio" f.- Suspensión No.2 de 23 de noviembre de 2012 de 2012 Justificación Que aún No se ha solucionado el motivo que generó la suspensión 2 (rediseñar la conexión eléctrica de la escuela) Que es conveniente mantener suspendida la ejecución de obra y la interventoría mientras se soluciona el inconveniente g.- Acta de ampliación suspensión No.2 de 24 de diciembre de 2012.

Justificación a. Que aún No se ha solucionado el motivo que generó la suspensión 2 (rediseñar la conexión eléctrica de la escuela). b. Que es conveniente mantener suspendida la eiecución dé obra y la interventoría mientras se soluciona el inconveniente 4.2.7.- El 29 de julio de 2013, las partes suscribieron el acta de recibo final del contrato de obra No. 167 del 31 de octubre de 2011, dicha acta fue firmada por el interventor, contratista, el supervisor técnico y el supervisor administrativo y financiero de la alcaldía de Tauramena, (C. primera instancia principal cons. 01 expediente digital, págs. 70 al 72) y allí quedó consignado lo relacionado con el balance económico, así: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 50 4.2.8.- El 31 de julio de 2013, el interventor del contrato de obra No. 167 de 2011, mediante escrito dirigido al Consorcio Aguablanca, (C. primera instancia principal cons. 01 expediente digital, págs. 98 al 100) manifestó que: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 51 Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 52 4.2.9.- El 9 de agosto de 2013, el Consorcio Aguablanca presentó observaciones al acta de recibo y liquidación del contrato, (C. primera instancia principal cons. 01 folio 007 carpeta 8 expediente digital, págs. 42 a 48) donde señaló: (…) Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 53 (..) 4.2.10.- El 13 de agosto de 2013, el interventor del contrato de obra pública No. 167 de 2011 dio respuesta a las observaciones que realizó el Consorcio sobre el acta de recibo y liquidación de dicho contrato.

En relación a la placa de concreto señaló: No se puede evaluar el comportamiento de la placa deportiva, evaluado el comportamiento individual de la sub - placas generadas por las dilataciones, como si se tratará de unidades aisladas en su funcionamiento, ya que bien es cierto desde el punto de vista estructural las sub -placas se encuentran dilatadas y separadas, Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 54 mecánicamente, desde el punto de vista de su funcionamiento como campo deportivo deben formar una placa en su conjunto que se encuentre completamente alineada y con una pendiente transversal suficiente y constante que garantice la evacuación rápida de las aguas lluvias y con una superficie plana sin sobresaltos ni descascaramientos que dificulten la práctica del deporte, siendo principalmente estas condiciones (pendiente transversal y estado de la superficie de la placa), entre otras las que son objetadas por la interventoría en al menos el 50% de la placa”.

(C. primera instancia principal cons. CDs 01, folio 007 carpeta 8 expediente digital, págs. 31 a 41) 4.2.11.- El 1 de octubre de 2013, se suscribió el acta de liquidación del contrato No. 167 de 2011, (C. primera instancia principal cons. 01 expediente digital, págs. 81 al 83) donde se dejaron las siguientes constancias: 4.3.- El a-quo decretó la práctica de un dictamen pericial, que fue solicitado por la parte demandante.

Fue rendido por la Fundación Orinoquense Ramón Nonato Pérez, a través del ingeniero civil Sergio Andrés Sánchez Calixto; en relación a la placa de concreto para polideportivo multifuncional indicó que: Este polideportivo se encuentra ejecutado en un 100% según diseños y especificaciones técnicas, esta construida y en funcionamiento por los estudiantes de la vereda.

Se hizo prueba de concreto en el laboratorio de suelos, para verificar si cumplía con las especificaciones recomendadas por el diseñador, se evidencia que las pruebas según laboratorio cumple con las especificaciones técnicas. (C. primera instancia principal cons. 03 expediente digital, págs. 56 al 82) 4.3.1.- Cuestionario del dictamen pericial, parte demandante (C. primera instancia principal cons. 03 expediente digital, págs. 83 al 88) 1.- Determine si hubo desequilibrio económico del contrato: De acuerdo a lo visto en la visita y lo comentado por la comunidad hubo desequilibrio económico, debido a: La Administración Municipal siendo la parte contratante de la construcción de la escuela según lo establecido tenía que suministrar el agua para la construcción de la misma, ya que la vereda no contaba con el suministro del agua, visto que no se contaba con agua para la construcción el contratista realizó el alquiler de una camioneta para suministrar el agua, el recorrido Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 55 es aproximadamente 4 km, esto se hizo por un tiempo de 8 meses, donde el contratista hizo entrega de los recibos mes a mes de los pagos de la camioneta; además, la falta de energía en el sitio ocasionó sobrecostos en las actividades donde se requería, teniendo que alquilar plantas eléctricas para poder ejecutar las actividades donde se requería energía, estos costos también fueron asumidos por el contratista, de igual manera el contratista hace entrega de los recibos del alquiler de la planta.

De acuerdo a lo suministrado por el contratista el valor y el tiempo de esta actividad dura una ejecución de diez meses (10), alquiler camioneta para transporte de agua, cuarenta y cinco millones de pesos M/cte ($45.000.000.oo) y conductor camioneta ocho millones de pesos M/cte (8.000.000.oo) 2.Si la placa deportiva presenta fallas estructurales que impidan su uso y goce, de no ser así que cuantifique el valor de la misma dejado de pagar por el municipio: En la visita realizada en campo se evidencia la construcción de una placa polideportiva en la institución, donde se evidencia el uso de la misma por los estudiantes, en campo se evidencia que la placa no presenta fallas, y cumple con las especificaciones de diseño, se hizo muestra de núcleo del concreto utilizado en la construcción y fue analizada por el laboratorio de suelos, donde de identifica según resultados que la placa cumple con las especificaciones del contrato, también se evidencia que la placa tiene un mayor espesor según lo contratado, las pruebas de laboratorio nos muestra claramente que dio las especificaciones del contra que es de 3000 psi.

(Se anexa copia de resultado). Por otra parte, se evidencia en el acta de liquidación que no fue aprobado el pago del 50% de la placa, aunque dicha placa de la cancha multifuncional fue construida en su totalidad, y según especificaciones técnicas dadas por el consultor y seguimiento realizado por la interventoría, de lo cual se puede observar que está siendo utilizada por los estudiantes de la institución educativa (ver imágenes).

El valor dejado de pagar según lo visto en el acta de liquidación y sus respectivas cantidades, la placa que no se canceló y sus precios de la fecha fue de diecinueve millones doscientos veinte cuatro mil pesos M/cte ($ 19.224.000,oo) 3.Verifique la ejecución o no de los ítems y conceptos reclamados en esta acción y los cuantifique de acuerdo a los precios del mercado para entonces teniendo en cuenta el AIU, sobre los mismos y los demás conceptos que encuentre ejecutados y no pagados por el municipio demandado, teniendo en cuenta las pruebas que se alleguen al proceso incluidos los testimonios de quienes allí laboraron Los ítems no pagados según la visita realizada y testimonios de personas que laboraron en la obra, para el dictamen son los siguientes: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 56 4.3.2.- Cuestionario del Despacho 1.

Debe establecer si existió mayor permanencia en obra, determinando las causas y duración de las mismas, y si esta es imputable a la administración municipal de Tauramena; Si es atribuible a la Administración Municipal pues uno de los compromisos era el funcionamiento del acueducto para la ejecución de la obra, y no puso en funcionamiento el acueducto veredal, el cual estaba dañado la planta de bombeo, donde el contratista también da a conocer que le invirtió dinero para poder colocarla en funcionamiento y estos dineros fueron una mala inversión ya que no funciono la planta, y jamás llego a la obra el agua.

No estaban contemplados los ítems, cantidades, valores unitarios y valores totales de la construcción de las redes eléctricas internas, red reguladora y de datos, red de media tensión, tampoco estaban contemplados los ítems del sistema tratamiento de aguas residuales; a la firma del contrato son 203 ítems por un valor de $747.408.094.oo.

También la comunidad del sector le hizo al contratista suministrar la alimentación del personal, donde el contratista también hace entrega de la factura de los víveres y el pago de la señora que preparaba la alimentación para el personal adquirido para la ejecución del contrato. Hubo la necesidad de hacer varias veces la implantación del proyecto solicitada por la comunidad, el cual se realizó en varios sectores del lote la modificación y reubicación del proyecto de la institución hasta conseguir el consenso y así poder iniciar la construcción de la institución, lo cual originó hacer rediseños por el cambio de sitio y esto generó gastos al contratista.

Se firmó acta de inicio el 28 de diciembre del 2011 y se suspende contrato de obra el 24 de octubre del 2012, con un avance en obra del 82%. Total, meses desde la firma del acta de inicio son: 10 meses. Plazo contrato de obra: 6 meses. Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 57 2. Establecido el anterior supuesto, debe precisar los costos que ésta generó al contratista: Son: $ 64.147.384.51 3.

Establecer si existió sobrecostos por transporte de agua y si está también es imputable al ente territorial demandado; Al no poner en funcionamiento y dar el suministro del acueducto la Alcaldía Municipal de Tauramena, obligó al contratista, a generar sobre costos y sufrir un desequilibrio económico del contrato, donde el contratista adquirió un ítem el cual fue el alquiler de una camioneta para poder iniciar con las labores contempladas por el contratante.

Es atribuible a la administración el pago del ítem. 4.3.3.- Durante la primera instancia se recibieron declaraciones a José Herney Barrera Cruz, Juan Miguel Sandoval Gutiérrez, Lelio Alfonso Noa Morales, Uriel Fernando Abril Pinilla, Edward Alexánder Barreto Gutiérrez. 5.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS El análisis general de las pruebas permite inferir que fueron allegadas en las oportunidades procesales existentes para el efecto; que todas ellas son conducentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan pertinentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de controversias contractuales, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 58 ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.

De manera específica se encuentra que el material probatorio está conformado por prueba documental y testimonial. La primera, en su mayoría, es documento público no tachado de falso ni demostrada su falsedad; dentro de este tipo de pruebas se encuentran los contratos (167 de 2011, el modificatoria número 1 del 29 de agosto de 2012 al contrato anterior, donde se adicionaron cantidades de obra y de igual manera se disminuyeron cantidades de obra; allí se indicaron las nuevas cantidades así como su valor y se dijo que ello no generaba adición en valor; y el aclaratorio número 1 del 19 de septiembre de 2012 al modificatorio 1 del 29 de agosto de 2012 donde se precisó que los ítems, cantidades, valores unitarios y totales previstos en la cláusula 1 del modificatorio 1 del 29 de agosto de 2012 quedarían conforme a la tabla que se incluyó dentro del aclaratorio; así mismo se indicó que ello tampoco generaba variación del valor del contrato); las actas de recibo parcial, el acta final de recibo y el acta de liquidación, también, por supuesto, hay documentos privados, en especial las solicitudes y comunicaciones hechas por el contratista en desarrollo del contrato que no fueron desconocidas, tachadas de falsas ni demostrada su falsedad.

Y en lo que refiere a la prueba testimonial, se recibieron declaraciones a José Herney Barrera Cruz, Juan Miguel Sandoval Gutiérrez, Lelio Alfonso Noa Morales, Uriel Fernando Abril Pinilla y Edward Alexánder Barreto Gutiérrez, cuyo examen permite establecer que relataron lo que vieron, además hay coherencia interna y externa con relación al resto del acervo probatorio.

Por lo mismo, resultan serios y creíbles. Respecto del dictamen pericial practicado por la Fundación Orinoquense Ramón Nonato Pérez, a través del ingeniero civil Sergio Andrés Sánchez Calixto, como se verá más adelante, no resulta claro ni suficientemente fundamentado fáctica y técnicamente; además, la parte demandante le solicitó al perito que estableciera si había desequilibrio económico o no, y el juez permitió esa pregunta, cuando quien debe decidir sobre esa situación es el juez, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso. 6.- PROBLEMA JURÍDICO Sentadas las anteriores premisas legales y jurisprudenciales, el análisis del recurso de apelación incoado por la parte actora, en relación con la sentencia de primera instancia, el acervo probatorio relevantes debidamente incorporado, la normatividad y jurisprudencia aplicable permite establecer que el problema jurídico a resolver en el presente caso consiste en establecer si ¿debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a -quo negó las pretensiones de la demanda, o, por el contrario, si debe revocarse o modificarla por los argumentos expuestos en el recurso de apelación que ya se sintetizaron? Para resolverlo se analizan los temas relevantes que se indican a continuación: 6.1.- En la demanda básicamente se solicita que: a.- Que se declare el incumplimiento del contrato de obra pública No. 167, suscrito con el CONSORCIO AGUABLANCA al negarse sin causa justificada al reconocimiento y pago del desequilibrio económico del contrato. b.- Que igualmente se declare que en la ejecución del contrato de obra referido se presentó desequilibrio económico en perjuicio del consorcio contratista y/o de sus integrantes y en beneficio del Municipio de Tauramena Casanare.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 59 c.- Consecuencialmente, se condene al ente territorial mencionado a pagar a la parte actora, por concepto de daños y/o desequilibrio económico del contrato los siguientes ítems cantidades y valores, o los que resulten probados: d.- Y condenar en costas a la parte demandada 6.2.- El municipio de Tauramena, por su parte solicitó negar las pretensiones, en resumen, por los siguientes motivos: a.- No hubo incumplimiento del contrato sin parte del municipio. b.- Pagó al demandante los ítems pactados. c.- Respecto de los ítems aseo general de obra; alquiler de camioneta para transporte de agua; conductor para la camioneta; retiro e instalación de manguera; personal para realizar los servicios de alimentación; insumos alimentación; ingeniero externo para la cuantificación, elaboración de presupuesto y ajustes para el adicional en valor; y alquiler de planta eléctrica trifásica de 50 kw manifestó que no son ítems contractuales ni de obra, sino que los mismos describen gastos administrativos propios del contratista para la ejecución de la obra pública;

Sobre la placa base en concreto de 3000 psi e=0,10 m reforzada con malla 05 de 6 mm consideró que solamente se pagó la cantidad que cumplía con las especificaciones técnicas, así como las reparaciones que una vez los contratistas realizaron teniendo en cuenta los correctivos señalados por la Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 60 interventoría para tal efecto, de conformidad con el informe de interventoría que obra a folio 1431 a 1441 del contrato de obra en mención. En relación con el ítem la diferencia del valor unitario correspondiente ítems pulida de piso en granito indicó que no es aceptable, habida cuenta que en la página 5 del contrato de obra pública en cuestión se estableció un ítem denominado "Suministro e instalación piso en tableta granito pulido 33*33".

Sobre el ítem localización, replanteo y nivelación dijo que el municipio pagó el ítem respectivo, como se desprende del contrato y la correspondiente acta de liquidación. 6.3.- El a-quo, previo agotamiento del trámite establecido por la ley para las controversias contractuales, negó las pretensiones por las razones sintetizadas en el acápite “EL FALLO APELADO” 6.4.- En la apelación, la parte actora: a.- Reiteró lo expuesto en el hecho décimo quinto de la demanda donde manifestó que para lograr la ejecución de la obra se debió contratar un vehículo y conductor para el transporte de agua, ya que en el lugar no había porque el acueducto estaba dañado, lo cual está probado incluso con el informe del interventor; el 13 de enero de 2012, el demandante solicitó la instalación del suministro de agua, porque de lo contrario generaría un sobrecosto ya que tendría que transportarse, costos que no están contemplados en la propuesta ni fue informado en los pliegos de condiciones; el suministro de agua está previsto en el diseño del proyecto, numeral 3.6, que indicó: “el suministro de agua se realizará derivado de la acometida del sistema de acueducto veredal que cruza por el sector…” por la cual la parte actora creyó esa situación. Sin embargo, la entidad accionada negó el reconocimiento de valores por concepto de alquiler de camioneta y contratación del conductor para trasporte de agua, y el alquiler de la planta eléctrica trifásica.

Agregó que el municipio de Tauramena le correspondía probar que en los precios unitarios estaba contemplado el transporte de agua, cuántos kilómetros y valor kilómetros por M3, pero eso no está acreditado. b.- Adujo que los argumentos indicados por el a-quo son errados al manifestar que, el demandante, por haber asistido a la visita de obra, tuvo la oportunidad de solicitar aclaraciones al proceso contractual, o haber presentado oferta y señalar que visitó la zona y conoce las situaciones que puede afectar la ejecución del contrato; y que los mismos no son una situación imprevisible.

Al contrario de lo indicado por el a-quo, son hechos ajenos a la voluntad y decisión del accionante, que están previstos en los artículos 5 numeral 1, y 27 de la Ley 80 de 1993, y por ende, tiene derecho a su reajuste y reconocimiento, dado que se constituyeron en actividades indispensables y necesarias para cumplir con el objeto contractual. c.- Señaló que la reclamación de localización, replanteo y nivelación de la nueva implantación no son obras adicionales, sino mayores cantidades de obra que se generaron porque el ente territorial y la Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 61 comunidad acordaron cambiar el sitio de ejecución de las obras, por lo cual debió ejecutarlo doble vez; por tal motivo, esas obras debieron ser reconocidas y pagadas en el acta de liquidación, pues el unitario de dicho ítem está pactado contractualmente, por lo que se debió dar aplicación a los pliegos de condiciones y al parágrafo 1 de la cláusula primera del contrato, en la que se estableció que las cantidades de obra consignadas en dicha cláusula podrán aumentar o disminuir durante el desarrollo del contrato conforme artículo 60 de la Ley 80 de 1993; además fue un hechos ajeno al contratista y atribuible al municipio de Tauramena que así lo autorizó y que no fue previsto. d.- El contrato No. 167 de 2011 debió adicionarse en plazo, debido a que la comunidad no aceptó el lugar inicialmente determinado, lo que llevó a realizar cuatro replanteos y planos hasta que se llegó al consenso final donde quedarían dichas instalaciones como también lo relató el interventor, lo cual también es ajeno al demandante. e.- Respecto al incumplimiento del contrato por no pago de la totalidad de la placa de la cancha multifuncional, dijo que el a- quo le dio credibilidad al informe del interventor del 31 de julio de 2013, anterior a la suscripción del acta de liquidación final, en cuanto manifestó que el acabado final no cumple con las especificaciones que se requieren para la práctica del deporte.

Sin embargo, el acta de liquidación del 1 de octubre de 2013, indicó “2. Que el producto fue entregado por el contratista y recibido por el municipio a entera satisfacción en virtud a las cláusulas contractuales y a los pliegos de condiciones”. La entidad demandada no dejó observación de no recibir la totalidad de la placa deportiva por falencias de sus acabados o terminados; fue en el acta de recibo final donde se dejó de pagar $17.991.686, por concepto de balance económico sin que se diera explicación del por qué, o de donde sale dicho valor? En el oficio del 31 de julio de 213, el interventor manifestó que cumple con la resistencia y el espesor, el acabado final no cumple con las especificaciones que se requieren para la práctica del deporte, los alineamientos de las dilataciones no son continuos presentando dilataciones en sectores diferentes (agrietamientos), no se dejó la pendiente necesaria en sentido transversal por lo que deben ser reparadas.

El 26 de agosto de 2013, el accionante respondió que conjuntamente con la interventoría en visita acampo se definió el método de arreglo y las cantidades de placas a arreglar: 7, no se hizo observación sobre pendientes; que las placas fueron intervenidas o reparadas conforme a lo exigido por la interventoría. El interventor respondió las observaciones al acta de recibo y liquidación final y señaló que las sub placas si bien estructuralmente son separadas por la dilatación, funcionan como una sola, completamente alineada y con pendiente transversal suficiente y constate que garantiza la evacuación rápida de las aguas lluvias y con una superficie plana sin sobresaltos ni descascaramientos que dificulten la práctica del deporte, teniendo que ser reconstruida al menos en el 50%, o más o menos en el 50% como lo indicó en el testimonio.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 62 Recalcó que es cierto que presenta deficiencias de acabados, pero debió ser concreto en concluir si se debió corregir los acabados en el 50% de la placa, o cuántas sub placas, e hizo varios cuestionamientos sobre este tema. Agregó que las fotografías anexas a la demanda y las aportadas por las pericias (folios 30, 31), 34- 37, 71-74 77 del C.3 del expediente digital) permiten verificar que el sistema constructivo de la totalidad de la placa fue el correcto para este tipo de estructuras; se cumplió con el mismo, y el sistema de drenaje es bueno, pues fueron tomadas luego de una lluvia y no se observa empozamiento, salvo dos lozas de su parte central, según lo dijo el segundo perito, pues en la dilatación entre sub placas no presenta diferencia de nivel como también lo conceptuó el anterior perito, pero si hubiere llegado a presentarse, la misma es tolerada hasta en 5 milímetros según lo indicó la misma interventoría en el oficio.

El a-quo no acogió del primer dictamen, por falta de idoneidad del arquitecto Óscar Andrés Chávez Realpe; el segundo dictamen fue claro en concluir que la placa deportiva está en uso de los estudiantes, y se evidenció que no presenta fallas y cumple con las especificaciones de diseño, incluso tiene un mayor espesor. En la contradicción del dictamen, ratificó el perito que en la visita de campo la cancha estaba siendo utilizada por los estudiantes, no tiene rupturas, que el día anterior había llovido y el día de la visita estaba lloviznando y tan solo dos lozas de 240 X 240, tenían asentamiento y agua muy mínimo, pero nada anormal, en el resto de la placa el agua evacuó normalmente, que la placa sí sirve, que todas las placas se encuentran a nivel.

Pero el dictamen fue desestimado por el a-quo por cuanto ante la pregunta de que técnicamente cómo se establece el desnivel de la placa?, contestó que se establece por topografía, por manguera, niveles de agua, pero que no empleó ninguno de ellos. Reiteró que si el a-quo consideró que había algún error técnico en la forma en que se llegó a dicha conclusión, pudo requerir al perito a fin de que complementara o precisara el dictamen en ese aspecto puntual, incluso designar uno de oficio, pero no sacrificar el derecho a la administración de justicia, a la igualdad de la parte más frágil de la relación procesal, y la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial; agregó que el demandante cumplió con exceso sus deberes y responsabilidades contractuales incluso estando en obra mucho más tiempo del pactado buscando siempre la culminación del proyecto.

También aseveró que los testigos manifestaron que el contratista sí incurrió en sobrecostos al tener que suministrar alimentación a los trabajadores de la obra y contratarlos de dicha comunidad, por exigencia de la misma, para lo cual debió contratar una señora que los preparara, pagar salarios por encima de los tenidos en cuenta en los precios unitarios, como única forma de que la comunidad permitiera la ejecución de las obras, de lo cual tuvo conocimiento la interventoría y la supervisión por que fue queja permanente del contratista, como lo aceptaron en los testimonios el interventor y el supervisor, pero evaden la responsabilidad afirmando que eso era un aspecto del resorte exclusivo del accionante y la comunidad y que lo que se paga son ítems, no insumos; además es un hecho cierto que en este aspecto también se incurrió en un desequilibrio del contrato. f.- Indicó igualmente que se condenó en agencias en derecho y costas Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 63 procesales, en contravía de los precedentes del Tribunal Administrativo de Casanare, y del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 6.5.- Cuando se analiza el fallo recurrido con relación a los argumentos de la apelación incoada por la parte actora, nuestra legislación y la jurisprudencia sobre el tema que nos ocupa, tenemos: 6.5.1.- El contrato 167 suscrito entre el municipio de Tauramena y la parte actora es una especie de los contratos de obra pública, concretamente de los relativos a precios unitarios, pues en el contrato, no obstante que se estableció un precio o valor del contrato, claramente se pactó: a.- Las unidades de obra a ejecutar y su precio unitario. b.- Expresamente se indicó que esas unidades de obra podrían aumentar o disminuir, como efectivamente ocurrió con la suscripción del contrato modificatorio No. 1, donde quedaron plasmadas las nuevas unidades.

Sin embargo, como en este contrato quedó erróneo el valor de las nuevas unidades, antes solicitud del contratista, se suscribió el contrato aclaratorio al modificatorio 01, fijándose los precios correctos de esas unidades adicionales de obra. 6.5.2- El contrato 167 de 2011 y los contratos modificatorio y aclaratorio indicados en el numeral anterior son ley para las partes, según lo pregona el artículo 1602 del Código Civil, salvo que se presenten hechos nuevos, imprevistos e imprevisibles. 6.5.3.- Una de las inconformidades del contratista se refiere a la falta de agua y a la necesidad de acarrear el agua necesaria a través de un vehículo y la contratación para esos efectos.

Otra consiste en que debió suministrar comida a los trabajadores por exigencia de la comunidad; y otra, que ante la falta de energía debió acudir a una planta para la ejecución del contrato. Cuando se analizan estas situaciones a luz de la teoría de la imprevisión de los contratos, efectivamente, tal como lo indicó el a-quo, con anterioridad a la presentación de la oferta, es decir, durante la visita que realizó al sitio de las obras, y en todo caso antes de la suscripción del contrato 167 de 2011, el contratista debía verificar esas situaciones y solicitar las aclaraciones respectivas, lo mismo que hacer sus cálculos.

No lo hizo y todas las situaciones mencionadas encajan dentro del riesgo normal que asumió el contratista, y en ningún momento constituyen hechos nuevos e imprevisibles. Además, tal como lo indicó el interventor en sus informes, todos los ítems mencionados constituyen insumos y no mayores cantidades de obra, pues éstas, quedaron pactadas expresamente en los contratos referidos, así como su cantidad y precio unitario.

Resta observar que la jurisprudencia citada en precedencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado son claros y precisos sobre el particular y concuerdan con lo expresado. Por ende, no hay lugar a reconocer ninguna suma por concepto de acarreo de agua, contratación de un conductor para el efecto, ni inversión de una planta eléctrica trifásica, ni suministro de comida a los trabajadores.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 64 Por ende, se confirmará el fallo de primera instancia sobre estos asuntos. 6.5.4.- También se reclama el pago por concepto de aseo general de la obra, diferencia en pulida de granito, el valor pagado a un ingeniero externo que debió conseguir el contratista para la cuantificación, elaboración de presupuesto y ajustes para el contrato adicional en valor, y retiro de instalación manguera, temas sobre los cuales debe señalarse lo siguiente: a. El aseo general de la obra es una actividad connatural al contrato de obra y otros contratos, pues a la terminación de las obras pactadas es apenas obvio que el contratista las entregue no solo en las condiciones pactadas sino aseadas, y ello no implica cantidades adicionales de obras. b. Tal como lo indicó la entidad accionada, se pactó unidades de obras en granito pulido.

Por ende, tampoco hay lugar a pago alguno por ese concepto, sino únicamente a la cancelación de ese ítem. Si el contratista, por falta de previsión no cotizó en el mercado el valor que debía cancelar al técnico que realizara esa labor, es un riesgo que debe asumir el contratista, pues no constituye una situación imprevisible. c. En lo que se refiere a la suma que el contratista dice haber pagado para que un ingeniero cuantificara y elaborara el presupuesto y ajustes para el contrato adicional, tampoco corresponde a cantidades adicionales de obra sino a gastos administrativos.

Por ende, tampoco hay lugar a reconocimiento de suma alguna por este concepto. d. Y en lo que respecta a retiro de instalación manguera, no se indica de qué tipo de manguera se trata (de agua, luz u otros servicios). En todo caso, son actividades complementarias o que hacen parte de otros ítems contratados, motivo por el cual es improcedente el pago de alguna suma por este rubro. 6.5.5.- Otro tema en materia de apelación se refiere a la placa base en concreto de 3.000 0SI e=0,10 m reforzada con malla Q5 de 6 mm, en cantidad de 270,00 m2 a razón $ 71,200,00 por un total de $ 19.224.000, sobre el cual es preciso señalar que: a.- Para probar esta situación se decretó una prueba pericial que al ser valorada por el a-quo no se le encontró mérito para tenerla como tal. b.- La Corporación, al valorar esa prueba está de acuerdo con el a-quo, pues efectivamente carece de eficacia probatoria, ya que el perito circunscribió su estudio al cumplimiento del PSI que permite establecer la dureza del concreto pero no la finalidad y funcionalidad, esto es, la práctica de deportes; se basó solamente en lo evidenciado en la visita de campo, sin practicar los métodos especializados previstos para definir la existencia o no las fallas advertidas por la interventoría como los desniveles; al perito le correspondía examinar físicamente las obras ejecutadas, así como los documentos existentes en el proceso y las normas que regulan la construcción de un establecimiento educativo, y más concretamente las que regulan la construcción del campo deportivo construido y no lo hizo; por supuesto, también debía analizar las inconsistencias encontradas por el interventor en los oficios del 31 de julio y 9 de agosto de 2013 y establecer si le asistía o no la razón, dando la explicación técnica y normativa, pero tampoco se encuentra esta situación en el dictamen.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 65 c.- Resta observar que el dictamen pericial es una prueba que se decreta cuando se necesita conocimientos técnicos, artísticos o científicos; la prueba en sí, como se dijo, consiste en el examen físico de la situación objeto de prueba, así como de los documentos suministrados para la rendición de la experticia, y luego de aplicar los conocimientos técnicos y normativos pertinentes al caso que respalden sus conclusiones, pero nada de esto se encuentra en el dictamen, motivo por el cual el Tribunal concuerda con el juez en que esa prueba no tiene eficacia probatoria.

Así las cosas, no están desvirtuadas las objeciones que hiciera el interventor en el oficio del 31 de julio de 2013 a las obras ejecutadas por el contratista, documento que aparece relacionado en el numeral 4.2.8 de las consideraciones de esta sentencia (C. primera instancia principal cons. 01 expediente digital, págs. 98 al 100); ni tampoco la respuesta dada por el interventor al contratista en el oficio del 13 de agosto de 2013, sobre las observaciones hechas por el último, prueba a la cual se hizo referencia en el numeral 4.2.10. de las consideraciones de este fallo y que obra en el C. primera instancia principal cons.

CDs 01, folio 007 carpeta 8 expediente digital, págs. 31 a 41. 6.5.6.- Respecto del incumplimiento del contrato 167 de 2011 por no haberse cancelado el contratista 599,97 m2 de replanteo y nivelación, a razón de 4.623 para un total de $ 2.773.661,31, debe indicarse lo siguiente: a.- Aunque hay prueba de que la comunidad exigió el cambio del sitio de ubicación del colegio cuando ya esas actividades se habían ejecutado en el sitio original, y que hubo reclamo del contratista para que se cancelaran esas obras, no está demostrado que efectivamente se hubiera ordenado la ejecución de las mismas ni que se hubieran ejecutado. b.- La obligación del contratante era cancelar la totalidad de unidades de obra ejecutadas; la parte demandada manifestó que pagó las unidades de obra contratadas, sin que se hubiera demostrado lo contrario.

Por lo tanto, también se confirmará el fallo de primera instancia en cuanto negó 599,97 m2 de replanteo y nivelación, a razón de 4.623 para un total de $ 2.773.661,31 7.- DE LA CONDENA EN COSTAS 7.1- Cuando se examina la parte considerativa del fallo recurrido se establece que el a-quo fundamentó la condena en costas en la tesis objetiva, para lo cual se basó en la sentencia del 11 de octubre de 2021 emitida por la Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-26-000-2019- 00011-00(63217). 7.2.- Al revisar la sentencia referida se establece que la consideración que allí se hizo sobre costas es la siguiente: “4.- Condena en costas La Sala advierte que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 razón por la cual resulta pertinente efectuar un análisis de la institución procesal de las costas para definir su contenido, alcance y aplicación frente a los procesos que cursan ante esta jurisdicción. Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 66 1) El artículo 171 del Decreto 01 de 1984-CCA previó: “En todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales habrá condena en cosas para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil”.

La norma partía de la base de las siguientes premisas: i) la regla general era que la condena en costas procedía en todos los procesos respecto de la parte vencida en el proceso, incidente o recurso; ii) no era posible decretar una condena en costas en los procesos de nulidad simple y en los electorales, y iii) la condena se determinaba a partir de un criterio objetivo ya que no era relevante el comportamiento de las partes para la procedencia de la misma, en los términos del artículo 392 del CPC. 2) El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 subrogó el artículo 171 del CCA.

El nuevo texto es el siguiente: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. La nueva regulación introdujo un criterio subjetivo para la condena en costas dado que es necesario que se verifique por parte del juez la conducta asumida por las partes.

En tal virtud, los elementos configurativos de esta disposición son los siguientes: i) La condena en costas procede en toda clase de procesos, con excepción de las acciones públicas también conocidas como contencioso objetivo o de pura legalidad. ii) La condena en costas en los procesos en los que se ventilen intereses subjetivos, individuales o particulares deberá tener en cuenta la conducta asumida por las partes y se podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso. iii) Mediante sentencia C-043 de 2004 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma11 con apoyo en la hermenéutica previamente fijada por esta Corporación12 según la cual la condena en costas solo es procedente cuando la parte vencida actúa de manera temeraria, malintencionada o de mala fe. iv) De tal manera que el legislador introdujo un criterio subjetivo para la condena en costas y, por tanto, se apartó de la regulación del Código de Procedimiento Civil que tradicionalmente las estableció a cargo de la parte vencida en el proceso. v) En la actualidad la norma contenida en el artículo 171 del CCA - subrogada por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998- continúa vigente y se aplica a los procesos que iniciaron su trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984, de conformidad con la norma de transición contenida en el inciso tercero del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. 11 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 10.775, MP Ricardo Hoyos Duque.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 67 vi) El criterio subjetivo es la regla aplicable para la tasación de las costas para aquellos procesos, incidentes y recursos que se rijan por las disposiciones del CCA. 3) La Ley 1437 de 2011-CPACA al regular el instituto de las costas en materia procesal modificó el criterio establecido por la Ley 446 de 1998 para acoger, de nuevo, el objetivo que se aplica con independencia de la conducta procesal de los litigantes.

El nuevo precepto prevé: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De la norma objeto de análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) Retornó a un criterio objetivo que no atiende a la subjetividad o elemento volitivo de las partes o sujetos procesales. ii) Se estableció una regla general según la cual en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas con independencia, se insiste, del comportamiento de las partes. iii) La excepción a la regla general es que no será procedente la condena en costas en los procesos en los que se “ventile un interés público”, por tal motivo corresponde definir qué se debe entender por “interés público” para efectos de la condena en costas.

La Sala advierte que la expresión “interés público” necesariamente debe ser asimilada a “acciones públicas, contencioso objetivo o de mera constitucionalidad y/o legalidad” en atención al principio de interpretación del efecto útil de las normas13. En efecto, todos los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, en últimas, tienen como finalidad la protección del interés público porque buscan definir controversias y litigios en los que participan entidades públicas y estas a su vez procuran la satisfacción del interés general.

Sin embargo, este entendimiento amplio o extensivo de la norma conlleva una hermenéutica ad absurdum dado que esta perdería eficacia bajo ese específico entendimiento, pues no procedería la condena en costas en ningún proceso que se adelantara ante esta jurisdicción. De allí que la única forma de imprimirle un efecto útil y eficacia real a la norma es equiparar “interés público” a “medios de control públicos” (v.gr. nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad electoral, entre otros). 13 “Si la interpretación conforme a la Constitución de una determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple.

Ciertamente, en un evento como el mencionado, las dos decisiones -de exequibilidad condicionada y de inexequibilidad - serían, en la práctica, equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre” Corte Constitucional, sentencia C-499 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 68 En esa perspectiva en los procesos contencioso subjetivos en los que se ventilen intereses particulares o individuales de las entidades públicas o de los particulares (v.gr. medios de control de nulidad y restablecimiento; controversias contractuales; reparación directa, repetición, entre otros) procederá la condena en costas a la parte vencida, sin importar si es demandante o demandada, en los términos establecidos por las normas procesales generales a las que remite la disposición. iv) Finalmente, el CPACA efectuó una integración normativa con las normas contenidas en el CPC, hoy en día Ley 1564 de 2012-Código General del Proceso, especialmente los artículos 365 y 366 que establecen las reglas para la condena en costas y el trámite para su liquidación, respectivamente. 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.

El texto integrado de la norma es el siguiente: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” (negrillas adicionales).

De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.

El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 69 todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.

En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional. 5) Por último, es importante precisar que existen disposiciones especiales en el CPACA que regulan la imposición de costas.

En estos eventos específicos el operador judicial dará aplicación preferente a la norma especial sobre la general, como por ejemplo el artículo 255 CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021- sobre recurso extraordinario de revisión cuando se declara infundado. En este caso concreto los recurrentes serán ser condenados en costas no con fundamento en el artículo 255 del CPACA sino con apoyo en el artículo 188 de la misma codificación toda vez que para la fecha de presentación del recurso14 -lo cual se hace a través de una nueva demanda- no había sido expedida la Ley 2080 de 2021 que expresamente estableció que la sentencia que lo declare infundado condenará en costas y perjuicios al recurrente.

La Sala advierte que para efectos de la condena en costas y la fijación en agencias en derecho se tendrán en cuenta las disposiciones normativas del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Además, considera prudente fijar como baremo el 50% de las sumas correspondientes en cada caso concreto según los máximos y mínimos definidos en la citada normativa, sin que esto impida que en determinados casos la fijación de las agencias en derecho pueda ser inferior o superior a ese porcentaje en atención a las particularidades de cada caso concreto. 14 Es importante precisar que el recurso extraordinario de revisión se activa con la presentación de una nueva demanda que da origen a un nuevo proceso y, por consiguiente, no se tiene en cuenta la fecha del proceso primigenio sino de este nuevo trámite.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 70 Las agencias en derecho por la intervención de los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio del Trabajo, y de la Superintendencia de Sociedades se fijan en cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia para cada entidad en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 7.3.- Al analizar la fundamentación de la sentencia proferida por el Consejo de Estado que se acaba de transcribir, el artículo 188 del CPACA, tal como fue modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, y pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, se colige lo siguiente: 7.4.- El artículo 230 de la Constitución establece el principio de autonomía judicial, según el cual los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. 7.5.- El artículo 4 de la Ley 169 de 1896 establece: “ARTÍCULO 4o.

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.” Esta norma fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, donde trató además lo relacionado con precedentes verticales y horizontales.

De esa sentencia tomamos los siguientes apartes por considerarlos pertinentes para resolver el tema que nos ocupa: “6. La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria;

(2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.

Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable.

Sin embargo, Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 71 el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema. 7. El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces.

Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir –únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución consagra –además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces.

Por el contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos.

Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos.

Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional. (…) 4.1 ¿Cuándo resultan obligatorios para los jueces y para la Corte Suprema de Justicia las decisiones de ésta como tribunal de casación? 14.

La sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que se refiere al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución. La Corte ha avalado desde sus comienzos esta interpretación constitucional del concepto de “imperio de la ley” contenido en el art. 230 constitucional.

Al respecto, en la Sentencia C-486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 72 “Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas.

El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (Cart. 16).” Por supuesto, esta no fue la intención del constituyente, quien, por el contrario, estableció explícitamente la prevalencia de la Constitución sobre las demás normas jurídicas (art. 4º), permitiendo así la aplicación judicial directa de sus contenidos.

Sin embargo, esta jerarquía normativa no requiere ser explícita –como cláusula positiva- para que la comunidad jurídica la reconozca, ni supone como única consecuencia la aplicación directa de las normas constitucionales por parte de los jueces y de los demás operadores jurídicos. Implica, además, que la ley misma, la ley en sentido formal, dictada por el legislador, debe ser interpretada a partir de los valores, principios, objetivos y derechos consagrados en la Constitución. En esa medida, la Carta cumple una función integradora del ordenamiento, que se desarrolla primordialmente dentro de la actividad judicial, y en la cual los más altos tribunales de las diversas jurisdicciones tienen una importante responsabilidad.[19] 15.

Son entonces la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho.

Precisamente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como quedó sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garantía general para el ejercicio de los derechos de las personas y una garantía específica de la confianza legítima en la administración de justicia. 16.

La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta, y caracteriza su función dentro Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 73 del Estado social de derecho como creador de principios jurídicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las necesidades sociales.

Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina cuándo puede el juez apartarse de la jurisprudencia del máximo órgano de la respectiva jurisdicción. A su vez, la obligación de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia determina la forma como los jueces deben manifestar la decisión de apartarse de las decisiones de la Corte Suprema como juez de casación. 17.

En principio, un cambio en la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia, pues de no ser así, se estaría contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicaría una contradicción con el principio de colaboración armónica entre las ramas del poder (artículo 113) y vulneraría el principio democrático de soberanía popular (artículos 1º y 3º). 18.

Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación. Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante.

En esa medida, un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular. 19.

Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable, debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa. Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismo supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso.

De la misma forma, ante la imprecisión de los Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 74 fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema. 20. Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional;

(2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos.

Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas y esta atribución implica que la Constitución le da un valor normativo mayor o un “plus” a la doctrina de esa alta Corporación que a la del resto de los jueces de la jurisdicción ordinaria.

Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a este órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas. 21. La expresión “erróneas” que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas.

En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analizó de manera general en el numeral 18 supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante.

Esta Corporación se ha pronunciado sobre las anteriores dos posibilidades de variar la jurisprudencia, en los siguientes términos: “44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico, sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso.

Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento, pero su aplicación puede provocar consecuencias Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 75 inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica.

Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.” SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia la norma demandada justifica el cambio de jurisprudencia en los términos expresados, pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sin un fundamento explícito suficiente. 4.2.

¿Cómo resultan vinculantes las decisiones judiciales? 22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho.[20] Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara.

Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto. 23.

Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser descartados como materiales irrelevantes en la interpretación del derecho. En efecto, en muchos casos permiten interpretar cuestiones jurídicas importantes en casos posteriores que tengan situaciones de hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos en posteriores decisiones.

Así, puede ocurrir que carezcan completamente de relevancia jurídica, que contengan Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 76 elementos importantes, pero no suficientes ni necesarios para sustentar la respectiva decisión, que sirvan para resolver aspectos tangenciales que se plantean en la sentencia, pero que no se relacionan directamente con la decisión adoptada, o que pongan de presente aspectos que serán esenciales en decisiones posteriores, pero que no lo sean en el caso que se pretende decidir. 24.

Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable.

A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un término de comparación –tertium comparationis- que permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos, siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean.

En este caso, el juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situación de hecho.” 7.6- Como se observa, tanto el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 como la sentencia C-836 de 2001, exigen que para que exista doctrina probable se necesita 3 decisiones uniformes, lo que en materia de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no hay, como se verá en seguida. 7.7.- El CPACA trata lo relacionado con las sentencias de unificación jurisprudencial en sus artículos 270 y 271; para que exista variación de precedentes o de línea jurisprudencial sobre un determinado tema, se requiere que la decisión se tome por una Sala del Consejo de Estado o del pleno de este en una sentencia de unificación, lo que aquí no ocurre, pues la sentencia que cita el juez primero proviene de una sala de decisión de la Sección Tercera, la que por lo mismo es obligatoria solo respecto del caso que se analizó por ella. 7.8.- Cuando se revisa las últimas sentencias de las Secciones Segunda y Tercera, realmente no hay una línea uniforme en materia de costas, pues unas veces han considerado que la condena en costas es objetiva, es decir, que hay lugar a ella cuando se pierde el proceso, incidente o recurso; otras veces ha señalado que es objetivo – valorativo, esto es, que debe haber pronunciamiento sobre costas, pero que solo hay lugar a condena en ellas cuando hay prueba de que se han causado; y otras veces, que se debe utilizar el criterio subjetivo, es decir que, cuando valorada la conducta procesal de la parte vencida se encuentra temeridad, mala fe, o cuando el recurso o actuación tienden a prolongar innecesariamente el proceso o situaciones similares.

Basta mirar los fallos proferidos en los siguientes procesos: Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 77 Radicación Sección Subsección Ponente Criterio aplicado 25000-23-36-000-2018-00703-01 (66531). Sentencia del 30-03-22 Tercera B Alberto Montaña Plata Objetivo 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19). Fallo 17-02-22 Segunda A Rafael Francisco Suárez Vargas objetivo valorativo 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260-2019) Sentencia 19-05-22 Segunda A Gabriel Valbuena Hernández objetivo valorativo 68001-23-33-000-2016-00905-01 (257-2019) Fallo 17-03-22 Segunda B Carmelo Perdomo Cuéter Subjetiva 08001-23-33-000-2014-00565- 01(0842-2016) Sentencia 22-3-18 Segunda A William Hernández Gómez 7.9.- Si analizadas las sentencias del superior funcional no se encuentra una línea uniforme, el juez puede adoptar la decisión que corresponda, pero cumpliendo el deber de motivarla, según lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 200. 7.10.- El Código General del Proceso regula de manera objetiva la condena en costas, pues su artículo 365 dispone:

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 78 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Pero esta norma no es aplicable a los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contenciosa administrativa porque la Ley 1564 de 2012 solo debe utilizarse cuando existan vacíos en el CPACA, lo que no ocurre, pues el último estatuto tiene una norma especial sobre costas y es su artículo 188 que establece:

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(negrillas del Tribunal) Como se observa en la norma transcrita, solo la liquidación y ejecución de costas se regula por el Código de Procedimiento Civil, hoy C.G. del P. (inciso primero); la condena, está reglamentada en el inciso segundo de la norma transcrita, que establece un criterio objetivo valorativo, objetivo en cuanto en la sentencia se debe indicar si se condena o no en costas, y valorativo cuando la norma prevé que solo hay lugar a ellas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 7.11.- Cuando se analiza el artículo 188 del CPACA, resulta que el legislador se quedó corto, pues solo reguló la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, pero dejó por fuera la condena en costas para el demandado, vacío que debe llenarse con una interpretación lógica, sistemática y finalista, la cual permite concluir que cuando se observe una conducta procesal de mala fe, temeridad o dilatoria en cabeza del accionado, también hay lugar en condena en costas a este sujeto procesal. 7.12.- El Tribunal Administrativo de Casanare discrepa de la posición señala por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), no solo por las razones indicadas precedentemente, sino por las consideraciones señaladas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B en las radicaciones 17001-23- 33-000-2016-00874-01 (4600-19), fallo 17-02-22, 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260-2019), sentencia 19-05-22 y 68001-23-33-000-2016-00905-01 (257-2019) fallo de 17-03-22, cuya argumentación se comparte.

En la última15, que se reitera en los demás fallos citados, se señaló: 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A C. P. William Hernández Gómez Bogotá D.C., 22 de marzo de 2018 radicación 08001-23-33-000-2014-00565-01(0842-2016) demandante María Eugenia de la Hoz Barrios demandado municipio de Soledad Atlántico y otro Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 79 “De la condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez17 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, en el presente caso se condenará en costas al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, en la medida que conforme el ordinal 3. del artículo 365 del CPACA, resulta vencido en el proceso y la parte demandante intervino en esta instancia”. 7.13.- Desde una lectura constitucional, en un Estado de Derecho como el que prevé nuestra Carta Política (artículo 1 C.P.), la concepción absolutista según la cual quien pierde una instancia o un incidente, debe pagar costas, va en contra de varios Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 80 principios superiores, especialmente los de acceso a la administración de justicia, contradicción, defensa y gratuidad. 7.14.- Aunque el acuerdo emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, que regula costas tiene por objetivo establecer, a nivel nacional, las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales, sus normas permiten inferir que ellas no son de aplicación automática, el juez para la fijación de costas debe tener en cuenta entre otros criterios la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente; la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables; que las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones; y que además se tendrán en cuenta las normas legales que regulen la materia; el valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia; y en los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o ésta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero del acuerdo, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes; y que los asuntos no contemplados en ese acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales. 7.15.- Por las razones indicadas, el precedente horizontal y pacífico de esta Corporación en materia de costas, siguiendo los criterios gramatical, lógico, finalista y sistemático de interpretación de las normas jurídicas, es que resulta razonable ponderar en cada caso la actividad de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria, el fundamento mismo de los actos procesales, o si la actuación resulta dilatoria en la interposición de un recurso, la proposición o trámite de un incidente, ya que algunos se salen de todo contexto jurídico serio o son caprichosos, arbitrarios o algo similar.

Las sentencias de la Sección Segunda indicadas en el cuadro precedente igualmente establecen el criterio objetivo valorativo y subjetivo, es decir, respaldan la posición uniforme de la Corporación en materia de costas. 7.16.- Analizada la situación planteada en el recurso de apelación acorde con los parámetros anteriormente indicados, resulta lo siguiente: a.- El criterio que se debe utilizar para decidir lo relacionado con costas es el objetivo valorativo. b.- Dicho criterio conlleva a analizar la conducta de la parte vencida durante el proceso, en especial, si sus pretensiones tienen un asidero jurídico plausible, si actuó con temeridad o mala fe, o si su conducta fue dilatoria Pues bien, bajo estos presupuestos, no resulta procedente la condena en costas en ninguna de las instancias.

Radicación No. 85001-33-33-001-2015-00298-01 81 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 1 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, por los motivos indicados en las consideraciones.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás que fue materia de apelación, el fallo recurrido, acorde con lo señalado en la motivación. TERCERO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia. CUARTO.- DEVOLVER la actuación al Despacho de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. Aprobado en Sala virtual del dos de noviembre de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG