TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, octubre doce (12) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850012333001-202000090-02 DEMANDANTE: MARÍA CLARA LÓPEZ ROMERO DEMANDADO: MUNICIPIO Y CONCEJO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 20 de octubre de 2022, a través de la que se denegaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la accionante.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad la señora MARÍA CLARA LÓPEZ ROMERO, actuando en su propio nombre y representación, instauró demanda contra el MUNICIPIO y el CONCEJO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO. Pese a lo anterior, en auto calendado 23 de julio de 2020 se dispuso dar a ésta el trámite de la de nulidad y restablecimiento de derecho y requerir a la demandante para que ajustara el libelo introductorio (ítem 004 c. primera instancia), cumplido lo cual y luego que en proveído del 13 de mayo de 2021 se dejara sin efecto el numeral primero del proveído del 24 de septiembre de 2020 en cuanto admitió en su integridad la demanda sin advertir que seis de los ocho actos administrativos demandados no eran susceptibles de control judicial, se dejaron como actos demandados los dos que en el acápite correspondiente se señalan (ítem 052 c. primera instancia).
PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad de las resoluciones que a continuación se relacionan y que fueron proferidos por el CONCEJO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO: a. No. 500.17-009 del 14 de febrero de 2020 a través de la que se revocó en su totalidad la Resolución No. 500.14-029 del 9 de diciembre de 2019; y, se convocó y reglamentó el concurso público de méritos para la elección del personero de la mencionada localidad, para el periodo 2020 - 2024. b. No. 500.17-016 del 11 de mayo de 2020 que abrió nuevamente convocatoria para el antes referido concurso.
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a las demandadas a: a. Continuar con el trámite del proceso contenido en la Resolución No. 500.17-029 del 9 de diciembre de 2019, agotando las etapas de PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 2 entrevista y posterior elección del personero municipal de Paz de Ariporo para el periodo 2020-2024. b. Pagar a favor de la señora MARÍA CLARA LÓPEZ ROMERO el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 smlmv) por concepto de perjuicio moral y por lesión a bienes jurídicos convencional y constitucionalmente protegidos.
Tercera: cumplir la sentencia en el término que determine el juez. Cuarta: pagar intereses moratorios hasta que efectué el pago, debidamente indexado conforme al IPC (fl. 1 y 2 ítem 007 c. primera instancia) Fundó sus solicitudes relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS: 1. Mediante Resolución No. 500-17-0129 del 9 de noviembre de 2019 proferida por el CONCEJO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO se convocó a concurso público y abierto de méritos para la selección del personero municipal para el periodo 2020 – 2024. 2.
Por Resolución No. 500.17-029 del 9 de diciembre de 2019 se emitió el reglamento del concurso. 3. El 20 de diciembre de la misma anualidad la precitada corporación administrativa suscribió convenio con la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS cuyo objeto consistió en “CONVENIO DE COOPERACIÓN EN TÉRMINO DE GRATUIDAD, PARA ADELANTAR EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA SELECCIÓN DE ASPIRANTES Y CANDIDATOS APTOS PARA EL EMPLEO PÚBLICO DE PERSONERO MUNICIPAL EN EL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO – CASANARE” 4.
Los días 19 y 20 de diciembre del referido año, los aspirantes a la convocatoria allegaron sus hojas de vida, atendiendo las directrices establecidas en aquella. 5. El 21 siguiente se publicó el listado de admitidos quedando un total de 37 luego de resueltas las reclamaciones y el 27 de diciembre de 2019 se estableció fecha y hora para llevar a cabo la prueba de conocimientos y comportamental que era de carácter eliminatorio y solo la superaba quien alcanzara al menos 60 puntos. 6.
Calificada la referida prueba la aquí demandante ocupaba el primer lugar del concurso de méritos, seguida de tres personas más. 7. El 2 de enero de 2020 tomaron posesión los concejales electos para el periodo 2020 – 2023, se eligió y posesionó su mesa directiva, se amplió el término para dar respuesta a las inconformidades hasta el 5 de enero de esa anualidad y se dispuso que al día siguiente se llevaría a cabo la entrevista. 8.
A través de la Resolución No. 500-17-026 del 5 de enero del mismo año se suspendió temporalmente el cronograma, señalándose entre otras cosas que, la corporación IDEAS no había dado contestación clara a las reclamaciones o peticiones incoadas. 9. Por lo anterior la aquí accionante hizo solicitudes ante la PROCURADURÍA y la FISCALÍA que se encuentran en trámite.
Igualmente interpuso acción de tutela que fue negada en primera instancia y en segunda, se declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de integración del contradictorio. Finalmente, el juzgado PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 3 promiscuo de familia de Paz de Ariporo no tuteló los derechos de la aquí demandante. 10.
Mediante la Resolución No. 500.17-09 del 14 de febrero de 2020 se revocó en su totalidad la Resolución No. 500.14-029 del 9 de diciembre de 2019; y, se convocó y reglamentó el concurso público de méritos para la elección del personero de la mencionada localidad, para el periodo 2020 - 2024 11. Con Resolución No. 500.17.10 del 27 de febrero del mismo año se convocó a los interesados para que presentaran hojas de vida para proveer en encargo el empleo de personero municipal. 12.
El 29 de febrero de la referida anualidad se eligió al señor JORGE ENRIQUE PÉREZ CÁCERES para desempeñar el cargo de personero municipal por el término de tres (3) meses. 13. A través de la Resolución No. 500.17-016 del 11 de mayo de 2020 se abrió nuevamente convocatoria para el tantas veces referido concurso de méritos. 14. Por Resolución No. 500.17-017 del 2 del 21 de mayo de ese año se aplazó la etapa de reclutamiento establecida en el acto administrativo a que refiere el literal anterior. 15.
Con Resolución No. 500.17-018 del 2 del 30 de mayo de la precitada anualidad se reanudó la etapa de reclutamiento y se modificó la antes mencionada resolución respecto del cronograma para el desarrollo del concurso. 16. Mediante la Resolución No. 500.17-019 del 31 de mayo de 2020 se prorrogó el nombramiento del personero hasta que se culminara el concurso de méritos. 17.
Por quejas anónimas que señalaban que el compañero de la accionante quien funge como juez había asegurado el puntaje de ésta, el personero actual lo denunció por tráfico de influencias y ello conllevó a que se revocara la convocatoria que se venía surtiendo para proveer el cargo de personero municipal. 18. Todo lo anterior se hizo con violación del debido proceso y las actuaciones que se relacionaron causaron perjuicios a la actora (fls. 2 a 11 ítem 007 c. primera instancia).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Como normas violadas con los actos acusados se señalan los artículos 29 y 313 de la C. P., 3, 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011, 35 de la Ley 1551 de 2012, 2.2.27.1, 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, 19 de la Resolución No. 500.17-029 del 9 de diciembre de 2019. Ahora como cargos de nulidad de los actos administrativos que finalmente se tuvieron como acusados, se expresan los que a continuación se relacionan: a. FALSA MOTIVACIÓN: afirmando que, en la actuación del concejo municipal al expedir la Resolución No. 500.17.09 del 14 de febrero de 2020 a través de la que se revocó en su totalidad la Resolución No. 500.14-029 del 9 de diciembre de 2019 contravino las disposiciones del concurso, específicamente la contenida en la cláusula novena de la convocatoria que se revocó en tanto, en vez de buscar mecanismos directos de solución a las diferencias que se presentaban decidió dejar sin efectos aquella argumentando que el plazo del convenio había fenecido y concediendo valor a denuncias anónimas que no se lograron probar, dejando de lado que la aquí demandante quedaba en primer PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 4 lugar en el concurso luego de obtener el mejor puntaje en la prueba de conocimientos. b. DESVIACIÓN DE PODER: con la actuación irregular de la duma municipal se configuró la desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto, pues si bien la resolución fue expedida con competencia y con las formalidades debidas, se persiguieron fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico porque ello en realidad se dio por quejas que se suscitaron contra su compañero lo que conllevó a que se radicaran denuncias por tráfico de influencias, respecto de las que ya se están tramitando procesos ante la Procuraduría y la Fiscalía, sin que haya habido decisiones definitivas al respecto.
Adicionalmente, lo que se buscaba era que los recién posesionados concejales de Paz de Ariporo tuvieran el control del concurso por lo que, corresponde anular el precitado acto administrativo y ordenar que se continúe con las etapas del concurso inicial que fuera convocado y más aún cuando el término que la ley prevé para la elección se encuentra más que vencido. c. NO EXISTIR CAUSAL LEGAL ALGUNA QUE HABILITE LA REVOCATORIA DE ACTOS POR PARTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO: en tanto los mismos son legales, no van contra el interés público o social ni atentan contra éste y con ellos no se causa un agravio injustificado a ninguna persona. d. NO SE CONTÓ CON LA AQUIESCENCIA DE LA DEMANDANTE PARA REVOCAR EL ACTO: pues en favor de ella se había creado una situación particular y concreta y pese a ello se contravino lo normado por el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 11 a 19 ítem 007 c. primera instancia).
II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 15 de julio de 2020 y le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 005 c. primera instancia), el que luego de encausarla por el medio de control que correspondía y habiéndose corregido el libelo introductorio, a través de auto del 24 de septiembre del mismo año la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (ítem 014 c. primera instancia), lo que aconteció el 20 de octubre de la precitada anualidad (ítem 016 c. primera instancia).
Posteriormente, en proveído del 13 de mayo de 2021 se dejó sin efecto el numeral primero de la antes mencionada providencia, en cuanto admitió en su integridad la demanda sin advertir que seis de los ocho actos administrativos acusados no eran susceptibles de control judicial (ítem 052 c. primera instancia); y, en su lugar se estableció que los actos cuya legalidad debía determinarse en el proceso eran los contenidos en las Resoluciones Nos. 500.17-09 del 14 de febrero de 2020 y 500.17-016 del 11 de mayo la misma anualidad.
Dentro del término de traslado de la demanda el mandatario judicial del CONCEJO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO manifestó su oposición a las pretensiones y propuso como excepciones de fondo las que denominó: PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 5 a. NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 500.17.029 DEL 9 DE DICIEMBRE DE 2019: en tanto se vulneraron los artículos 29, 313 de la C. P. numeral 8 de la C. P. y 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 si se tiene en cuenta que, la convocatoria que inicialmente se efectuó para proveer a través de concurso de méritos el cargo de personero del municipio de Paz de Ariporo se declaró desierta y la mesa directiva del concejo municipal de la misma localidad pese a que no mediaba autorización de la corporación en pleno, profirió la Resolución No. 500.17.029 del 9 de diciembre de 2019 mediante la cual una vez más convocó al concurso de méritos antes referido lo que implica que, éste es nulo y con fundamento en él no es posible pretender ningún restablecimiento. b. INEXISTENCIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS: de conformidad con lo establecido por los artículos 2.2.27.2 y 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 la lista de elegibles solo podrá conformarse una vez surtidas todas las etapas del concurso de méritos, lo cual no ocurrió con el proceso de selección convocado mediante la Resolución No. 500.17.029 del 9 de diciembre de 2019 lo que implica que, el derecho subjetivo que reclama la actora no nació a la vida jurídica; y, en consecuencia, no puede pretender ningún resarcimiento al respecto (ítem 020 c. primera instancia).
Por su parte, el señor apoderado del MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO también dentro del término otorgado para pronunciarse sobre el líbelo introductorio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: a. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: La actora a quien de conformidad con el artículo 167 del C. G. P. le corresponde la carga de demostrar los hechos en los que fundamenta la demanda no lo ha hecho; y, en consecuencia, sus solicitudes deben ser denegadas. c. INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD – IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL: los hechos y el concepto de violación que sustentan la demanda no configuran ninguna causal de anulación de los actos administrativos en tanto se trata de actos de elección de un cargo público que debieron demandarse vía acción electoral (ítem 037 c. primera instancia).
DECISIÓN EXCEPCIÓN PREVIA, DECRETO PRUEBAS Y TRASLADO PARA ALEGAR En providencia calendada 13 de mayo de 2021 se declaró no probada la excepción de “Habérsele dado a la demanda en trámite de un proceso diferente al que corresponde”, planteada implícitamente por el MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO dentro de la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD- IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL”; se tuvieron como pruebas las aportadas por las partes, se negaron las testimoniales solicitadas por el concejo y el municipio de Paz de Ariporo, se aceptó el retiro del llamamiento en garantía, se fijó el litigio, se dispuso que las partes presentaran por escrito alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la decisión, plazo dentro del cual el señor representante del Ministerio Público podía presentar su concepto final si a bien lo tenía y se señaló que vencido dicho término se proferiría sentencia anticipada (ítem 052 c. primera instancia).
PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el término concedido para el efecto, las partes se pronunciaron en los siguientes términos: El CONCEJO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO afirmó que, con el material probatorio que se arrimó al proceso en las diferentes etapas que se surtieron en el mismo no se acreditan los cargos de falsa motivación y desviación de poder a que refiere la demanda, así como tampoco los perjuicios cuya indemnización se reclama.
Adicionalmente, la antes referida corporación estaba facultada por la ley para revocar actos, que como aconteció en el asunto sub judice, eran manifiestamente contrarios a la Constitución y a la ley como ocurrió con la Resolución No. 500.17.029 del 9 de diciembre de 2019 que se expidió sin contar con la autorización de la corporación administrativa municipal; y, en consecuencia, los actos que se profirieron con fundamento en ella son nulos.
De otra parte, el único acto susceptible de control jurisdiccional en tratándose de concurso de méritos es la lista de elegibles por lo que, las resoluciones que finalmente determinó el juez eran las procedentes para estudiar su legalidad, no eran demandables por tratarse de actos de trámite. Funda su argumentación citando sentencias de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado (ítem 057 c. primera instancia).
Por su parte, la actora recalca los argumentos expuestos en la demanda especialmente el que tiene que ver con que los miembros del CONCEJO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO actuaron en contravía de la normatividad que rige la elección de los personeros municipales, desconocieron su derecho al debido proceso y afectaron su imagen y buen nombre así como el de su pareja, dando relevancia a situaciones fácticas que surgieron de falsedades y pese a que no se ha proferido ninguna sentencia al respecto, razones todas éstas por las que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda (ítem 065 c. primera instancia) SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 20 de octubre de 2022, la que en sus apartes pertinentes decidió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora, teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($575.000).
Lo anterior considerando en relación con los cargos de nulidad propuestos que: a. En cuanto a la afirmación que hace la aquí demandante en el sentido que, la Resolución No. 500.17-09 del 14 de febrero de 2020 a través de la que se revocó en su totalidad la Resolución No. 500.14-029 del 9 de diciembre de 2019 adolece de falsa motivación por cuanto, la misma se fundamentó en irregularidades de la actuación que no se lograron acreditar, no le asiste razón en tanto: i.) no fueron esas la razones que se establecieron en las consideraciones del precitado acto si se tiene en cuenta que, en el mismo se señaló expresamente que no hubo respuesta a dos de las tres peticiones que fueron elevadas por los concursantes desconociendo los derechos a la legalidad, contradicción, debido proceso, igualdad, defensa, acceso a la información, mérito, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 7 objetividad, transparencia, publicidad e informalidad. Igualmente, porque la prueba escrita violó los derechos a la confidencialidad, se cambió la estructura del examen y no hubo la supervisión y control en el desarrollo de la misma; y, ii.) si bien la corporación administrativa habría podido tomar medidas diferentes a revocar el concurso que ya había iniciado lo cierto es que, la decisión que tomó se hizo porque el término del contrato ya había fenecido y en cumplimiento de su obligación de tomar los correctivos que fueran necesarios para lograr que el cargo de personero se proveyera atendiendo el mérito y dentro de los términos legítimamente previstos. b. Respecto al cargo de desviación de poder por no haberse elegido el personero dentro del término previsto en la Ley 1551 de 2012 se consideró que, no estaba llamado a prosperar por cuanto exceder los términos legalmente previstos para el nombramiento del personero municipal no puede ser causal de invalidación del proceso de selección porque si se omite el trámite que dicha ley prevé so pretexto que el término está vencido, ahí sí habría una violación ostensible por desconocer el ordenamiento jurídico; y, en lo que hace a que las razones que sustentaron el acto fueron diferentes a las consignadas en él, no se arrimó prueba que así lo acreditara c. En lo que tiene que ver con que no se contó con el consentimiento escrito y expreso de la aquí accionante para revocar la Resolución 029 de 2019, tampoco se comparte dicho argumento en consideración a que ésta no contaba con ningún derecho adquirido ya que no se había elaborado lista de elegibles. d. Sobre la inexistencia de causal de revocatoria del acto administrativo no debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 93 del C. P. para que ello sea procedente se requiere que el mismo sea contrario a la constitución o a la ley, que no esté conforme con el interés público o represente una amenaza para el mismo o cuando se cause un agravio injustificado a una persona y en el sub lite la causal de revocatoria que se aduce es la segunda expresando que, la “falta de diligencia en el desarrollo y evacuación de las etapas del concurso, impiden que por mérito se cuente hoy con un proceso que ofrezca condiciones de legalidad y transparencia en favor de la elección del cargo de Personero Municipal de Paz de Ariporo – Cas.
Periodo 2020 – 2024”, razón que se consideró válida para efectuar la revocatoria recalcando lo que se ha expuesto con anterioridad y porque, con ello solo se buscaba el respeto por el ordenamiento jurídico y proveer el tantas veces referido empleo con quien luego de superar las etapas del concurso hubiera demostrado ser el más meritorio, de conformidad con la lista de elegibles que se conformara para el efecto, lo que conllevó a rehacer la actuación luego que se venciera el término del contrato, que impedía tomar otra medida de corrección. e. En relación con la Resolución No. 500.17-016 del 11 de mayo de 2020 que abrió nuevamente convocatoria para el antes referido concurso la cual se fundamentó en la eventual declaratoria de nulidad de la Resolución No. 500.17-029 del 9 de diciembre de 2019 que como no prosperó, no hay lugar a disponer nada en tal sentido.
Finalmente, el a quo condenó en costas a la parte actora acogiendo el criterio objetivo y fijando como agencias en derecho la suma de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($575.000), que corresponden al 3% de la cuantía del proceso (ítem 069 c. primera instancia). PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 8 RECURSO DE APELACIÓN La demandante impugnó el fallo de primera instancia dentro del término concedido para el efecto, aduciendo que: a. No es cierto que haya actuado a través de apoderado judicial, pues lo hizo en nombre propio. b. Las citas que hizo el a quo en la sentencia son escuetas porque ninguna se hace en debida forma. c. El juez de primera instancia expresó que, la motivación del acto se funda en que las reclamaciones efectuadas por los concursantes no fueron contestadas cuando en realidad, la revocatoria del concurso inicialmente efectuado obedeció a las denuncias y quejas anónimas que se presentaron, con las que no se arrimó prueba ni siquiera sumaria pese a ello, el personero de la época, quien también participaba en el proceso de selección, formuló denuncia penal contra la aquí demandante y convirtió el tema en algo mediático que puso en tela de juicio no solo su imagen sino la de su compañero; y, pese a que reconoce que debieron tomarse otras medidas correctivas, en vez de declarar la nulidad de los actos acusados afirma que, de todos modos ello se justifica para buscar que la provisión del empleo tantas veces referido se hiciera por mérito, cuando esa era precisamente la finalidad del concurso al que se presentó la señora MARÍA CLARA LÓPEZ ROMERO. d. Está en desacuerdo con la condena en costas que se le impuso por cuanto al respecto no existe una jurisprudencia pacífica y promover la misma es llevar a que se deniegue el acceso a la administración de justicia y los derechos de contradicción, defensa y gratuidad (ítem 075 c. primera instancia).
A través de proveído calendado febrero 2 de 2023 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la accionante (ítem 076 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 14 de febrero de 2023 (ítem 002 c. segunda instancia) e ingresó al despacho el 17 de los mismos mes y año (ítem 003 c. segunda instancia), el que mediante auto del 23 siguiente lo admitió (ítem 004 c. segunda instancia) y el 24 de marzo de 2023 llegaron las diligencias para fallo (ítem 006 c. segunda instancia).
Se precisa que, como el recurso se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que las partes y la señora Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación guardaron silencio en esta etapa procesal.
III. CONSIDERACIONES
1. CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 9 2.
COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto, la sentencia de primera instancia fue proferida por un juez administrativo del circuito de Yopal.
3. PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra que pese a que no se observa ningún sello de presentación personal por parte de la actora, su existencia y calidad de abogada que le permite actuar en causa propia, además que se acreditó ente la procuraduría en la que se surtió el trámite de la conciliación prejudicial (ítem 011 c. primera instancia), no fue controvertida en ninguna de las etapas procesales; y, la demandada es una Entidad Estatal del orden municipal, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
4. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD En este punto se observa que, como la demandante propuso una demanda de nulidad simple el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial no le era exigible, así como tampoco el de terminación del procedimiento administrativo en tanto con el mismo se busca la protección de la legalidad en abstracto.
Empero en lo que hace referencia a la conciliación prejudicial se determina que, una vez el a quo resolvió dar a la demanda el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que aconteció con decisión del 23 de julio de 2020 (ítem 004 c. primera instancia), entre el 3 de agosto y 4 de septiembre de la misma anualidad la actora adelantó dicho trámite ante la PROCURADURÍA 53 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE YOPAL (ítem 011 c. primera instancia).
5. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Al respecto, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Al respecto se tiene que, en la medida que la accionante en principio demando ocho actos administrativos de los cuales se determinó que solo eran demandables los contenidos en las Resoluciones Nos. 500.17-009 del 14 de febrero de 2020 y 500.17-016 que se profirió 11 de mayo de 2020 (fls.161 a 180 ítem 007 c. primera instancia) y la demanda se radicó el 15 de julio del mismo año (ítem 001), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMAS JURÍDICOS PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 10 En el sub lite son dos los problemas jurídicos a resolver, a saber: a. ¿Hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, acceder a las mismas porque presuntamente los actos acusados si fueron proferidos con falsa motivación? b. ¿Resulta procedente condenar en costas a la parte vencida en un proceso, pese a que las mismas no se encuentran acreditadas? 5.- EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB JUDICE: es del caso señalar en primer término que, el artículo 126 de la C. P. prevé que “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” Igualmente, de conformidad con el numeral 9 del artículo 313 de la C. P. corresponde a los concejos elegir personero para el período que fije la ley.
En el mismo sentido el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, establecía que: “A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero.
PARÁGRAFO. Los personeros municipales o distritales elegidos a la vigencia de la presente ley, concluirán su período el 28 de febrero de 1995.” Luego, con la expedición de la Ley 1031 de 2006 se modificó el periodo de los personeros aumentándolo a cuatro (4) años. Posteriormente, se expide la Ley 1551 de 2012, por medio de la cual se dictaron las normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios y para el caso de los personeros se establece que, la elección de estos debe estar precedida de un concurso público de méritos, así: “Artículo 35.- El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170.
Elección. Los concejos municipales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro 4 años los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: en los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado.
En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 11 distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.” Frente a la norma antes transcritas, la Corte Constitucional en Sentencia C- 105 del 6 de marzo de 2013, en la que fungió como Magistrado Ponente el Doctor LUÍS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, declaró la constitucionalidad del inciso primero del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, salvo la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que consideró que la realización de los concursos públicos de méritos para el nombramiento de personeros solo podía corresponder a los concejos municipales, además indicó que el concurso debía someterse a los parámetros mínimos señalados por la jurisprudencia para garantizar la objetividad, publicidad y transparencia del respectivo proceso de selección, tal y como se señala en los apartes que a continuación se transcriben: “La Corte ha sostenido de manera clara, inequívoca e invariable, que en la medida en que la Carta Política propende por un sistema meritocrático de vinculación de las personas al servicio público, el concurso debe ser el mecanismo regular de incorporación a los empleos y cargos del Estado.
De esta directriz se han derivado dos consecuencias específicas: por un lado, el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera debe ser el resultado de procedimientos de esta naturaleza; en estos casos, por tanto, el procedimiento es obligatorio. Por otro lado, con respecto a los servidores públicos que no son de carrera, aunque el concurso no constituye un imperativo, es constitucionalmente admisible, excepción hecha de quienes son elegidos a través del sufragio.
Distintos argumentos apoyan esta conclusión. En primer lugar, el Artículo 125 de la Carta Política establece que los funcionarios del Estado deben ser nombrados por concurso público, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y que el ingreso y el ascenso en la misma debe efectuarse mediante dicho procedimiento.
Como puede advertirse, la obligatoriedad de este sistema en los cargos de carrera no excluye su utilización en aquellos que no tienen este carácter. Por el contrario, como según el texto constitucional el concurso es la regla general, las excepciones que se establezcan en el derecho positivo deben estar respaldadas y justificadas en los principios y fines del propio ordenamiento constitucional.
En segundo lugar, la Carta Política no solo avala este tipo de procedimiento para la elección de funcionarios de libre nombramiento y remoción y de los que se encuentran sometidos a un período fijo (como los personeros), sino que además, sus finalidades justifican su aplicación en las hipótesis que cuestiona el demandante. Por un lado, este mecanismo de vinculación facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, y que por tanto, pueden contribuir eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas.
Por otro lado, por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas, garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y al trabajo. Finalmente, por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad[12].
En otras palabras, el concurso para la provisión de cargos de servidores públicos que no son de carrera se encuentra avalado en virtud del reconocimiento constitucional explícito y en razón de los fines estatales y los derechos fundamentales por cuya realización propende (…) Por otro lado, el carácter de corporación pública de elección popular que ostentan los concejos municipales y distritales, tampoco explica la inaplicación PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 12 del precedente. En efecto, las dinámicas deliberativas se predican de su rol político y normativo, relacionado con el control a la actividad gubernamental, y con la expedición de los planes y programas de desarrollo, de los tributos y los gastos locales, del presupuesto de rentas y gastos, de la reglamentación del uso del suelo, entre otras; los demás roles que asume no necesariamente responden a esta metodología. Adicionalmente, la independencia que debe caracterizar al personero con respecto a los concejos, cuya actividad controla y supervisa, aconsejan un procedimiento formalizado y reglado, en el que las decisiones se adoptan a partir de criterios y pautas objetivas.
(…) De los antecedentes legislativos y de lo expresado por algunos de los intervinientes en este proceso puede colegirse que la decisión de atribuir la realización de los concursos para la elección de los personeros municipales y distritales a la Procuraduría General de la Nación tenía el propósito de asegurar la independencia y la transparencia en dicho trámite.
Sin embargo, la medida que la Corte encuentra contraria a la Constitución no era indispensable para la obtención del aludido propósito. Así, observa la Corte que, como el diseño y la realización del concurso previsto en la ley debe sujetarse a los estándares generales que la jurisprudencia constitucional ha identificado en esta materia, los cuales aseguran el acceso a la función pública, el derecho a la igualdad y el debido proceso, los objetivos de transparencia e independencia que pretendían garantizarse con la atribución de competencias a la Procuraduría, se pueden obtener sin sacrificar la competencia de los concejos.
De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos. Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo.
De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes.
Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial.
En otras palabras, estas “reglas del juego”, en tanto aseguran la transparencia del proceso de selección, tornan innecesaria la medida legislativa que restringe la facultad de los concejos. Tratándose entonces de un procedimiento reglado, tanto la imparcialidad del órgano que efectúa la designación, con la independencia del personero elegido, pueden ser garantizadas sin menoscabo de la autonomía de las entidades territoriales y sin menoscabo de las competencias de los concejos.
Adicionalmente, como según el Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 los personeros son elegidos “para períodos institucionales de cuatro años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional”, resulta forzoso concluir que el concurso debe efectuarse antes de que inicie el período constitucional de los concejos, dado que por su complejidad no podrían ser concluidos seria y responsablemente en tan solo diez (10) días.
Este hecho promueve la independencia de los órganos en la conducción del procedimiento. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 13 No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador. En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.
Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada.
En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.
Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.
Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.” En aplicación de la jurisprudencia antes referida se expide el Decreto 2485 de 2014, a través del cual se reglamentó el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, en relación con los estándares mínimos del concurso público de méritos para la elección de personeros señalando: “ARTÍCULO 1o.
CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN PERSONEROS. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones”. (Negrilla y subrayado del despacho) De igual manera, el Decreto referido estableció en el artículo 2º. las etapas mínimas del concurso público de méritos para la elección de personeros indicando que son las siguientes: convocatoria, reclutamientos y pruebas, descritas cada una así: “ARTÍCULO 2º: EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DE PERSONEROS TENDRÁ COMO MÍNIMO LAS SIGUIENTES ETAPAS: PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 14 a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento.
Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso; c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.
El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4.
Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso”. Y en cuanto a la elección determinó en su artículo cuarto: “LISTA DE ELEGIBLES. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.” Posteriormente el artículo 2º. del Acto Legislativo 2 de 2015 adicionó el artículo 126 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que: “salvo los concursos regulados en la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.
Por lo anterior, a partir de la Ley 1551 de 2012 la elección de personeros quedó sujeta a la realización previa de un concurso público de méritos a cargo de los propios Concejos Municipales, el cual debe desarrollarse con base en dicha ley y en su Decreto Reglamentario 2485 del 2 de diciembre de 2014, que determinó los criterios y estándares mínimos del concurso público de méritos para la elección de personeros, acogiendo las directrices PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 15 jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-105 de 2013.
5.3. DE LO DEMOSTRADO EN EL PROCESO: de la documental que se arrimó a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan y que se encuentran relacionados con la impugnación que nos ocupa, se encuentran debidamente acreditados: a. Mediante Resolución No. 500.17.09 del 14 de febrero de 2020 se revocó en su integralidad la Resolución No. 500.17-029 del 9 de diciembre 2019 por la cual se convocó y reglamentó el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Paz de Ariporo para el periodo 2020 – 2024 la que se motivó, para lo que interesa al proceso, en lo siguiente: Para la realización del precitado concurso de méritos se suscribió convenio de cooperación con la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA “IDEAS” el que inició el 23 de diciembre de 2019 y se estableció un plazo de ejecución de 40 días contados desde la fecha de inicio lo que implica que, el término venció el 31 de diciembre del mismo año. Sin embargo a la fecha de la expedición del acto administrativo, se había surtido la prueba de conocimientos y contra los resultados de la misma se presentaron tres reclamaciones por parte del mismo número de participantes porque existió “fuga de la prueba, violación de la confidencialidad de la prueba”, desconocimiento de una regla del concurso, no existencia de control alguno por parte del supervisor del contrato en la presentación de la prueba, quejas y denuncias previas al examen que informaban quién iba a obtener el mayor puntaje, lo que a la postre sucedió y llevó a que tales hechos se estén investigando por la fiscalía y la procuraduría frente a lo cual no se obtuvo respuesta de fondo alguna, pese a que el concejo municipal requirió a IDEAS lo que vulnera el artículo 4 de la C. P., el principio de legalidad, los derechos a la igualdad, al debido proceso, de defensa y contradicción, de contradicción, a mérito, la imparcialidad, objetividad, transparencia y publicidad lo que llevó a que debiere modificarse el cronograma del concurso pero dicho plazo esta vencido sin que la precitada corporación hubiera hecho ningún pronunciamiento lo que llevó a que se suspendiera el concurso hasta que se obrara de conformidad pero pasados aproximadamente treinta (30) días ello no aconteció y el plazo del convenio se encuentra fenecido. Existen fundados cuestionamientos de la legalidad de la figura contractual utilizada para suscribir el tantas veces mencionado convenio pues tal tipo de contratación no es aplicable a los concursos de mérito (fls. 68 a 75 ítem 007 c. primera instancia). b. Con Resolución No. 500.17-016 del 11 de mayo de 2020 se abrió nuevamente convocatoria para el antes referido concurso (fls.161 a 180 ítem 007 c. primera instancia. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 16 Veamos entonces si con las pruebas que se relacionaron con anterioridad, las que fueron legalmente allegadas a las diligencias y atendiendo la normatividad transcrita se lograron acreditar los argumentos de la apelación: a.- NO ES CIERTO QUE HAYA ACTUADO A TRAVÉS DE APODERADO JUDICIAL, PUES LO HIZO EN NOMBRE PROPIO: efectivamente si se revisa el expediente se determina con claridad que, la demandante señora MARÍA CLARA LÓPEZ ROMERO desde el inicio actuó en nombre propio y pese a que el juez de primera instancia en la sentencia indicó que lo hizo por intermedio de apoderado, ello no constituye causal para revocarla. b.- LAS CITAS JURISPRUDENCIALES QUE HACE EL A QUO EN LA SENTENCIA SON ESCUETAS PORQUE NINGUNA SE HACE EN DEBIDA FORMA: al respecto se tiene que, el a quo en el fallo de primera instancia luego de formular el problema jurídico hizo una relación clara de la normatividad que regula la materia e igualmente trajo a colación jurisprudencia del H. Consejo de Estado relacionada con: los derechos de quienes ocupan el primer lugar en la lista de elegibles de un concurso de méritos la cual cuenta con nota a pie de página en la que la misma se identifica; y, la revocatoria de los actos administrativos que pese a que no cuenta con identificación ello no da al traste con la decisión impugnada porque revisada la transcripción se encuentra que, se trata de la sentencia radicación número: 25000-23-42-000-2013-00499-01(3558-17), proferida por la sección segunda - subsección A del H. Consejo de Estado el 9 de julio de 2020, en la que fungió como ponente el doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS como actor el señor JOSÉ ANTONIO MORÓN NÚÑEZ y como demandada la RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y adicionalmente en tanto, se trata de sentencias en las que se aborda el tema que constituye el objeto de la demanda, lo que con ellas se busca es sustentar las consideraciones que se hacen en el fallo, luego de establecer la normatividad que se aplica en la materia y con fundamento en ello, analizar y conceder valor probatorio a las pruebas que se allegaron legalmente a las diligencias.
Considero que debe explicarse porque esa omisión no lleva a revocar la decisión de primera instancia. c.- EL A QUO EXPRESA QUE, LA MOTIVACIÓN DEL ACTO SE FUNDA EN QUE LAS RECLAMACIONES EFECTUADAS POR LOS CONCURSANTES NO FUERON CONTESTADAS CUANDO EN REALIDAD, LA REVOCATORIA DEL CONCURSO INICIALMENTE EFECTUADO OBEDECIÓ A LAS DENUNCIAS Y QUEJAS ANÓNIMAS QUE SE PRESENTARON, CON LAS QUE NO SE ARRIMÓ PRUEBA NI SIQUIERA SUMARIA PESE A ELLO, EL PERSONERO DE LA ÉPOCA, QUIEN TAMBIÉN PARTICIPABA EN EL PROCESO DE SELECCIÓN, FORMULÓ DENUNCIA PENAL CONTRA LA AQUÍ DEMANDANTE Y CONVIRTIÓ EL TEMA EN ALGO MEDIÁTICO QUE PUSO EN TELA DE JUICIO NO SOLO SU IMAGEN SINO LA DE SU COMPAÑERO;
Y, PESE A QUE RECONOCE QUE DEBIERON TOMARSE OTRAS MEDIDAS CORRECTIVAS, EN VEZ DE DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS AFIRMA QUE, DE TODOS MODOS ELLO SE JUSTIFICA PARA BUSCAR QUE LA PROVISIÓN DEL EMPLEO TANTAS VECES REFERIDO SE HICIERA POR MÉRITO, CUANDO ESA ERA PRECISAMENTE LA FINALIDAD DEL CONCURSO AL QUE SE PRESENTÓ LA SEÑORA MARÍA CLARA LÓPEZ ROMERO: en relación con este punto considera la Sala que, tampoco le PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 17 asiste razón a la impugnante en tanto tal y como se señaló en el acápite de sentencia recurrida, el juez de primera instancia hizo un análisis concienzudo a cada uno de los cargos que se formularon en la demanda contra los actos administrativos que finalmente se tuvieron como demandados, a saber: falsa motivación, desviación de poder, no contarse con el consentimiento escrito y expreso de la aquí accionante para revocar la Resolución 029 de 2019 e inexistencia de causal de revocatoria del acto administrativo.
Igualmente, sobre el cargo de falsa motivación que considera la accionante que no fue resuelto con la argumentación que correspondía se encuentra que, en el fallo impugnado se expresó que no es cierto que la Resolución No. 500.17-09 del 14 de febrero de 2020 adolezca de falsa motivación porque se fundamentó en irregularidades de la actuación que no se lograron acreditar, en razón a que: i.) no fueron esas la razones que se indicaron en las consideraciones del precitado acto pues en el mismo se señaló expresamente que no hubo respuesta a dos de las tres peticiones que se elevaron por los concursantes, desconociendo los derechos a la legalidad, de contradicción, al debido proceso, a la igualdad, de defensa, de acceso a la información, de mérito, de objetividad, de transparencia, de publicidad y de informalidad.
Igualmente, porque la prueba escrita violó los derechos a la confidencialidad, se cambió la estructura del examen y no hubo la supervisión y control en el desarrollo de la misma; y, ii.) Si bien la corporación administrativa habría podido tomar medidas diferentes a revocar el concurso que ya había iniciado lo cierto es que, la decisión que tomó se hizo porque el término del contrato ya había fenecido y en cumplimiento de su obligación de implementar los correctivos que fueran necesarios para lograr que el cargo de personero se proveyera atendiendo el mérito y dentro de los términos legítimamente previstos.
Lo anterior coincide con las razones que se expusieron en el acápite de consideraciones de la Resolución No. 500.17.09 del 14 de febrero de 2020 Con lo expuesto se concluye claramente que fueron temas muy distintos a los señalados por la impugnante en el recurso de apelación los que conllevaron a que se negara el cargo de falsa motivación que se propuso en la demanda lo que implica que, la sentencia apelada hasta este punto debe ser confirmada.
Finalmente, en lo que respecta a la inconformidad por la condena en costas impuesta a la demandante, su análisis se hará en el capítulo siguiente. 6.- COSTAS PROCESALES La señora MARÍA CLARA LÓPEZ ROMERO expresa su desacuerdo con la condena en costas que se le impuso considerando que, al respecto no existe una jurisprudencia pacífica y promover la misma es llevar a que se deniegue el acceso a la administración de justicia y los derechos de contradicción, defensa y gratuidad.
Frente a la condena en costas el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850012333001-202000090-02 18 cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”.
Mientras que, en esa misma materia el artículo 365 del C. G. P. dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (subrayado y negrillas fuera del texto).
Ahora, en cuanto a las agencias en derecho su cuantía se debe fijar de conformidad con lo previsto por el artículo 5°. del Acuerdo No. PSAA19- 10554 de agosto 5 de 2016. Igualmente, atendiendo lo señalado por el H Consejo de Estado1, se tienen que considerar los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Por su parte, en relación con el asunto que nos ocupa el H. Consejo de Estado refirió: “(…) Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E), 29 de junio de 2016, Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00721-01(56452), Actor: MIGUEL ACHURY JIMÉNEZ Y OTROS, Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 19 b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019(…).”2 (subrayado y negrillas fuera del texto).
Postura que, en providencia más reciente el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa reiteró, así: “(…) la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Noviembre 25 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05108-01(3198-20). Actor: NIDIA MARCELA SANDOVAL CUEVAS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 20 (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. (…)”3 (subrayado y negrillas fuera del texto).
Mientras que, en lo que respecta al criterio que debe aplicarse al analizar la imposición de la condena en costas este Tribunal señaló: “(…) Cuando se revisa las últimas sentencias de las Secciones Segunda y Tercera, realmente no hay una línea uniforme en materia de costas, pues unas veces han considerado que la condena en costas es objetiva, es decir, que hay lugar a ellas cuando se pierde el proceso, incidente o recurso; otras veces ha señalado que es objetivo – valorativo, esto es, que debe haber pronunciamiento sobre costas, pero que solo hay lugar a condena en ellas cuando hay prueba de que se han causado; y otras veces, que se debe utilizar el criterio subjetivo, es decir que, cuando valorada la conducta procesal de la parte vencida se encuentra temeridad, mala fe, o cuando el recurso o actuación tienden a prolongar innecesariamente el proceso o situaciones similares.
(…) El Tribunal Administrativo de Casanare discrepa de la posición señala por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), no solo por las razones indicadas en el numeral 4.3.7 precedente, sino por las consideraciones señaladas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B en las radicaciones 17001-23-33-000- 2016-00874-01 (4600-19), fallo 17-02-22, 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260-2019), sentencia 19-05-22 y 68001-23-33-000-2016-00905-01 (257-2019) fallo de 17-03-22, cuya argumentación se comparte.
(…) Desde una lectura constitucional, en un Estado de Derecho como el que prevé nuestra Carta Política (artículo 1 C.P.), la concepción absolutista según la cual quien pierde una instancia o un incidente, debe pagar costas, va en contra de varios principios superiores, especialmente los de acceso a la administración de justicia, contradicción, defensa y gratuidad.
(…) Aunque el acuerdo emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, que regula costas tiene por objetivo establecer, a nivel nacional, las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales, sus normas permiten inferir que ellas no son de aplicación automática, el juez para la fijación de costas debe tener en cuenta entre otros criterios la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente; la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables; que las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones; y que además se tendrán en cuenta las normas legales que regulen la materia; el valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia; y en los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o ésta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero del acuerdo, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes; y que los asuntos no contemplados en ese acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales.
Por las razones indicadas, el precedente horizontal y pacífico de esta Corporación en materia de costas, siguiendo los criterios gramatical, lógico, finalista y sistemático de interpretación de las normas 3 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Abril 7 de 2022. Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00424-01 (4941-2019).
Demandante: MARÍA NUBIA TRUJILLO HOYOS. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FNPSM Y DEPARTAMENTO DE CALDAS. PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 21 jurídicas, es que resulta razonable ponderar en cada caso la actividad de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria, el fundamento mismo de los actos procesales, o si la actuación resulta dilatoria en la interposición de un recurso, la proposición o trámite de un incidente, ya que algunos se salen de todo contexto jurídico serio o son caprichosos, arbitrarios o algo similar.
Las sentencias de la Sección Segunda indicadas en el cuadro precedente igualmente establecen el criterio objetivo valorativo y subjetivo, es decir, respaldan la posición uniforme de la Corporación en materia de costas. Analizada la situación planteada en el recurso de apelación acorde con los parámetros anteriormente indicados, resulta lo siguiente: a.- El criterio que se debe utilizar para decidir lo relacionado con costas es el objetivo valorativo. b.- Dicho criterio conlleva a analizar la conducta de la parte vencida durante el proceso, en especial, si sus pretensiones tienen un asidero jurídico plausible, si actuó con temeridad o mala fe, o si su conducta fue dilatoria.
En el presente caso no se observa ninguna de esas situaciones. Por lo tanto, se acogen los planteamientos hechos por el recurrente y se revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia. En su lugar se absolverá por ellas. (…)”4 (subrayado y negrillas fuera del texto). De igual forma, en providencia más reciente la Corporación indicó: “(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20216, el Tribunal se abstendrá se condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, aunado a que no se acredita una conducta irregular de la parte actora.
(…)”5. De forma que, si bien el numeral 1°. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.”; lo cual implicaría en principio que debe confirmarse la providencia recurrida y condenar en costas a la actora, revisadas las actuaciones surtidas dentro del trámite del proceso no se observa que la entidad demandada haya acreditado las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado previamente referida, el precedente horizontal de esta Corporación, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia apelada y en su lugar, denegará la condena en costas.
De la misma forma, se abstendrá de efectuar condena por dicho concepto en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 20 de octubre de 2022, 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, SALA ÚNICA. Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO. Septiembre 1°. de 2022. Radicación: 85001-3333-001-2018-00082-01. Actor: CLARA ESPERANZA DÍAZ AGUILAR Y OTROS.
Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, SALA ÚNICA. Magistrada Ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA. Junio 15 de 2023. Radicación: 85001-33-33-001-2020-00184-0. Actor: HERNÁN DARÍO CÉSPEDES HENAO. Demandado: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO ADMINISTRADO POR FIDUPREVISORA.
PÁG. No. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850012333001-202000090-02 22 con excepción del numeral segundo que se revoca, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 54). INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado