Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, septiembre veintiocho (28) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333001-201900266-01 DEMANDANTE: INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. DEMANDADO: MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 16 de mayo de 2022, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la sociedad INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A., a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones proferidas por la secretaria de hacienda del MUNICIPIO DE YOPAL, que a continuación se relacionan: a. No. 29859 del 21 de diciembre de 2017 por medio de la cual se efectuó la Liquidación Oficial de Revisión y se modificó una declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente a la vigencia 2014. b. No. 00132 del 4 de febrero de 2019 a través de la que se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el precitado acto administrativo, confirmándolo.

Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, EXONERAR a la empresa accionante del pago de los valores correspondientes a la determinación del ICA para el año 2014 y a la sanción por inexactitud. Tercera: DECLARAR improcedente la sanción por inexactitud impuesta a INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. mediante Resolución No. 29859 del 1°. de diciembre de 2017 (fl. 4 ítem 001 c. primera instancia).

Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 2 HECHOS: 1. INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. es persona jurídica con un amplio objeto social, dentro del cual se encuentra la prestación del servicio público de transporte terrestre de carga y pasajeros. 2.

El 3 de marzo de 2015 la referida sociedad actora presentó ante el MUNICIPIO DE YOPAL la liquidación de impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros por las actividades desarrolladas durante el año gravable 2014, las cuales indicó ascendieron a la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL PESOS ($376.351.000). 3.

El 28 de junio de 2016 la entidad accionada profirió el Requerimiento de Información No. 160.46.4.421, el cual fue contestado por la empresa accionante remitiendo copia de sus estados financieros certificados, de la declaración de renta del año 2014, del libro auxiliar de cuenta de ingresos, del soporte de las declaraciones de ICA presentadas fuera de la jurisdicción del MUNICIPIO DE YOPAL y de los certificados de retenciones de ICA que se dedujeron en la declaración privada. 4.

El 1º. de abril de 2017 la secretaría de hacienda del MUNICIPIO DE YOPAL emitió el Requerimiento Especial No. 160.46.4.0121 por medio del cual modificó la liquidación privada No. 25667 considerando que, el valor de los ingresos netos gravables enunciados en la liquidación privada es menor al de la información exógena reportada por terceros, que la contribuyente no presentó la totalidad de los soportes de las deducciones realizadas, por lo que no acreditó la reducción de la base gravable, que entre las declaraciones de renta e ICA presentadas para el periodo gravable 2014 existía una diferencia de VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($28.148.000), desconociendo que dentro del renglón 46 de la declaración de renta se especificó que la misma correspondía a devoluciones, rebajas o descuentos, que de acuerdo a la información exógena la empresa demandante omitió declarar MIL TRESCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL PESOS (1.311.723.000); y, que en su declaración privada la demandante declaró tener una diferencia positiva de CINCO MILLONES SETECIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS ($5.716.000), aunque en realidad debió cancelar un total de DOCE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS por dicho concepto ($12.742.000), por lo que se la impuso como sanción el 100% de la diferencia entre el valor declarado por la accionante y el determinado por el fisco municipal, que asciende a la suma de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS ($18.458.000). 5.

La sociedad accionante dio respuesta al requerimiento referido indicando que, declaró la totalidad de ingresos percibidos en cada una de los municipios donde se generaron y comparó esas declaraciones con los ingresos declarados ante la DIAN, que encontró una diferencia de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUATRO MIL PESOS ($4.604.000) correspondiente a mayor ingreso declarado por impuesto de industria y comercio; y, que como la empresa presta sus servicios con vehículos de terceros los ingresos que dichos automotores generaron se distribuyeron entre sus dueños y la empresa, en la forma prevista en el artículo 102-2 del E. T. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850013333001-201900266-01 3 6. Mediante la Resolución No. 29859 del 21 de diciembre de 2017, el MUNICIPIO DE YOPAL expidió la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros correspondiente al año gravable 2014 en la que modificó la liquidación privada No. 25667 del 3 de marzo de 2015 indicando que, la base gravable correspondía a DOCE MIL MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($12.782.913.000), por lo que debía pagar por concepto de ICA, impuesto complementario de avisos y tableros y sanción por inexactitud para ese año, la suma de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($19.756.000),. 7.

Contra la precitada decisión la empresa demandante presentó en término recurso de reconsideración manifestando su desacuerdo en cuanto a la aplicación del artículo 102-2 del Estatuto Tributario Nacional, ya que el ingreso que debe pagar el generador de la carga no es del 100% para la sociedad ni tampoco el mismo porcentaje de retención, sino que se debe repartir proporcionalmente entre los propietarios del vehículo y la sociedad.

Adicionalmente, solicitó que se decretara como prueba la realización de inspección contable y explicó de dónde provenían las diferencias existentes entre los ingresos brutos descritos en la declaración de impuesto de renta y los declarados por concepto de industria y comercio en distintas ciudades del país. 8. El 4 de febrero de 2019 la administración municipal de Yopal expidió la Resolución No. 00132 con la que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el accionante, confirmando el acto administrativo recurrido (fls. 8 a 13 ítem 001 c. primera instancia).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró los artículos 2, 4, 13, 29, 83, 95, 228 y 383 de la C. P. y 102-2, 711 y 750 del Estatuto Tributario Nacional toda vez que, los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación por cuanto no tuvieron en cuenta los soportes allegados por el contribuyente en los que constan las deducciones realizadas, pues en respuesta al requerimiento de la entidad demandada, se adjuntaron la totalidad de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas en las jurisdicciones municipales en las que se causó el hecho gravable y éstas no fueron consideradas por la secretaría de hacienda del MUNICIPIO DE YOPAL lo que implica que, dicha entidad instituyó una tarifa legal probatoria e incurrió en una mala interpretación normativa.

También señaló que, la declaración privada presentada por la accionante para el año gravable 2014 se ajustaba a lo previsto por el artículo 102-2 del E. T., pues esta presta sus servicios con vehículos propiedad de terceros por lo que distribuye los ingresos generados con dichos propietarios, de la misma forma que ocurre respecto de la retención en la fuente, razón por la que la entidad accionada erró, pues en la liquidación realizada desconoció que no podía incluir dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. la totalidad de los ingresos que presuntamente percibía, pues únicamente se quedaba con los correspondientes a la administración de los vehículos, toda vez que la parte restante iba a los propietarios de los automotores.

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 4 En este mismo sentido, la administración municipal de Yopal recibió la totalidad de los tributos causados sobre el transporte de carga en el año 2014 vía retención en la fuente, lo que constituye un recaudo anticipado del impuesto de industria y comercio.

En lo que a este punto respecta concluyó indicando que, mientras en el Requerimiento Especial la entidad demandada expresó que, la mayor determinación del tributo se debió a que ésta no aportó todas las declaraciones de ICA presentadas en la totalidad de los municipios en los que percibió ingresos, en la Liquidación Oficial de Revisión únicamente arguyó que la contribuyente no modificó su declaración privada en la forma que previamente le señaló, omitiendo exponer las razones por las cuales la referida declaración privada se encontraba errada; y, en la resolución a través de la que resolvió el recurso de reconsideración se limitó a señalar que la sociedad accionante no dio aplicación a lo previsto en el artículo 102-2 del E. T. o lo hizo erradamente.

Frente a la imposición de la sanción por inexactitud prevista en el artículo 612 del Acuerdo Municipal 013 de 2012 indicó que, la misma es improcedente, ya que no incurrió en ninguna de las conductas que allí taxativamente se establecen; y, que la mayor determinación del ICA para el año 2014 y la imposición de la sanción por inexactitud transgreden el derecho al debido proceso, pues desconocen las pruebas aportadas por la accionante y se sustentan únicamente en la información exógena reportada por terceros (fls. 13 a 25 ítem 001 c. primera instancia).

II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 28 de noviembre de 2019 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la entidad accionada (ítem 005 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 17 de agosto de 2021 (ítem 007 c. primera instancia). Dentro del término concedido para el efecto, el MUNICIPIO DE YOPAL se opuso a las pretensiones de le demanda, por las razones que pasan a exponerse: a. No procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados ya que estos fueron expedidos por autoridad competente, se fundamentaron en normas legales y constitucionales y no vulneraron el debido proceso ni los principios de publicidad y contradicción. b. No es cierto que los actos administrativos carecen de motivación, sino que, lo que pretende el contribuyente es justificar su incumplimiento sin allegar los soportes solicitados en el requerimiento de información No. 160.46.4.421 enviado con la suficiente antelación, los que se necesitaban para verificar la información aportada en su declaración de impuesto de industria y comercio. c. La administración al no encontrar concordancia entre los ingresos percibidos, los documentos aportados por el contribuyente y la información suministrada por terceros dio apertura a la investigación respectiva que devino en una mayor determinación del impuesto a cargo del contribuyente y la imposición de la sanción por inexactitud.

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 5 d. Tampoco es cierto que, se hayan vulnerado el derecho de defensa y el principio de la buena fe con la expedición de los actos administrativos demandados, ya que fueron notificados en forma personal y tienen fundamento legal tanto en el Estatuto Tributario Nacional como en el estatuto de rentas del municipio de Yopal (Acuerdo 013 de 2012).

Adicionalmente, la empresa demandante aportó información distinta a la que requirió la administración municipal de Yopal y pese a que el MUNICIPIO DE YOPAL analizó la documentación aportada por la parte actora en sede administrativa, esta no desvirtuó la inexactitud observada en la declaración privada del impuesto de industria y comercio.

Con fundamento en lo anterior propuso como excepciones las que denominó LEGALIDAD, FALTA DE MEDIOS DE PRUEBA e INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES (ítem 10c. primera instancia). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La PARTE ACTORA en la audiencia inicial llevada a cabo el 16 de mayo de 2022 reiteró los argumentos expuestos en la demanda (fl. 3 ítem 015 c. primera instancia).

Igualmente, la ENTIDAD ACCIONADA expuso nuevamente las razones plasmadas en la contestación del escrito inicial expresando que, con la demanda el accionante pretendió subsanar el envío de la documentación que omitió aportar en sede administrativa y que fue requerida por el MUNICIPIO DE YOPAL (fls. 3 y 4 ítem 015 c. primera instancia).

Finalmente, el señor representante del MINISTERIO PÚBLICO luego de hacer un análisis de la demanda y su contestación refirió que, no encontró vicios en el procedimiento administrativo ni afectación del derecho a la igualdad del contribuyente en tanto, la sociedad actora conoció las decisiones y ejerció los recursos de ley por lo que, los actos administrativos fueron proferidos con arreglo a la Constitución y la ley; y, en consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de la demanda (fl. 4 ítem 015 c. primera instancia).

SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal en audiencia llevada a cabo el 16 de mayo de 2022, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS PESOS MCTE ($927.200.oo). ( )” Como fundamentos de la sentencia el a quo expresó que: a. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 102-2 del E. T. y en el vigente para la época de expedición de los actos acusados Acuerdo Municipal 013 de 2012, en concordancia con lo señalado en la materia por el H. Consejo de Estado, cuando media una comprobación especial Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850013333001-201900266-01 6 o exigencia legal, la carga probatoria recae en el contribuyente (art. 746 Estatuto Tributario Nacional). Empero, en el caso bajo estudio la sociedad accionante no acreditó que el referido tributo recaía únicamente sobre una fracción de los ingresos que reportó en razón a que presta sus servicios con vehículos propiedad de terceros; y, en consecuencia, estos perciben parte de los ingresos provenientes de tales actividades. b. De conformidad con el artículo 744 del E. T., el contribuyente tuvo diversas oportunidades para aportar y solicitar la práctica de pruebas.

Sin embargo y pese a que se le requirió en varias oportunidades para el efecto, no allegó la documentación requerida para acreditar que la base gravable del ICA en el año 2014 era inferior a la calculada por el MUNICIPIO DE YOPAL. c. Frente a la sanción por inexactitud señaló que, de conformidad con el artículo 621 del aludido Acuerdo Municipal 013 de 2012, ésta es imponible cuando el contribuyente omita declarar ingresos percibidos dentro de la jurisdicción del MUNICIPIO DE YOPAL y como en el caso analizado la sociedad actora no probó que la base gravable del impuesto de industria y comercio del año fiscal referido correspondía a la que indicó en la declaración privada y no a la calculada por el fisco municipal, procedió la aplicación de la sanción mencionada. d. Finalmente se condenó en costas a la parte vencida atendiendo lo señalado por el artículo 188 de le Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 del C. G. P. y a lo expuesto en la sentencia proferida por el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sentencia del 11 de octubre del 2021, expedida dentro del proceso radicado bajo el numero interno 63217.

Con fundamento en lo anterior concluyó que, en el sub lite no se demostraron los supuestos fácticos que el demandante alegó a su favor respecto de la base gravable propuesta. Tampoco que, la administración municipal por error hubiese aplicado la normatividad de un modo distinto; y, en consecuencia, no había lugar a deprecar la nulidad de los actos acusados (fls. 9 a 12 ítem 015 c. primera instancia).

RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que se accediera a las pretensiones de la demanda en razón a que, el a quo se limitó a citar el artículo 621 del E. T. y con base en ello concluyó que la declaración privada de ICA presentada por la demandante para el año 2014 contenía inexactitudes, lo que no confrontó con el material probatorio que obra en el plenario.

En desarrollo de tal argumento, la actora señaló que: a. Aportó los documentos solicitados en el requerimiento de información del 28 de junio de 2016, los cuales no fueron valorados ni desvirtuados en la sentencia de primera instancia, pese a que se les incorporó como prueba documental. b. El fallo apelado no se pronunció sobre la vulneración del principio de congruencia de los actos administrativos demandados acaecida toda vez que, los argumentos expuestos en la Resolución No. 29859 del 21 de diciembre de 2017 son distintos a los contenidos en el Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850013333001-201900266-01 7 Requerimiento Especial 160.46.4.0121 del 28 de marzo de 2017, lo que transgredió el principio de buena fe y el artículo 711 del E. T. c. La empresa transportadora accionante dando aplicación al artículo 102-2 del E. T. tomó como ingresos netos gravables TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL PESOS ($376.351.000), que corresponden al valor por la administración de los vehículos propiedad de los terceros con los que presta sus servicios y no como equívocamente lo liquidó la secretaría de hacienda de Yopal al tomar como base neta gravable la suma de MIL MILLONES SETECIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($1.716.357.000) a partir de los certificados de retenciones que emitieron los generadores de la carga para el año 2014.

Adicionalmente, la entidad accionada negó a la demandante el decreto de una inspección contable lo que transgredió el derecho de defensa del contribuyente, frente a que lo que el juez de primera instancia guardó silencio. d. Sobre la sanción por inexactitud tipificada en el artículo 621 del Estatuto de Rentas del MUNICIPIO DE YOPAL indicó que, la empresa demandante no incurrió en ninguna de las conductas enlistadas en dicha norma, por lo que no debió ser sancionada. e. El MUNICIPIO DE YOPAL no desvirtuó la declaración presentada por la sociedad accionante sino que, se limitó a señalar que dicha empresa no aportó la documentación suficiente para desvirtuar la determinación del impuesto efectuada por la administración y que incurrió en errores contables al calcular la base gravable del mismo. f. El a quo debió decretar de oficio una prueba pericial de la que se concluyera la forma correcta de liquidar el impuesto de industria y comercio en los casos donde resulte aplicable el artículo 102-2 del E. T. g. Debe revocarse la condena en costas impuesta en primera instancia, pues de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia proferida en la materia por el H. Consejo de Estado ésta únicamente procede si se observa que la parte vencida actuó con temeridad o mala fe y sí la contraparte acreditó haber incurrido en gastos para ejercer su defensa (fls. 1 a 19 ítem 020 c. primera instancia).

Con proveído del 11 de agosto de 2022 se concedió la precitada apelación (ítem 23c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 20 de septiembre de 2022 (ítem. 2 c. segunda instancia) e ingresó al despacho el 21 de los mismos mes y año (ítem. 3 c. segunda instancia), el cual por auto del 13 de octubre de la referida anualidad admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem. 004 c. segunda instancia.).

El 10 de febrero de 2023 entró el expediente para fallo (ítem 007 c. segunda instancia). Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850013333001-201900266-01 8 El señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación se pronunció en esta etapa solicitando confirmar la sentencia desestimatoria de primera instancia con excepción de la condena en costas que pide sea revocada. Indica que, el cruce de información y la información suministrada por terceros tienen la idoneidad suficiente como medios probatorios para sustentar las sanciones o procedimientos de la administración y fue con ello que la entidad demandada determinó que el contribuyente incurrió en inconsistencias en su declaración. Consideró que, el contribuyente con la documentación que aportó no pudo aclarar las razones de la diferencia entre su declaración y lo solicitado por la administración lo cual conllevó a la sanción por inexactitud.

Expresó que, de conformidad con el artículo 528 del Estatuto de Rentas del MUNICIPIO DE YOPAL, el decreto de la inspección contable es facultativo de la administración (ítem 006 c. segunda instancia). III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en consideración a que, el fallo de primera instancia fue proferido por un juzgado del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que tiene que ver con la capacidad para comparecer al juicio se acreditó con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. (fls. 34 a 39 ítem 001); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden municipal cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Ahora en lo que al requisito de procedibilidad hace referencia se tiene que, atendiendo lo normado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015 y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado1, los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son conciliables. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el artículo 228 del Estatuto Tributario Nacional en razón a que, contra la Resolución No. 29859 del 21 de diciembre de 2017 se interpuso recurso de reconsideración que se resolvió a 1CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. 12 de Agosto de de 2021, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02205-01(25482). Actor: RUT MARIANA RAMÍREZ ESCOBAR Y OTRO. Demandado: COLJUEGOS E.I.C.E. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 9 través de la Resolución No. 00132 del 4 de febrero de 2019, confirmando el acto primigenio (fls. 40 a 71 ítem 001 c. primera instancia).

Finalmente, en lo que tiene que ver con la caducidad del medio de control se tiene que, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación a la oportunidad para presentar demanda, señala en el literal d) del número 2: “cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso…” De esta manera, como la Resolución No. 00132 del 4 de febrero de 2019 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración se notificó el 15 de los mismo mes y año (folio 195 ítem 11 expediente administrativo c. principal) y la demanda se radicó el 10 de junio de 2019 (ítem 004 c. principal), el medio de control no se encuentra caducado atendiendo la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si: ¿Es procedente revocar el fallo de primera instancia; y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda cuando el contribuyente accionante no demostró las razones por las que la totalidad de los ingresos que declaró por concepto de renta no debían incluirse en la base gravable del ICA para el mismo periodo fiscal?

5. EL CASO CONCRETO

5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: al respecto se encuentra que, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 define el impuesto de industria y comercio así: “ARTÍCULO 32.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” Adicionalmente la precitada ley sobre los conceptos de actividades industriales y comerciales, en sus artículos 34 y 35 refirió: “ARTÍCULO 34.- Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.

ARTÍCULO 35. - Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.” En la misma dirección, el Acuerdo No. 013 del 9 de diciembre de 2012, por medio del que se adoptó el estatuto de rentas del MUNICIPIO DE YOPAL, vigente para la época de ocurrencia de los hechos que motivan el sub judice, señala respecto el impuesto de industria y comercio: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850013333001-201900266-01 10 “Artículo 56. - SUJETO PASIVO: Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio las personas naturales, jurídicas, sociedades de hechos que realicen el hecho generador de la obligación tributaria, directamente o a través de consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la Jurisdicción Municipal de Yopal.

(…) (…) Artículo 57. - HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Municipio de Yopal, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con o sin establecimiento de comercio.

(…) Artículo 59. - ACTIVIDADES COMERCIALES. Se entiende por actividad comercial la dedicada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor como al por menor y las demás definidas como tales en el Código del Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

(…) Artículo 61. - CAUSACIÓN Y PERIODO GRAVABLE. El Impuesto de Industria y Comercio se causa en el último día del año o periodo gravable. El año o período gravable es el año calendario durante el cual se perciben los ingresos como contraprestación a la realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios. Pueden existir períodos menores (Fracción de año) en el año de iniciación y en el de terminación de actividades.

La vigencia fiscal es el año en que se cumple el deber formal de declarar y se debe efectuar el pago del impuesto. Que normalmente corresponde al año siguiente al año gravable. Artículo 62. - BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. La base gravable del Impuesto de Industria y Comercio está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo periodo gravable en el ejercicio de actividades gravadas detrayendo, al momento de declarar, los correspondientes a actividades excluidas o no sujetas, exentas, deducciones, e ingresos recibidos por fuera de la jurisdicción del Municipio de Yopal, de conformidad con lo establecido en el presente Código de Rentas y en las normas reguladoras de este tributo.

(…) Artículo 67. - BASE GRAVABLE DE CONTRIBUYENTES CON ACTIVIDADES EN MÁS DE UN MUNICIPIO. El contribuyente que realice actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio a través de sucursales o agencias constituidas de acuerdo con lo estipulado en el código de comercio debidamente inscritos, deberá registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en cada Municipio.

Los Ingresos brutos percibidos por operaciones realizadas en Municipio de Yopal constituirán la base gravable, previas las deducciones de ley. (…) Artículo 68. - REQUISITOS PARA EXCLUIR DE LA BASE GRAVABLE INGRESOS PERCIBIDOS FUERA DEL MUNICIPIO DE YOPAL. Para la procedencia de la exclusión de los ingresos obtenidos fuera del Municipio de Yopal, en el caso de actividades comerciales y de servicios realizadas fuera de este Municipio, el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios.

En el caso de actividades industriales ejercidas en varios municipios, deberá acreditar el origen de los ingresos percibidos en cada Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 11 actividad mediante registros contables separados por cada planta o sitio de producción, así como facturas de venta expedidas en cada municipio, u otras pruebas que permitan establecer la relación entre la actividad territorial y el ingreso derivado de ella.

(…) Artículo 82. - DECLARACIÓN DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho que realicen actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio dentro de la jurisdicción del Municipio de Yopal, están obligadas a presentar la declaración privada ante la Secretaría de Hacienda o en las entidades financieras del Municipio de Yopal autorizadas para este recaudo, a más tardar el último día hábil del mes de marzo del año inmediatamente siguiente al de causación del impuesto.” Ahora en cuanto a las pruebas la misma normatividad prevé: Artículo 506.- RÉGIMEN PROBATORIO.

En los procedimientos tributarios relacionados con los impuestos administrados por la secretaría de hacienda, se atenderán las disposiciones consagradas en los capítulos I, II Y III del Título VI del libro V del Estatuto Tributario Nacional con excepción de los artículos 770,771,771-2,771-3 y 789. Artículo 507. - LAS DECISIONES DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA DEBEN FUNDARSE EN LOS HECHOS PROBADOS.

La determinación de tributos y las imposiciones de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código General del Proceso, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos. Las pruebas obtenidas y allegadas en cumplimiento de acuerdos interinstitucionales recíprocos de intercambio de información con agencias de gobiernos extranjeros, en materia tributaria y aduanera, serán valoradas de conformidad con las reglas de la sana crítica con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan en los respectivos Acuerdos.

Artículo 508. - IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. La idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Artículo 509. - OPORTUNIDAD PARA ALLEGAR PRUEBAS AL EXPEDIENTE. Para estimar el mérito de las pruebas, éstas deben obrar en el expediente, por alguna de las siguientes circunstancias: 1. Formar parte de la declaración. 2. Haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación, o en cumplimiento del deber de información conforme a las normas legales. 3.

Haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o a su ampliación; 4. Haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en éste. 5. Haberse practicado de oficio. 6. Haber sido obtenidas y allegadas en desarrollo de un convenio internacional de intercambio de información para fines de control tributario. 7.

Haber sido enviadas por Gobierno o entidad extranjera a solicitud de la administración colombiana o de oficio. 8. Haber sido obtenidas y allegadas en cumplimiento de acuerdos interinstitucionales recíprocos de intercambio de información, para fines de control fiscal con entidades del orden nacional o con agencias de gobiernos extranjeros. 9.

Haber sido practicadas por autoridades extranjeras a solicitud de la Administración Tributaria, o haber sido practicadas directamente por Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 12 funcionarios de la Administración Tributaria debidamente comisionados de acuerdo a la Ley. Artículo 510.- LAS DUDAS PROVENIENTES DE VACÍOS PROBATORIOS SE RESUELVEN A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE.

Las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, cuando éste no se encuentre obligado a probar determinados hechos. Artículo 511. - PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija.

Y en lo que refiere a la imposición de sanciones el referido Estatuto de Rentas de Yopal prevé: “Artículo 607. - NATURALEZA DEL PROCESO SANCIONATORIO. El proceso sancionatorio por contravenciones a las rentas municipales o incumplimiento de obligaciones formales es de naturaleza administrativa sustancial y las actuaciones que se profieran son actos administrativos.

Artículo 608. - FORMA DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES. Las sanciones podrán imponerse mediante resolución independiente o en liquidaciones oficiales. (…) Artículo 621. - SANCIÓN POR INEXACTITUD. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias; la omisión de ingresos de impuestos generados por las operaciones gravadas de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, y en general la utilización en las declaraciones tributarias o en los informes suministrados a la Secretaría de Hacienda, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.

Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o el saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente o responsable.

No se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterios entre la secretaría de hacienda y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

(Negrillas y subrayado fuera del texto original). Artículo 622. - PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD. La sanción por inexactitud se aplicará sin perjuicio de las sanciones establecidas en el Código Penal, cuando la inexactitud en que se incurra en las declaraciones constituya delito. Artículo 623. - REDUCCIÓN DE LASANCIÓN POR INEXACTITUD.

Cuando con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, el contribuyente o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la sanción por inexactitud se reducirá a la cuarta parte (1/4) de la planteada por la administración, en relación con los hechos aceptados. Si dentro del término para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, el contribuyente o declarante acepta total o parcialmente los hechos planteados en la liquidación, la sanción por inexactitud se reducirá a la mitad de la sanción inicialmente propuesta por la administración en relación con los hechos aceptados.

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 13 Para tal efecto, el contribuyente o declarante deberá corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida y adjuntar a la respuesta al requerimiento o al recurso, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago de los impuestos y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.” 5.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: En lo que tiene que ver con la carga de la prueba y las oportunidades probatorias en materia tributaria, el H. Consejo de Estado, expresó: “(…) La Sala ha precisado que el artículo 746 del Estatuto Tributario establece una presunción legal, pues el contribuyente no está exento de demostrar los hechos que consignó en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las declaraciones o en las respuestas a los requerimientos administrativos.

En el mismo sentido, ha señalado que la Administración puede desvirtuar los hechos declarados por el contribuyente, pues tiene la facultad de comprobar la certeza, veracidad o realidad de los hechos, datos y cifras consignados en las declaraciones privadas, debido a sus amplias facultades de fiscalización para asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales, conforme lo prevé el artículo 684 del Estatuto Tributario.

Así, con fundamento en los artículos 746 y 684 del Estatuto Tributario y en razón de la presunción de veracidad de las declaraciones, la Administración tiene la carga de desvirtuar dicha presunción. No obstante, en ejercicio de la facultad de fiscalización que le otorga el ordenamiento jurídico, la carga probatoria se invierte automáticamente a cargo del contribuyente en dos eventos: cuando la DIAN solicita una comprobación especial o cuando la ley exige tal comprobación. (…)”2(subrayado y negrillas fuera del texto).

Y en providencia posterior recalcó: “(…) el artículo 746 del Estatuto Tributario establece que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija».

La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos corresponde en principio a la autoridad tributaria, y se traslada al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal.

Ahora bien, el artículo 742 del Estatuto Tributario señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil en lo que sea compatible; no obstante, el artículo 743 ib. señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos.

En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o 2 CONSEJO DE ESTADO - SECCION CUARTA. Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Fecha: Agosto 13 de 2015.

Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00600-01(20822) Actor: FERRETERIA DISTUVAL S.A.S. Demandada: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 14 solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias.

Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal por constituir una garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. Además, la norma procesal habilita al demandante y al demandado para aportar o solicitar pruebas ante la jurisdicción en las oportunidades previstas dentro del proceso.

En consonancia con la ley, la Sala ha dicho que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar», debido a que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula las oportunidades probatorias para acudir a la jurisdicción. (…)”3 (subrayado y negrillas fuera del texto). 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: Año 2015 1.

El 3 de marzo la empresa demandante presentó la declaración privada del impuesto de industria y comercio No. 25667 correspondiente al periodo gravable 2014, en la que indicó que sus ingresos netos originados en el MUNICIPIO DE YOPAL ascendieron a la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL PESOS ($ 376.351.000) (fl. 3 ítem 011 c. primera instancia).

Año 2016 2. El 28 de junio la entidad accionada profirió Requerimiento de Información No. 160.46.4.421, por medio del que solicitó a la sociedad actora que allegara sus estados financieros certificados, copia de la declaración de renta del año gravable 2014, libro auxiliar de la cuenta de ingresos y soporte de las declaraciones presentadas fuera de la jurisdicción municipal de Yopal con el fin de adelantar el proceso de fiscalización de la declaración privada de ICA presentada por ésta en dicho año gravable (fls. 1, 2 y 5 ítem 011 c. primera instancia). 3.

El 22 de julio INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. dio respuesta al requerimiento efectuado por el MUNICIPIO DE YOPAL, remitiéndole copia de: el resumen de los ingresos obtenidos en las distintas jurisdicciones en las que prestó sus servicios, sus estados financieros certificados, las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas en los municipios en que generó ingresos gravados con dicho tributo (Yopal, Villavicencio, Calarcá, El Paso, 3CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN CUARTA.

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA. Fecha: 26 de noviembre de 2020. Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00501-01(23046). Actor: FABIO GONZÁLEZ PERDOMO. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 15 Orocué, Bucaramanga y Girón) y de los certificados de retención en la fuente del año 2014 (fls. 7 a 64 ítem 011 c. primera instancia).

Año 2017 4. El día 28 de marzo la entidad demandada expidió Auto de Apertura de Investigación No. 160.46.4.0654 en el que se indicó que, en la declaración privada de ICA del año 2014 la parte actora señaló: haber percibido ingresos fuera de su jurisdicción por la suma de DOCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL PESOS ($12.378.414.000); que, en ese año fiscal le practicaron retenciones por valor de OCHO MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL PESOS ($ 8.907.000); y que, generó como ingresos brutos en la totalidad de las municipalidades en las que desarrolló actividades un total de DOCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS ($12.754.765.000), información que no soportó adecuadamente, lo que repitió al contestar el requerimiento de información del 28 de junio de 2016, por lo que dispuso iniciar una investigación tributaria en su contra (fls. 65 a 67 ítem 011 c. primera instancia). 5.

En la misma fecha el MUNICIPIO DE YOPAL profirió el Requerimiento Especial No. 160.46.4.0121 por medio del que modificó la liquidación privada de ICA No. 25667 señalando que, la accionada únicamente había percibido como ingresos generados fuera de la ciudad de Yopal la suma de ONCE MIL SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL PESOS ($11.066.691.000), mientras que sus ingresos brutos en esa anualidad correspondieron a un total de DOCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS TRECE MIL PESOS ($12.782.913.000), le impuso sanción por inexactitud por el valor de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS ($18.458.000) y determinó que por concepto de ICA e impuesto de avisos y tableros para el referido año gravable debía cancelar la suma de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($19.736.000).

En las razones de la decisión indicó que, de conformidad con la información exógena reportada por terceros se estableció que la empresa accionante había percibido ingresos superiores en el MUNICIPIO DE YOPAL a los declarados por concepto de ICA para la vigencia fiscal 2014, misma conclusión a la que llegó al contrastar la referida declaración de ICA con la del impuesto de renta del mismo año, además que pese haber sido requerida no allegó los soportes que corroboraran el origen de la totalidad de las deducciones y demás factores que disminuyeran la base gravable de los impuestos aludidos y el valor a pagar, a pesar que de acuerdo con el artículo 755-3 del E. T. la contribuyente tenía la carga de desvirtuar los hallazgos de la administración (fls. 69 a 82 ítem 011 c. primera instancia). 6.

El 28 de junio la parte demandante dio respuesta al Requerimiento Especial, se opuso a la corrección de la liquidación de ICA propuesta por el fisco municipal y solicitó mantener en firme la declaración privada que presentó por dicho concepto expresando que, la sociedad presta servicios de transporte con vehículos ajenos por lo que de acuerdo con lo ordenado por el artículo 102-2 del E. T. así el generador de la carga reporte que INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. recibió determinado pago como contraprestación por sus actividades, solo una parte del mismo representa un ingreso para la sociedad y fue sobre esta fracción que efectúo el descuento a título de retenciones practicadas Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850013333001-201900266-01 16 sobre el ICA. Por otra parte, en lo referente a la información consignada en su declaración de renta indicó que, allí se señaló que en el año 2014 la empresa había percibido ingresos por la cuantía de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS ($12.754.765.000), que los ingresos pasibles de ICA percibidos en los municipios donde realizó sus operaciones comerciales, incluida a ciudad de Yopal, ascendían a la suma de DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL PESOS ($12.759.366.000), por lo que los ingresos declarados por concepto de impuesto de industria y comercio para el año 2014 superan en CUATRO MILLONES SEISCIENTOS UN MIL PESOS ($4.601.000) los declarados por renta en el mismo periodo fiscal.

Finalmente expresó que, como declaró la totalidad de los ingresos gravables generados en la ciudad de Yopal por ICA, no hay lugar a imponer la sanción por inexactitud (fls. 213 a 217 ítem 001 c. primera instancia). 7. El MUNICIPIO DE YOPAL a través de Resolución No. 29859 del 21 de diciembre expidió la Liquidación Oficial de Revisión a través de la que modificó la liquidación privada presentada por INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. del año fiscal 2014, pues se estableció que dicha empresa omitió declarar un total de VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($28.148.000) por concepto de ingresos brutos obtenidos en esa anualidad, se estableció que por concepto de ICA e impuesto de avisos y tableros debía cancelar la suma de DIECISIETE MILLONES OCHO MIL PESOS ($17.008.000) y se le impuso sanción por inexactitud por el valor de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS ($ 9.878.000).

Como motivación de tal decisión la entidad demandada señaló que, INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. no aceptó la liquidación de ICA propuesta en el Requerimiento Especial y aunque probó que el valor de ingresos pasibles de ICA generados fuera de la ciudad de Yopal ascendió a la suma DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES QUINCE MIL PESOS ($12.263.015.000) y que soportó que el valor de las deducciones efectuadas ascendía a VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($28.148.000), seguía existiendo una diferencia entre tales cifras y las señaladas en la información exógena presentada por terceros, por lo que resultaba procedente reliquidar los tributos referidos e imponer sanción por inexactitud (fls. 121 a 130 ítem 011 c. primera instancia).

Año 2018 8. El 26 de febrero la demandante recurrió en reconsideración la Liquidación Oficial de Revisión manifestando que, la empresa presta el servicio de transporte de carga en la jurisdicción del MUNICIPIO DE YOPAL para lo que se sirve de vehículos propiedad de terceros por lo que, al calcular los ingresos que se tendrían en cuenta para liquidar el impuesto de industria y comercio la administración municipal debió haber considerado la forma en que debió registrarse el impuesto de acuerdo con el artículo 102-2 del E. T., pues solo una fracción de lo pagado a la compañía por el generador de la carga constituye un ingreso efectivo para ésta y el resto pertenece al propietario del automotor, razón que ya había expuesta en memorial del 27 de junio de 2017.

El referido recurso fue admitido mediante auto No. 0033 del 20 de marzo de 2018 (fls. 133 a 167 ítem 11 c. principal). Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 17 Año 2019 9. Mediante Resolución No. 00132 del 4 de febrero la entidad demandada resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la Liquidación Oficial de Revisión del ICA del año 2014 a cargo de la demandante lo que argumentó señalando que, de acuerdo con la información exógena recaudada en la actuación administrativa la demandante debió declarar como base gravable del referido tributo la suma de MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($1.716.222.168) y que, del análisis de las pruebas allegadas por la empresa accionante se encuentra que los ingresos obtenidos con vehículos propiedad de terceros no fueron contabilizados de acuerdo con lo previsto en el artículo 102-2 del E. T., pues la fracción correspondiente a los propietarios de los vehículos se consignó en los estados financieros de la compañía como un costo.

Así mismo, tampoco se mantuvo la relación ingreso-retención prescrita en la norma aludida (fls. 173 a 181 ítem 011 c. primera instancia). Atendiendo lo anterior, corresponde determinar si los cargos de apelación planteados se encuentran llamados a prosperar: a.- LOS DOCUMENTOS APORTADOS POR LA SOCIEDAD ACCIONANTE EN RESPUESTA AL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN NO. 160.46.4.241 DEL 28 DE JUNIO DE 2016 NO FUERON OBJETO DE ANÁLISIS EN SEDE ADMINISTRATIVA NI EN EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: en sustento de éste cargo INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S.A. indicó que, pese a que mediante escrito allegado el 22 de julio de 2016 aportó un cuadro con el resumen de los ingresos que percibió en cada una de los municipios en los que los percibió en el año 2014, las declaraciones de ICA que presentó en la misma anualidad, sus estados financieros certificados, los certificados de retención en la fuente del mismo periodo gravable y sus libros auxiliares de cuentas de ingreso, éstos no fueron analizados por la entidad accionada en sede administrativa, ni por él a quo al proferir la sentencia de primera instancia. Al respecto se observa que, en la explicación sumaria de la Resolución No. 00132 del 4 de febrero de 2019 a través de la que el MUNICIPIO DE YOPAL resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 160.54.29859 del 21 de diciembre de 2017 señaló que, de las pruebas recaudadas dentro del proceso administrativo, enfatizando las aportadas por la parte actora se concluyó que, los ingresos percibidos en el MUNICIPIO DE YOPAL no se contabilizaron en la forma prevista en el artículo 102-2 del E. T. lo que derivó en que la sociedad demandante declarara el impuesto de industria y comercio del año 2014 de manera errada, pues lo calculó sobre una base gravable inferior a la que correspondía en razón a los ingresos que percibió en dicho año fiscal (fls. 179 y 180 ítem 011 c. primera instancia).

Por su parte el juez de primera instancia en el fallo proferido el 16 de mayo de 2022 al respecto refirió que, pese a que la sociedad demandante manejaba un volumen considerable de operaciones, ello no la eximía de registrar su contabilidad de acuerdo con las previsiones legales aplicables de forma que pudiera determinarse con claridad cuál porcentaje de los recursos que ingresó por servicios prestados con vehículos de terceros es percibido por los dueños de los mismos y cual por la actora, lo que no fue posible determinar Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850013333001-201900266-01 18 de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario (fl. 10 ítem 15 c. primera instancia). Por lo anterior, es claro que no le asiste razón a la parte recurrente en lo que se refiere al cargo analizado, pues las pruebas que allegó al proceso administrativo fueron objeto de análisis por la entidad accionada y por el juez de primera instancia, cosa diferente es que tales autoridades no hayan concluido que las mismas eran suficientes para acreditar lo dicho por la demandante. b.- EL FALLO APELADO NO SE PRONUNCIÓ SOBRE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS ACAECIDA TODA VEZ QUE, LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA RESOLUCIÓN No. 29859 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2017 SON DISTINTOS A LOS CONTENIDOS EN EL REQUERIMIENTO ESPECIAL 160.46.4.0121 DEL 28 DE MARZO DE 2017, LO QUE TRANSGREDIÓ EL PRINCIPIO DE BUENA FE Y EL ARTÍCULO 711 DEL E. T: en lo que refiere al principio de correspondencia que debe haber entre el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración el H. Consejo de Estado ha señalado: “(…)La Sala, en reiteradas oportunidades ha manifestado que el artículo 711 del ET constituye una protección del derecho al debido proceso, al exigir la debida correspondencia entre el requerimiento especial, como acto previo, y la liquidación oficial de revisión, con el objeto de garantizar la identidad de los hechos objeto de cuestionamiento por parte de la Administración, para que el contribuyente pueda ejercer su derecho de defensa controvirtiendo argumentos y pruebas que justifiquen su liquidación de impuestos.

A este respecto, el artículo 703 del ET establece que la Administración debe enviar al contribuyente un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se propone modificar con explicación de las razones en que se sustenta, antes de realizar la liquidación oficial. En ese sentido, esta Sección ha precisado que una vez la Administración ha emitido el requerimiento especial, queda delimitado el marco dentro del cual puede darse la modificación a la liquidación privada, manifestación del derecho fundamental al debido proceso.

Del principio de correspondencia se desprende que: i) antes de expedir la liquidación oficial de revisión, la Administración debe enviar al contribuyente un requerimiento especial; ii) dicho requerimiento debe contener todos los hechos que se propone modificar y las razones que sustenten dichas modificaciones; y iii) la liquidación de revisión debe limitarse a la declaración del contribuyente y a los hechos contemplados en el requerimiento especial.

En adición a lo anterior, se debe tener en cuenta que el principio de correspondencia también debe ser observado por la Administración en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, pues al ser el acto que pone fin a la vía gubernativa, debe guardar coherencia con los actos emitidos en el curso de la actuación administrativa.

Ahora bien, para efectos de analizar el cumplimiento del principio de correspondencia, la Sala ha precisado que la relación, enlace o concatenación que se exige respecto de esos actos jurídicos se debe derivar de los «hechos», de manera que si los reportados en la declaración privada son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del principio de correspondencia (sentencia del 11 de mayo de 2017, proferida en el expediente 21883, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 19 En este sentido, para determinar si se respetó el citado principio, es necesario comparar los hechos que la Administración propuso modificar en el requerimiento especial con los que efectivamente fueron modificados en la liquidación de revisión. (…) De lo anterior se advierte que, en estricto sentido, la glosa planteada por la Administración a lo largo de la vía gubernativa se refirió al rechazo de la deducción por inversiones en activos fijos reales productivos, específicamente en lo relativo a activos importados bajo modalidad temporal.

Es oportuno aclarar que, en relación con la cuantía de la glosa, si bien el requerimiento especial contiene una suma diferente a la de los demás actos, se debe a un error matemático al calcular el monto de la deducción especial. Ahora bien, en cuanto a las objeciones presentadas por la actora referentes a la modificación de argumentos en los actos administrativos, se observa que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la DIAN modificó parcialmente el argumento previamente expuesto en la liquidación oficial de revisión, al considerar en aquella que la fecha de suscripción de los contratos de leasing debía coincidir con el año gravable en que solicitó la deducción, mientras que en esta consideró que el año de solicitud de la deducción debía coincidir con el año de importación ordinaria de los activos.

Sobre el particular la Sala considera que no se violó el principio de correspondencia, dado que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no incluyó una glosa que fuera diferente al rechazo de deducción por inversiones en activos fijos reales productivos ni modificó la cuantía fijada en la liquidación oficial. En consecuencia, el actuar de la Administración no tuvo la entidad de vulnerar el debido proceso ni el derecho de defensa de la demandante.

Por las razones expuestas, la Sala concluye que no prospera el cargo. (…)”4(subrayado y negrillas fuera del texto). Pues bien en el sub judice se encuentra que, en la Resolución No. 160.46.4.0121 del 28 de marzo de 2017 a través de la que se efectuó el requerimiento especial se indicó que, en la liquidación privada No. 25667 del 3 de marzo de 2015, presentada por la empresa actora, se omitió declarar la suma de VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($28.148.000) que de acuerdo con información exógena reportada por terceros fue percibida por INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. en el año 2014 y en consecuencia, debió incluirse dentro de la base gravable del ICA (fls. 72 y 73 ítem 11 c. primera instancia).

Adicionalmente se expresó que, tal reducción de la base gravable no se justificó con las pruebas allegadas por la actora en el proceso administrativo. Por otra parte, en la Resolución No. 00132 del 4 de marzo de 2019 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión confirmándola se afirmó que, la base gravable del ICA para el año 2014 fue disminuida por la empresa demandante en la suma de VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($ 28.148.000), lo cual no pudo ser justificado en la aplicación del tantas veces referido artículo 102-2 del E. T., pues los cálculos en los que se estableció qué porcentaje de los ingresos aludidos fueron percibidos por la empresa y cuáles por los propietarios de los vehículos con que ésta prestó los servicios 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ. Fecha 24 de octubre de 2018. Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00521-01(21516). Actor: CONSORCIO MINERO UNIDO S. A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 20 presentaban irregularidades que impedían otorgarles la credibilidad que la actora pretendió darles (fls. 173 a 180 ítem 011 c. primera instancia).

De lo señalado se concluye que, tanto en el requerimiento oficial de revisión como en el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración referido se determinó que la sociedad demandante disminuyó la base gravable del impuesto de industria y comercio para el año 2014 en la suma de VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($28.148.000), lo que no fue justificado con las pruebas aportadas al proceso por lo que, no existe falta de correspondencia entre ambas; y, en consecuencia, no le asiste razón a la apelante respecto del cargo analizado. c.- LA ACTORA CUMPLIÓ CON LO ESTABLECIDO POR EL ARTÍCULO 68 DEL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE YOPAL YA QUE APORTÓ LOS RESPECTIVOS RECIBOS DE PAGO DE LAS DECLARACIONES PRESENTADAS EN LOS DEMÁS MUNICIPIOS Y LOS CERTIFICADOS DE RETENCIÓN PERTINENTES REFERENTES A LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE QUE PRESTÓ CON VEHÍCULOS QUE NO ERAN DE SU PROPIEDAD: en lo que a este cargo de apelación se refiere, en primer lugar debe precisarse que, dentro del sub judice no se discuten las deducciones que la sociedad accionante consignó en la declaración privada de ICA del año fiscal 2014 pues ésta indicó que, la presunta disminución de la base gravable de dicho tributo que advirtió la entidad accionada corresponde al yerro de la administración que consideró que debía declarar el 100% de los ingresos percibidos por servicios prestados con vehículos ajenos, cuando el artículo 102-2 del E. T. determina que los mismos deben distribuirse entre el propietario del automotor y quien desarrolla la actividad gravada.

De acuerdo con lo anterior corresponde determinar si, con la documentación aportada por la entidad accionante puede concluirse que ésta declaró adecuadamente los ingresos antes referidos o si, por el contrario, los omitió dentro de su declaración privada. En este sentido se observa que, en el Requerimiento Especial del 28 de febrero de 2017 el MUNICIPIO DE YOPAL solicitó a la sociedad accionante que allegara copia de: su declaración de renta, estados financieros, declaraciones y certificados de ICA del año gravable 2014 y demás soportes que corroboraran lo consignado en la declaración de ICA efectuada en el MUNICIPIO DE YOPAL en dicho periodo fiscal, pues tras haber efectuado un cruce cuentas con la información exógena reportada por terceros estableció que, la accionante había declarado ingresos por una cifra inferior a la que percibió durante el referido año gravable (fls. 69 a 79 ítem 11 c. primera instancia).

Luego al contestar el requerimiento en mención la empresa accionante indicó, entre otras cosas, que la totalidad de los ingresos aparentemente percibidos durante el año 2014 no se causaron en su favor, pues estos se derivaron de la prestación de servicios de transporte con vehículos ajenos, por lo que solo una parte del valor de los mismos fue recibida por la sociedad y la restante correspondió a los dueños de los automotores, situación que se encuentra regulada en el artículo 102-2 del E. T., norma que establece la forma en que deben declararse los impuestos aplicables en casos como éste, lo que la empresa efectivamente realizó (fls. 83 a 89 ítem 11 c. primera instancia).

Posteriormente, toda vez que la accionante nuevamente propuso dicho argumento en el recurso de reconsideración, en el acto administrativo por Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 21 medio del que lo resolvió el ente territorial demandado señaló que, de acuerdo con las pruebas recaudadas durante el procedimiento administrativo tributario se determinó que la sociedad demandante no realizó adecuadamente la distribución del ICA de conformidad con lo prescrito por el referido artículo 102-2 del E. T., por lo que confirmó la liquidación oficial de revisión (fls. 173 a 181 ítem 11 c. primera instancia).

Con respecto a la distribución de ingresos en el desarrollo de actividades de transporte terrestre, el artículo 102-2 del E. T. establece que en materia fiscal: “ARTICULO 102-2. DISTRIBUCIÓN DE LOS INGRESOS EN EL TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR. <Artículo adicionado por el artículo 19 de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el transporte terrestre automotor se preste a través de vehículos de propiedad de terceros, diferentes de los de propiedad de la empresa transportadora, para propósitos de los impuestos nacionales y territoriales, las empresas deberán registrar el ingreso así: Para el propietario del vehículo la parte que le corresponda en la negociación; para la empresa transportadora el valor que le corresponda una vez descontado el ingreso del propietario del vehículo.” Pues bien luego de revisar las pruebas que reposan el plenario se concluye que, la sociedad accionante principalmente soportó su afirmación allegando sus registros contables del año 2014.

En este sentido se observa que, sobre el valor probatorio de la contabilidad el artículo 774 del E. T. señala: “ARTICULO 774. REQUISITOS PARA QUE LA CONTABILIDAD CONSTITUYA PRUEBA. Tanto para los obligados legalmente a llevar libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, éstos serán prueba suficiente, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 1.Estar registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso; 2.Estar respaldados por comprobantes internos y externos; 3.Reflejar completamente la situación de la entidad o persona natural; 4.No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley; 5.No encontrarse en las circunstancias del artículo 74 del Código de Comercio.” (subrayado y negrillas fuera del texto).

De igual manera, sobre el valor probatorio de los registros de contabilidad el H. Consejo de Estado ha señalado: “(…) El artículo 746 del Estatuto Tributario establece la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, al señalar que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija».

La Sala ha dicho que la anterior disposición establece una presunción legal, en tanto los contribuyentes no está exentos de demostrar los hechos consignados en sus declaraciones tributarias, correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos. Lo anterior implica que dicha presunción admite prueba en contrario y que la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario.

Así pues, es a la autoridad tributaria a la que le corresponde desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 22 requerimientos; y ante una comprobación especial o una exigencia legal, le corresponde realizarla al contribuyente.

En tal sentido, si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor cuando se llevan en debida forma, y el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisó que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley».

Por ello, la eficacia probatoria de los libros de contabilidad no es absoluta, ya que está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede solicitarla y, si es del caso, desvirtuarla a través de medios de prueba directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley. En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración el interesado puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, que deben ser valoradas por la autoridad fiscal como garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. (…)”.5 (subrayado y negrillas fuera del texto).

Visto lo anterior se observa que, la administración municipal en ejercicio de su facultad fiscalizadora desvirtuó la declaración presentada por la sociedad contribuyente y, por lo tanto, era en dicha empresa en la que recaía la carga de probar que había efectuado acertadamente el cálculo de la base gravable que declaró en el ICA del año 2014.

Sin embargo, de las documentales aportadas en el proceso administrativo y en sede judicial no es posible concluir que INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. haya efectuado la distribución de los ingresos derivados de operaciones realizadas con vehículos ajenos de acuerdo con lo estipulado en el artículo 102-2 del E. T., pues ni siquiera allegó los soportes necesarios para acreditar la existencia de los negocios jurídicos celebrados con los dueños de los automotores, por lo que no resulta posible corroborar la veracidad de los hechos económicos en los la empresa accionante sustenta el presente argumento lo que implica que, la demandante no contradijo la veracidad de las afirmaciones realizadas por el MUNICIPIO DE YOPAL tras la expedición del requerimiento especial, lo que impide aceptar la razón propuesta por el recurrente.

De otra parte y en desarrollo de este argumento la apelante señaló que el juez de primera instancia omitió decretar un peritaje de un profesional que le indicara la forma correcta de liquidar el impuesto de industria y comercio ya que, al igual que la entidad demandada se limitó a manifestar que la sociedad no lo hizo adecuadamente, argumento que no fue expuesto en la primera instancia, situación frente a la que el H. Consejo de Estado en providencia reciente indicó: “(…)Lo primero que se advierte es que en el recurso de apelación la parte actora se refirió: (i) a la falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, con la resolución que decidió el recurso de 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Fecha: 25 de mayo de 2023. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000-23-37-000-2017-01791-01 (27209). Demandante: EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS SA ESP EN LIQUIDACIÓN. Demandado: DIAN s Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 23 reconsideración y (ii) a la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, cargos que no fueron propuestos en la demanda, razón por la cual, frente a los mismos, el tribunal no emitió pronunciamiento en la sentencia apelada, por lo que la Sala se abstendrá de abordar su estudio, en tanto que, si bien, conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo (art. 320 CGP).

(…)” (subrayado y negrillas fuera del texto). En vista de que dicho motivo no fue expuesto durante el trámite de primera instancia la Sala no se pronunciará al respecto, atendiendo lo dispuesto en la jurisprudencia en cita. d.- LA NEGACIÓN DE LA PRUEBA DE INSPECCIÓN CONTABLE FRENTE A LA CUAL EL MUNICIPIO DE YOPAL NO SE PRONUNCIÓ, CONLLEVA A QUE EN SEDE ADMINISTRATIVA SE VULNERÓ SU DERECHO DE DEFENSA: atendiendo que el reproche del recurrente se sustenta en que la negativa de la administración tributaria a decretar la práctica de una inspección contable vulneró su derecho a la defensa, en principio debe determinarse que sobre dicho medio de prueba el artículo 782 del E. T. establece: “ARTICULO 782.

INSPECCIÓN CONTABLE. <Artículo modificado por el artículo 138 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> La Administración podrá ordenar la práctica de la inspección contable al contribuyente como a terceros legalmente obligados a llevar contabilidad, para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravados o no, y para verificar el cumplimiento de obligaciones formales.

(…)” Mientras que, en relación con la materia el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha precisado: “(…) Frente al cargo relativo a que el requerimiento especial se profirió sin haberse realizado inspección tributaria o contable, debe tenerse en cuenta que el artículo 782 del Estatuto Tributario establece que «la administración podrá ordenar la práctica de la inspección contable al contribuyente como a terceros legalmente obligados a llevar contabilidad», es decir, que el decreto de este medio de prueba no es obligatorio, sino que es potestativo en cabeza de la Administración, y no constituye una etapa procesal de obligatorio cumplimiento (…)”6 (negrillas y subrayado fuera del texto original).

De esta manera atendiendo la norma y la jurisprudencia transcritas se concluye que, el decreto de la inspección contable es facultativo de la administración por lo que, en el caso bajo estudio su negativa no implicó una transgresión del derecho a la defensa de la contribuyente que debió acudir a otros medios de prueba para acreditar la veracidad de sus argumentos, razón por la que el cargo analizado no está llamado a prosperar. 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA.

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Fecha: 7 de mayo de 2020. Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00029-01(22858). Actor: TRANSTOCARIA DEL CASANARE LTDA. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 24 e.-SOBRE LA FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LAS RAZONES PARA IMPONER LA SANCIÓN POR INEXACTITUD TIPIFICADA EN EL ARTÍCULO 621 DEL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE YOPAL: la norma aludida prevé que, pese a verificarse que la declaración privada presentada por el contribuyente contenía información inexacta, tal hecho no es sancionable si la misma se deriva de errores en la apreciación o diferencias de criterios respecto de las normas jurídicas aplicables.

En la misma línea argumental, dentro de un caso en el que se analizó la procedencia de revocar una sanción por inexactitud, el H. Consejo de Estado refirió: “(…) Es oportuno destacar que para imponer la sanción por inexactitud no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con ánimo defraudatorio, pues la infracción se tipifica por la realización de los supuestos fácticos establecidos en la norma tributaria.

Por otra parte, no se evidencia que, en el caso concreto, se presente una diferencia de criterios en torno al derecho aplicable, puesto que la demandante no probó que su conducta se originó en un error interpretativo de las normas que regulan la tarifa del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital. Si bien es cierto, la actora planteó que su actuación se fundamentó en el Decreto 677 de 1995 y en instrumentos internacionales, no se puede pasar por alto que, para efectos del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital y, en concreto, para la época de los hechos, aplicaba la Resolución 219 de 2004, de modo que, no se evidencia la disparidad de criterio, figura que debe girar en torno al derecho aplicable, relacionado con las glosas planteadas y el objeto de discusión, presupuesto que no se advierten en este asunto, razón por la cual, no prospera este cargo.

En conclusión, se confirmará la sentencia apelada, porque como lo expuso el tribunal, la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, siendo procedente mantener el recálculo de la sanción por inexactitud realizado por el a quo en aplicación del principio de favorabilidad, toda vez que esa decisión no fue apelada por la entidad demandada.

(…)”7 A este respecto en el caso que nos ocupa es claro que, la diferencia de la base gravable consignada en la declaración privada presentada por la contribuyente y la establecida por el MUNICIPIO DE YOPAL no se desprende de una divergencia en la interpretación de la norma que debe aplicarse en el caso concreto, sino en que INVERSIONES Y SERVICIOS DE COLOMBIA S. A. señaló haber percibido ingresos menores a los que la administración referida advirtió se causaron en favor de dicha empresa y dentro de su jurisdicción, lo que como no pudo desvirtuar la accionante, la sanción por inexactitud que se le impuso resulta procedente; y, en consecuencia, no prospera este cargo de la impugnación. Atendiendo las razones expuestas se encuentra que, los argumentos que fundamentaron la apelación que presentó la parte actora no desvirtuaron la legalidad de los actos administrativos demandados, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia, salvo en lo que concierne a la condena en costas que se analizará a continuación.

6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Fecha: 5 de agosto de 2021. Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01278-01 (24503). Actor: BRECCIA SALUD SAS. Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE HACIENDA Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.

No. 850013333001-201900266-01 25 Frente a la condena en costas el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. Mientras que, en esa misma materia el artículo 365 del C. G. P. dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.”(subrayado y negrillas fuera del texto). Ahora, en cuanto a las agencias en derecho su cuantía se debe fijar de conformidad con lo previsto por el artículo 5°. del Acuerdo No. PSAA19- 10554 de agosto 5 de 2016. Igualmente, atendiendo lo señalado por el H Consejo de Estado8, se consideran los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.

Por su parte, en relación con el asunto que nos ocupael H. Consejo de Estado refirió: 8CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E), 29 de junio de 2016, Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00721-01(56452), Actor: MIGUEL ACHURY JIMÉNEZ Y OTROS, Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS.

Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 26 “(…) Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019(…).”9(subrayado y negrillas fuera del texto).

Postura que, en providencia más reciente el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa reiteró: “(…) la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Noviembre 25 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05108-01(3198-20). Actor: NIDIA MARCELA SANDOVAL CUEVAS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 27 Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. (…)”10(subrayado y negrillas fuera del texto).

De forma que, si bien el numeral 1°. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.”; lo cual implicaría en principio que debe confirmarse la providencia recurrida y condenar en costas a la parte accionante en esta instancia. Empero, revisadas las actuaciones surtidas dentro del trámite del proceso no se observa que la entidad demandada haya acreditado las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado previamente referida y el precedente horizontal de esta Corporación, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia apelada y en su lugar, denegará la condena en costas.

De la misma forma, se abstendrá de efectuar condena por dicho concepto en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 16 de mayo de 2022 a través de la que se denegaron las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral segundo que se revoca atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: sin costas en esta instancia.

TERCERO: Si no se presentan recursos y ejecutoriado este proveído, ARCHIVAR las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 051) 10 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Abril 7 de 2022. Radicación número:17001-23-33-000-2018-00424-01 (4941-2019). Demandante: MARÍA NUBIA TRUJILLO HOYOS. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FNPSM Y DEPARTAMENTO DE CALDAS. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201900266-01 28 INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado