TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, octubre diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: TUTELA RADICACIÓN No.: 850013333002-202300163-01 ACCIONANTE: DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE ACTUANDO COMO AGENTE OFICIOSO DE LA SEÑORA YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ ACCIONADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – MIGRACIÓN COLOMBIA, DEPARTAMENTO DE CASANARE - SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL.
Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por el DEPARTAMENTO DE CASANARE – SECRETARÍA DE SALUD contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 28 de septiembre de 2023, que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción.
ANTECEDENTES Haciendo uso de la acción de tutela, el señor DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE actuando como agente oficioso de la señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ interpuso solicitud de amparo contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – MIGRACIÓN COLOMBIA y el DEPARTAMENTO DE CASANARE - SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, en la cual formuló las siguientes PRETENSIONES Primera: tutelar los derechos constitucionales fundamentales de la señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ a la vida digna, a la salud y los derechos de las persones en condiciones especiales y en situación de vulnerabilidad.
Segunda: ordenar a las accionadas: a. Que en un término perentorio realicen todo lo necesario para autorizar y materializar las órdenes médicas que expidieron los médicos que tratan a la ciudadana venezolana YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ y le den tratamiento de forma integral y sucesiva a la patología que dio origen a la presente acción constitucional. b. Que paguen los gastos de transporte y manutención que requiera la antes referida cada vez que, para cumplir una cita o asistir a un procedimiento, deba desplazarse (fl. 2 ítem 001 c. primera instancia) 2 Acción de Tutela Rad.
No. 850013333003-202300163-01 Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS a. La señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ cuenta con 38 años de edad, reside en Yopal y no ha legalizado su estadía en este país. b. El 21 de agosto del año que avanza la antes mencionada comenzó a tener problemas de salud razón por la cual, debió presentarse a urgencias del HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA en donde se le diagnosticó “PACIENTE EN MANEJO CONJUNTO CON MEDICINA INTERNA POR ANEMÍA Y POR CA DE ESTÓMADO EN ESTUDIO”. c. El joven MANUEL EDUARDO RUÍZ HURTADO quien dice conocer a la agenciada porque viven en el mismo barrio acudió ante la DEFENSORÍA DEL PUBLO REGIONAL CASANARE para que interviniera en favor de su conciudadana pues pese a estar en el servicio de atención de urgencias del HORO, necesita una remisión urgente porque su vida está en peligro y que la agenciada no cuenta con afiliación a salud por cuanto permanece de manera irregular en el país. d. La remisión no se ha podido conseguir porque las autoridades de salud aducen que solo tiene derecho a atención por urgencias debido a su permanencia irregular, desconociendo la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (fls. 1 y 2 ítem 001 c. primera instancia)
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar la solicitud de amparo cita los artículos 86 y siguientes de la C. P., los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2002 así como las demás normas concordantes y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (fls. 3 y 4 ítem 001 c. primera instancia). ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN Y SU CONTESTACIÓN El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal a través de auto proferido el 14 de septiembre de 2023 admitió la solicitud de amparo, dispuso la notificación de los señores GOBERNADOR y de la SECRETARIA DE SALUD DE CASANARE y de los MINISTROS DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y de RELACIONES EXTERIORES, decretó prueba de oficio y la medida cautelar consistente en que, el señor gobernador o su delegado y la señora secretaria de salud de Casanare realizaran las gestiones necesarias para que, por tardar en el término de doce (12) horas, se trasladara en ambulancia terrestre a la señora TORREALBA FREITEZ a una institución de salud que cuente con disponibilidad de cirugía general y oncología (ítem 007 c. primera instancia).
Dentro del término concedido para el efecto, las accionadas se pronunciaron así: El DEPARTAMENTO DE CASANARE se opuso a las pretensiones de la solicitud de tutela, relacionó las actuaciones efectuadas por la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL e informó que pese a que desde el 26 de agosto del año que avanza ha procurado la remisión de la paciente a 3 Acción de Tutela Rad.
No. 850013333003-202300163-01 diferentes IPS que cuentan con los servicios médicos requeridos no ha conseguido que ninguna de éstas la reciba por lo que, está pendiente de que se le dé una respuesta positiva al respecto, pero que de todos modos la agenciada debe buscar su regularización en el país, por lo que solicita se le exima de toda responsabilidad (ítem 011 c. primera instancia).
Por su parte el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL luego de relacionar la normatividad que rige la materia adujo que, como no es el responsable de la prestación de los servicios de salud a la población extranjera que se encuentra en el territorio colombiano, que en la solicitud de tutela no se dirige pretensión alguna en su contra y que no ha vulnerado ningún derecho constitucional fundamental de la accionada, carece de legitimación en la causa por pasiva por lo que solicitó se le exonere de cualquier responsabilidad (ítem 014 c. primera instancia).
Finalmente la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA “UAEMC” una vez estableció la normatividad que la rige materia afirmó que, le solicitó información a su regional Orinoquía y de acuerdo con el informe efectuado se establece que, la señora YUSMARY DEL CARMEN se encuentra en condición migratoria irregular, incurriendo en las infracciones de ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos legales y permanencia irregular, en los términos del Decreto 1067 del 26 de mayo de 2015 modificado por el Decreto 1743 del 31 de agosto de 2015 lo que implica que, carece del permiso especial de permanencia, no está inscrita el RUMV por lo que la oportunidad que tenía para regularizarse feneció y en consecuencia, solicita se le conmine para que se presente en el CENTRO FACILITADOR DE MIGRACIÓN COLOMBIA más cercano a su residencia con el fin que, adelante los trámites administrativos migratorios pertinentes y así regularice su situación para que, pueda acceder a los derechos que el estado colombiano le reconoce a los migrantes, acceda al salvoconducto que se les otorga y les permite permanecer en el territorio nacional mientras resuelven su situación administrativa, para lo cual solo requiere cumplir las normas migratorias.
Lo anterior permite determinar que no ha vulnerado derecho alguno de la agenciada por lo que solicitó que se le desvincule de la tutela de la referencia (ítem 018 c. primera instancia). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 28 de septiembre de 2023, la que en sus apartes pertinentes dispuso: a. Tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ. b. Ordenar a la Entidades que a continuación se relacionan: DEPARTAMENTO DE CASANARE – SECRETARÍA DE SALUD a continuar realizando la presentación de la señora TORREALBA FREITEZ ante las instituciones que cuenten con cirugía general y oncología a fin que, lo más pronto posible se logre la remisión que requiere, debiendo verificar que los correos electrónicos que envíe al HOSPITAL SAN RAFAEL queden bien escritos. Una vez se logre la referida remisión se garantice a la paciente su traslado en ambulancia terrestre medicalizada y el pago de los servicios que requiera y la atención de urgencias mientras ello acontece. 4 Acción de Tutela Rad.
No. 850013333003-202300163-01 CENTRO DE INVESTIGACIONES ONCOLÓGICAS CLINICA SAN DIEGO remita al DEPRTAMENTO DE CASANARE y al Juzgado la dirección de correo electrónico en la que recibe solicitudes de remisión de pacientes, verificando que los mismos no sean bloqueados ni rechazados. IPS UNIDAD MÉDICA ONCOLÓGICA, CENTRO DE INVESTIGACIONES ONCOLÓGICAS CLÍNICA SAN DIEGO, INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, HOSPITAL INTERNACIONAL DE COLOMBIA, HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA y HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO que tan pronto tengan cama disponible acepten a la agenciada y una vez ello ocurra se proceda a prestarle los servicios que requiera. FAMILIARES DE LA AGENCIADA que una vez se pueda procedan a regularizar su situación y gestionen lo requerido para afiliarla al sistema de seguridad social en salud a fin que pueda acceder a los servicios que necesite luego de superada la urgencia. DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE que a solicitud de los familiares de la señora YUSMARY DEL CARMEN disponga lo pertinente para gestionar lo necesario a fin de afiliarla al SGSSS. c. Conminar al DEPARTAMENTO DE CASANARE para que, si la paciente requiere de un acompañante y sus familiares no cuentan con recursos económicos garantice sus gastos de transporte, alojamiento y alimentación. d. Negar las demás pretensiones de la tutela. e. Desvincular de la tutela al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES por carecer de legitimación en la causa por pasiva. f. Dejar sin efecto la medida cautelar.
Lo anterior considerando que, los derechos a la salud y a la vida de la actora están vulnerados, el primero porque no se le han prestado los servicios de cirugía general y oncología que requiere; y, el segundo, porque debido al cáncer que padece su vida se encuentra en riesgo; que, como la agenciada no se encuentra afiliada al SGSSS no es posible ordenar la prestación de servicios de salud diferentes a los que requiera hasta superar la atención inicial de urgencias por lo que, corresponde a sus familiares efectuar lo necesario para lograr la misma, previa regularización de su estancia en Colombia y acompañamiento, de requerirlo, por parte de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE; que atendiendo el principio de solidaridad, si se logra la remisión y en caso que los familiares de la paciente carezcan de recursos económicos, el DEPARTAMENTO DE CASANARE deberá garantizar el transporte, alojamiento y alimentación para un acompañante; y, que se dejará sin efectos la medida cautelar decretada por cuanto, se acreditó que la entidad territorial demandada ha realizado gestiones infructuosas para lograr la remisión de la señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ (ítem 025 c. primera instancia).
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El DEPARTAMENTO DE CASANARE – SECRETARÍA DE SALUD impugnó el fallo de primera instancia dentro del término previsto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 si se tiene en cuenta que, ésta se notificó el 28 de septiembre de 2023 (ítem 026 c. primera instancia) y la impugnación se radicó el 3 de octubre del mismo año considerando que, ha realizado todas 5 Acción de Tutela Rad.
No. 850013333003-202300163-01 las actuaciones posibles para lograr la remisión de la agenciada sin obtener un resultado positivo por lo que, el perjuicio al que podría estar avocada ésta ante la necesidad apremiante de remisión y atención en salud no puede endilgársele y por tanto no ha vulnerado derecho alguno; y, en consecuencia, pide se le exonere de responsabilidad y en tal sentido, se modifique el fallo impugnado (ítem 028 c. primera instancia).
La impugnación se concedió con proveído del 6 de octubre de 2023 (ítem 030 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La actuación fue repartida el 6 de octubre de 2023 (ítem 002 c. segunda instancia) y se puso a disposición de este despacho el 9 de los mismos mes y año (ítem 003 c. segunda instancia). CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisada la actuación se verifica que, el trámite dado a la tutela se encuentra ajustado a derecho y se cumplió el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991 razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer la impugnación a la luz de lo normado por el artículo 32 de la misma norma y el Decreto 333 de 2021 toda vez que, la primera instancia fue tramitada y decidida por un juzgado administrativo de Yopal.
3. PRESUPUESTOS PROCESALES Una de las características distintivas del derecho de amparo es la informalidad en virtud de la cual, prima lo sustancial sobre las formalidades. Sin embargo, observa el Despacho que, el líbelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.
4. DE LA LEGITIMACIÓN El artículo 86 de la Carta Fundamental en relación con el punto preceptúa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar antes los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…)” La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. 6 Acción de Tutela Rad.
No. 850013333003-202300163-01 También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” (subrayado fuera de texto) En el caso sub examine como el señor DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE acude en defensa de los derechos de la señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ los que considera le han vulnerado las Entidades demandadas al no garantizarle la remisión a institución de salud que requiere y ésta se encuentra en una situación que le impide defender sus derechos, la antes referida entidad éste se encuentra plenamente legitimada para incoar la presente acción, atendiendo la norma antes transcrita.
Ahora bien, en lo que hace referencia a la legitimación en la causa por pasiva, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, prevé: “Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. (…)” (Subraya la Sala). Veamos entonces si en el sub lite las accionadas cuentan con legitimación en la causa por pasiva: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA: respecto a este punto se tiene que, en asunto similar al que ocupa nuestra atención señaló la H. Corte Constitucional que no tiene legitimación en la causa por pasiva, por lo que se expone: “(…) la UAEMC fue creada como un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores.
Entre sus funciones se encuentra “ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio”. Ahora bien, en el marco de las medidas adoptadas a nivel institucional para hacer frente al fenómeno de migración venezolana, se le encargó a la UAEMC la administración del Registro Único de Migrantes Venezolanos y la expedición del Permiso de Protección Temporal.
Por lo expuesto, la Sala colige que no se acredita la legitimación en la causa de la UAEMC en ninguno de los expedientes a los que fue vinculada, toda vez que sus funciones no están relacionadas con el objeto de las pretensiones de los accionantes, es decir, con el acceso efectivo a atención en salud. (…)”1 MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL: sobre el particular en un asunto relacionado con la prestación de los servicios de salud a un migrante venezolano, la H. Corte Constitucional expresó que, cuenta con legitimación en la causa por pasiva, veamos: “(…) El Ministerio de Salud y Protección Social y la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga deberán asistir de manera solidaria y conjunta a las referidas autoridades públicas en la materialización de estas labores.
Especialmente, en el marco de sus competencias, deberán informar, guiar y 1 Sentencia T-145 de 2023. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO 7 Acción de Tutela Rad. No. 850013333003-202300163-01 acompañar al ciudadano venezolano Ali Alexander Delgado Carrero para que en el término de un mes siguiente a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, inicie los trámites legales correspondientes que le permitan regularizar, cómo es su obligación, la situación migratoria en el territorio nacional y, consecuentemente, lograr su vinculación efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Salud bien sea en el régimen contributivo o subsidiado, a fin de acceder a una atención integral en salud, en especial, a aquellos servicios que se “requieran con necesidad (…)”. 2 Lo anterior implica que, el Ministerio tiene la obligación de ejercer acompañamiento a los ciudadanos extranjeros en las solicitudes relacionadas con la prestación de los servicios de salud, por lo que le asiste legitimación. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES: de conformidad con lo afirmado por la jurisprudencia constitucional, en casos como el que nos ocupa carece de legitimación en la causa por pasiva: “(…) En cuarto lugar, al Ministerio de Relaciones Exteriores, como organismo rector de su sector, le corresponde, bajo la dirección del Presidente de la República, orientar, elaborar y ejecutar la política exterior de Colombia, coordinar las relacionas internacionales y administrar el servicio exterior, lo cual incluye la política migratoria.
Por lo demás, según lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 869 de 2016, dicho ministerio tiene la función de “formular, orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria de Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en coordinación con la [UAEMC]”. De suerte que, al no tener competencia para prestar o autorizar procedimientos en materia de salud, ni para ejercer control migratorio dentro del territorio nacional, la Sala concluye que este organismo no se está legitimado en la causa por pasiva en ninguno de los casos.
(…)”3 De esta manera en lo que a este aspecto hace referencia, la sentencia de primera instancia debe ser adicionada. DEPARTAMENTO DE CASANARE - SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL: en tanto, dentro de sus competencias tiene obligaciones en relación con los derechos fundamentales cuya protección se reclama, se encuentra legitimado como parte pasiva en el presente asunto, tal como lo ha señalado la H. Corte Constitucional entre otras en la sentencia que se transcribe a continuación: “(…) Así, tal como lo identificó la sentencia T-210 de 2018, la financiación de los servicios de atención de urgencias parte en primer lugar de los recursos del Sistema General de Participaciones de manera complementaria con aquellos del orden nacional regulados por el Decreto 866 de 2017.
Por tanto, se entiende que los recursos que se desarrollan en este decreto complementan los asignados a los entes territoriales y se destinan de forma subsidiaria a la atención inicial de urgencias de a extranjeros de países fronterizos. (…)” 4 4. INMEDIATEZ Tal como lo ha referenciado la H. Corte Constitucional “La tutela debe ser ejercida en un plazo razonable contado a partir del momento en que ocurre la vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que aún exista la 2 Sentencia T-197 de 2019.
Magistrada Ponente: DIANA FAJARDO RIVERA 3 Sentencia T-145 de 2023. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO 4 Sentencia T-074/19. Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO 8 Acción de Tutela Rad. No. 850013333003-202300163-01 necesidad de proteger el derecho fundamental y no se desnaturalice la acción de tutela” 5 Descendiendo al caso que ocupa la atención del Tribunal se observa que, la violación a los derechos constitucionales fundamentales de la señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ es actual en tanto, no ha sido posible su traslado a una institución que cuente con cirugía general y oncología por lo que, se cumple el requisito bajo estudio. 5.
SUBSIDIARIEDAD En el sub judice no existen otros mecanismos efectivos e idóneos para garantizar el acceso de la accionante a los servicios de salud que requiere, tal como lo ha señalado el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, veamos: “(…) 32. En efecto, respecto de los casos de migrantes venezolanos en situación irregular que requieren servicios de salud, esta Corporación ha manifestado que la acción de tutela es el medio idóneo y eficaz para estudiar la vulneración de sus derechos fundamentales.
En esa medida, al constatarse que las aquí demandantes no se encuentran vinculadas al sistema de salud, la Sala concluye que no disponen de ningún medio de defensa judicial para obtener la protección de la precitada garantía iusfundamental. Por ende, la acción de tutela está llamada a proceder. (…)”6
6. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub judice se contrae a determinar si ¿es procedente modificar el fallo de primera instancia para declarar que la entidad territorial accionada no ha vulnerado los derechos constitucionales fundamentales de la agenciada teniendo en cuenta que, pese a que ha realizado las gestiones necesarias para trasladarla, ello no ha sido posible?
7. ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE LA POBLACIÓN MIGRANTE EN SITUACIÓN IRREGULAR La H. Corte constitucional ha manifestado que a pesar de existir ciertos criterios de discriminación positiva con respecto a los extranjeros que se encuentran de forma irregular en Colombia, existen derechos universales que deben garantizarse por tener la connotación de servicio público como lo es el derecho a la salud: “(…) Marco normativo sobre los derechos y obligaciones de los migrantes venezolanos en territorio colombiano. Bajo el ordenamiento jurídico interno, los extranjeros tienen una serie de derechos y obligaciones orientados a garantizar, sin discriminación alguna, el goce efectivo de sus libertades, bajo el estricto apego a los parámetros que para el efecto fije la ley interna.
Así, el artículo 4º de la Constitución Política impone sobre los extranjeros que se encuentren en territorio colombiano el deber “acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Por su parte, el artículo 100 de Carta establece que los extranjeros disfrutan de los mismos derechos civiles y garantías que se conceden a los colombianos. Sin embargo, ello no implica que esté proscrita la posibilidad de instituir un determinado tratamiento diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen.
De hecho, el mismo 5Sentencia T-501 de 2013. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 6 Sentencia T-120/22. Magistrado Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO 9 Acción de Tutela Rad. No. 850013333003-202300163-01 precepto señala que, por razones de orden público, el Legislador puede imponer restricciones en el ejercicio de este tipo derechos.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que el criterio de nacionalidad para efectos de establecer distinciones en el disfrute de ciertos derechos es un criterio sospechoso de discriminación, por lo que ha impuesto un examen de igualdad a efectos de determinar si una determinada restricción es constitucionalmente admisible. Ahora bien, se ha señalado que el análisis de igualdad no es mismo para todos los casos, sino que su intensidad depende del objeto de la medida en cuestión y de los derechos involucrados.
Al respecto, se ha señalado que cuando el Legislador establezca un trato diferente entre extranjeros y el nacionales, “será preciso examinar (i) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones, (ii) la clase de derecho que se encuentre comprometido, (iii) el carácter objetivo y razonable de la medida, (iv) la no afectación de derechos fundamentales, (v) la no violación de normas internacionales y (vi) las particularidades del caso concreto”.
Una de las materias en las cuales se ha aceptado que el Estado establezca un trato diferencial entre los dos grupos referidos es, precisamente, el control y regulación migratoria. De este modo, tal y como lo prevé el artículo 2.2.1.11.2.1., del Decreto 1067 de 2015, la persona que desee ingresar al territorio nacional “deberá presentarse ante la autoridad migratoria con su pasaporte vigente, documento válido, según el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible.
Así mismo, deberá suministrar la información solicitada por la autoridad migratoria.” Ahora bien, en respuesta a la profunda problemática conocida de desplazamiento masivo de los ciudadanos venezolanos hacia Colombia y a la dificultad que muchos migrantes de presentar el pasaporte para acceder a las visas, a través del Decreto 1067 de 2015, el Gobierno Nacional definió los eventos en los cuales una persona se encuentra en situación de permanencia irregular y creó un mecanismo extraordinario y transitorio basado en permisos, para que la autoridad migratoria regularice el ingreso de los extranjeros al territorio nacional.
Estos permisos están clasificados en Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP) y en Permiso Temporal de Permanencia (PTP). A modo de ilustración, el citado decreto dispone que un migrante irregular que haya incurrido en permanencia irregular podrá acercarse a las instalaciones del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Migración Colombia para obtener, previa cancelación de la sanción a la que hubiere lugar, un salvoconducto SC-2.
Dicho documento, no solo representa una autorización que habilita al extranjero para solicitar un permiso válido de permanencia, sino que le permite, de manera temporal, afiliarse al SGSSS. Por otro lado, el Decreto 216 del 1 de marzo de 2021, por medio del cual se adoptó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos bajo el régimen de protección temporal, creó el Registro Único de Migrantes Venezolanos y el Permiso por Protección Temporal (PPT).
Estas dos medidas conforman un mecanismo jurídico de protección temporal dirigido a generar el registro de información de esta población y, posteriormente, otorgar un beneficio temporal de regularización. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió el Decreto 780 de 2016, por medio del cual fijó las reglas que rigen la afiliación al SGSSS y estableció su obligatoriedad para todos los residentes.
Para facilitar la afiliación de las personas extranjeras y, sobre todo, de migrantes en situación irregular, el decreto autoriza la presentación de varios tipos de documentos, incluidos la cédula de extranjería, el pasaporte, el carné diplomático o el salvoconducto de permanencia, así como el Permiso Especial de Permanencia - PEP-. 10 Acción de Tutela Rad.
No. 850013333003-202300163-01 Ahora bien, por medio Decreto 1288 de 2018, expedido por el Gobierno Nacional a fin de regularizar la situación de los migrantes que están en permanencia irregular en el territorio nacional, se adoptaron medidas para que los ciudadanos venezolanos puedan acceder a los servicios de salud a través de la afiliación a la seguridad social para recibir una atención integral en salud.
De esta manera, quien no gestione la regularización, no podrá acceder al servicio integral de salud, pero sí tendrá el derecho a ser atendido en la unidad de urgencias de las entidades prestadoras de salud. Al respecto, en sentencia T-390 de 2019, este tribunal aclaró que: “Bajo ese contexto, se ha advertido que aquellos extranjeros que pretendan invocar una protección en salud que vaya – más allá de la atención de urgencias –es decir, que garantice la cobertura integral de los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se requieren para tratar un problema de salud tienen que cumplir, previamente, con el prerrequisito de obtener por parte de las autoridades migratorias los documentos que los identifiquen, bien sea, pasaporte, cédula de extranjería, carné diplomático, salvoconducto de permanencia o permiso especial de permanencia - PEP-, según corresponda para así, dar inicio al trámite de afiliación al sistema que habilite el acceso a toda la oferta de servicios médicos”.
En suma, el ordenamiento colombiano contempla varios mecanismos que responden al fenómeno de migración masiva de ciudadanos venezolanos y que, a través de mecanismos de regularización migratoria, buscan facilitar el acceso a una atención integral en salud. Sin embargo, para poder acceder a procedimientos que se extienden por fuera del alcance de los servicios de urgencias, los extranjeros deberán cumplir unas cargas mínimas tendientes a legalizar su permanencia en territorio colombiano y realizar las gestiones pertinentes ante el SGSSS.
Acceso a servicios de salud por parte de migrantes en situación migratoria irregular en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esta corporación ha tenido la posibilidad de pronunciarse en múltiples oportunidades sobre solicitudes de migrantes en situación de irregularidad que pretenden acceder a una atención médica que excede el alcance de los servicios de urgencia. Estos casos le han permitido a esta corporación establecer los alcances del derecho al acceso a la salud de la población migrante, atendiendo a las distintas situaciones que rodean cada caso.
(…) En consecuencia, las reglas jurisprudenciales sobre el derecho de los migrantes en Colombia a recibir la atención en urgencias para proteger sus derechos a la vida y a la salud (incluidos aquellos con situación migratoria irregular), pueden ser sintetizados de la siguiente manera: “(i) el derecho a la salud es un derecho fundamental y uno de sus pilares es la universalidad, cuyo contenido no excluye la posibilidad de imponer límites para acceder a su uso o disfrute;
(ii) en Colombia, los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales y, a su vez, se encuentran obligados a acatar la Constitución y las leyes. Por consiguiente, y atendiendo al derecho a la dignidad humana, se establece que (iii) todos los extranjeros, regularizados o no, tienen derecho a la atención básica de urgencias en el territorio, sin que sea legítimo imponer barreras a su acceso;
(iv) a pesar de ello, aquellos que busquen recibir atención médica integral –más allá de la atención de urgencias–, deben cumplir con la normatividad de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual implica la regularización de su situación migratoria; (v) en situaciones excepcionales, el concepto de urgencias puede llegar a incluir procedimientos o intervenciones 11 Acción de Tutela Rad.
No. 850013333003-202300163-01 médicas, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud de la persona. Y, por último, (vi) cuando la atención de urgencias sea prestada inicialmente por una institución de un nivel de complejidad insuficiente para tratar al paciente, debe surtirse una remisión dirigida a que la entidad competente lo valore y determine qué tratamiento requiere”.7
9. EL CASO CONCRETO De la documental allegada a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan y que tienen que ver con los argumentos de la impugnación, se encuentran debidamente acreditados: 1. Conforme con la historia clínica de la señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ expedida por la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUÍA el especialista en medicina general JOSÉ RICARDO VARAGAS GARZÓN diagnosticó a la antes referida con “TUMOR MALIGNO DE ESTÓMAGO PARTE NO ESPECÍFICADA” y determinó que requiere servicios en “HABITACIÓN UNIPERSONAL TERCER NIVEL” y “AMBULANCIA DE TRASLADO SIMPLE”, por lo que solicitó “REMISIÓN CENTRO DE SALUD OCN DISPONIBILIDAD DE CIRUGÍA GENERAL Y ONCOLOGÍA y TRASLADO AMBULANCIA TERRESTRE” (ítem 002 c. primera instancia) 2.
La SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE ha efectuado las gestiones necesarias para lograr el traslado de la agenciada en los términos solicitados por el medico que la trata lo cual ha resultado infructuoso (fls. 20 a 332 ítem 011, ítem 021 y 022 y fls. 9 a 449 ítem 28 c. primera instancia) Señala el DEPARTAMENTO DE CASANARE en su impugnación que, ha realizado todas las actuaciones posibles para lograr la remisión de la agenciada sin obtener un resultado positivo por lo que, el perjuicio al que podría estar avocada ésta ante la necesidad apremiante de remisión y atención en salud no puede endilgársele y por tanto no ha vulnerado derecho alguno; y, en consecuencia, pide se le exonere de responsabilidad y en tal sentido, se modifique el fallo impugnado.
Al respecto y pese a encontrase acreditado que, la antes referida Entidad ha efectuado las gestiones que ha tenido a su alcance en busca de la remisión que se le ordenó a la agenciada lo cierto es que, los derechos constitucionales fundamentales de la señora YUSMARY DEL CARMEN TORREALBA FREITEZ a la salud y a la vida que fueron protegidos en la decisión de primera instancia siguen sin hacerse efectivos, por lo que los argumentos de impugnación no están llamados a prosperar en tanto a dicha Entidad le corresponde continuar con las actuaciones que resulten necesarias hasta que se logre el traslado de la antes mencionada a una institución de salud que cuente con cirugía general y oncología. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 7 Sentencia T-145 de 2023.
Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO. 12 Acción de Tutela Rad. No. 850013333003-202300163-01 PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 28 de septiembre de 2023, así: “DÉCIMO PRIMERO: Declarar que el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL cuenta con legitimación en la causa por pasiva mientras que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA carece de la misma.”
SEGUNDO: En lo demás la sentencia impugnada permanece incólume.
TERCERO: NOTIFICAR la decisión aquí contenida a las partes, por el medio más expedito y comunicar lo resuelto al a quo para los efectos a que haya lugar.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, REMITIR el expediente digitalizado a la H. Corte Constitucional para el trámite de revisión eventual (artículo 32 D.L. 2591 de 1991) Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 56). INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado