REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 85001-3333-003-2023-00145-01 Accionante: BLANCA JANETH GÓMEZ MUNEVAR Accionado: Nueva EPS y COLPENSIONES MAGISTRADA PONENTE: AURA PATRICIA LARA OJEDA LA ACCIONANTE ES SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN POR CUANTO PADECE UNA ENFERMEDAD CATASTRÓFICA QUE LE IMPIDE TRABAJAR Y NO TIENE OTRA FUENTE DE INGRESO DIFERENTE A LAS INCAPACIDADES OTORGADAS POR SU SITUACIÓN DE SALUD/COLPENSIONES NO ACREDITÓ EL PAGO DE LAS INCAPACIDADES CAUSADAS DESDE EL DÍA 181, RESALTANDO QUE LA TUTELANTE NO HA COMPLETADO LOS 540 DÍAS.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Colpensiones contra de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, en la cual se ampararon los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante. I.
ANTECEDENTES 1.1. Peticiones (pág. 1- consecutivo 001 - cuaderno 1era instancia) La señora Blanca Janeth Gómez Munévar, solicita se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital y que en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS y a Colpensiones, que emitan un dictamen de pérdida de la capacidad laboral y paguen las incapacidades causadas y no canceladas durante el trámite de PCL de la pérdida de capacidad laboral y hasta cuando se emita el respectivo dictamen. 1.2.
Hechos (págs. 2 a 5- consecutivo 01- cuaderno 1era instancia) En el escrito de tutela se relatan los siguientes: 1.2.1. Señala que se encuentra afiliada como cotizante en el régimen contributivo en la Nueva EPS y en Colpensiones. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 2 1.2.2. Desde el 20 de abril del 2022, fue diagnosticada con “tumor maligno de la mama, estado IIB” y desde esa fecha ha tenido tratamientos de neoadyuvancia, acudiendo a la ciudad de Bogotá para recibir el procedimiento de quimioterapia y demás tratamientos médicos. 1.2.3.
Refiere que labora para la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación en el área de servicios generales, a través de contrato de trabajo. 1.2.4. Resalta que para tratar su patología y los gastos que aquella genera, ha tenido que acudir a la acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales vulnerados por la NUEVA EPS, por cuanto se abstuvo de prestar el auxilio económico para costear sus gastos de desplazamiento a la ciudad de Bogotá y someterse al tratamiento que requiere. 1.2.5.
Indica que realizó los trámites ordenados por las entidades accionadas y el 8 de mayo de 2023, la Nueva EPS le informó que contaba con concepto favorable, fue modificado el 16 de noviembre de 2023 y desde esa fecha hasta que cumplió 180 días de incapacidad, la referida entidad asumió el último pago de auxilio de salario y se le informó que los tiempos posteriores deben ser asumidos por COLPENSIONES. 1.2.6.
El 21 de junio de 2023, COLPENSIONES señaló que la incapacidad 9053466 debe ser pagada por la NUEVA EPS y que existen otras a las que les faltan los requisitos formales, aspectos que en criterio de la accionante no tiene la carga de asumir, pues ella no elabora dichos documentos y en ese sentido, se trata de un error de la EPS. 1.2.7.
Refiere que a la fecha le adeudan los siguientes periodos de incapacidad: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 3 1.2.8. Indica que está ad portas de cumplir 540 días de incapacidad y según comunicación de COLPENSIONES, es la NUEVA EPS quien debe proferir el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que permita definir su oportunidad al reconocimiento de una pensión por la invalidez causada por la enfermedad que actualmente la tiene en tratamiento.
Resalta que es madre cabeza de hogar y por ello el pago que recibe por este concepto es el único sustento económico al que aspira para tener una vida en condiciones dignas, que ha visto afectado su mínimo vital y condiciones de vida digna, así como su debido proceso para determinar en primera oportunidad su pérdida de capacidad laboral, lo cual pone en riesgo su salud y la vida. 1.3.
Fundamentos de la solicitud de tutela (pág. 4 a 11- consecutivo 01 - cuaderno 1era instancia) Cita el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y las sentencias de la Corte Constitucional T-419 de 2015, T-333 de 2013, T-144 de 2016, C-989 de 2006 referentes al pago de incapacidades laborales, indicando que el subsidio por este concepto cumple el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales tras sufrir una enfermedad o accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio.
En cuanto a la responsabilidad del pago de incapacidades después del día 180, trae a colación el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 que regula el trámite previo a la solicitud de calificación de invalides, asignando a las administradoras de fondos de pensiones y de riesgos laborales la función de remitir a sus afiliados a las juntas de calificación, previo el concepto de rehabilitación integral.
Igualmente esgrime que el pago del subsidio del día 181 al 540, está a cargo de aquella, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS. Esgrime que la determinación de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral tiene un sentido médico y económico, aunado a que permite acceder en algunos casos a la pensión de invalidez o al pago de indemnizaciones económicas, dependiente de la mengua en la salud del afiliado, procedimiento que tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de las personas, como la vida digna, la salud y el mínimo vital del afiliado y su familia.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 4 1.4. Contestación de la Tutela 1.4.1. Nueva EPS Señala que, en el contexto del reconocimiento de una pensión de invalidez, cualquiera que sea su origen (común o laboral), el ordenamiento jurídico impone que el estado de invalidez se determina a través de una valoración médica que conlleva a una calificación de pérdida de capacidad laboral, la cual es realizada por las entidades autorizadas por la ley.
Con dicha calificación se dictamina el porcentaje de afectación, el origen de la pérdida de capacidad y la fecha en la que se estructuró. Refiere que con la expedición del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, se dispuso que las entidades encargadas de determinar, en una primera oportunidad, la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias son Colpensiones, las Administradoras de Riesgos Laborales, las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y las Entidades Promotoras de Salud.
Indica que tratándose de enfermedades de origen común, como lo invoca la actora, una vez ocurrido el hecho generador del posible estado de invalidez, la EPS debe emitir el concepto de rehabilitación, favorable o no, antes del día 120 y enviarlo antes del día 150 de incapacidad temporal al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el solicitante.
Este último deberá iniciar el trámite, bien sea directamente – en el caso de Colpensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida– o a través de las entidades aseguradoras que asumen el riesgo de invalidez –. Señala que, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible: i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentre afiliado; o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial inferior al 50%, situación en la que el empleador debe reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad.
De conformidad con lo anterior, considera que en este caso se configura uno de los eventos en los cuales el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada y solicita declarar que a la NUEVA EPS solo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 5 le asiste la responsabilidad en la emisión y elaboración del concepto de rehabilitación, para que de esta manera se remita al fondo de pensiones y sean estos los que califiquen la pérdida de la capacidad laboral, con lo cual coligen que no se evidencia la presunta acción u omisión por parte de dicha empresa promotora de salud (consecutivo 06). 1.4.2.
COLPENSIONES En primera medida señala que la acción de tutela es improcedente porque este no es el mecanismo para solicitar el pago de incapacidades. En cuanto al trámite administrativo para efectuar su reclamo, trae a colación el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016 e indica que para trasladar la referida obligación a partir del día 181, la EPS debe cumplir con la emisión del concepto favorable de rehabilitación del ciudadano, antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a la AFP correspondiente antes del día 150.
Una vez el fondo de pensiones disponga concepto favorable de rehabilitación podrá postergar el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días; sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la Ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador.
Por el contrario, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, se deberá proceder a calificar la pérdida de capacidad del afiliado. Refiere que si las incapacidades de origen común persisten, son continuas y llegan a superar 180 días, a partir del día 181 y hasta el 540 su reconocimiento y pago estará en cabeza de las Administradoras del Fondo de Pensiones en la que se encuentren afiliados los ciudadanos, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS.
Indica que las incapacidades superiores al día 540, que están a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado, sin que tal obligación se encuentre condicionada a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado. Esgrime que para el pago de las incapacidades a cargo del Fondo de Pensiones, se resume en las siguientes actividades: i) Aprobación, autorización y prórroga de las incapacidades mayores a 180 días.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 6 ii) La calificación del estado de invalidez en primera oportunidad, Pérdida de la Capacidad Laboral (PCL) derivada de accidente o enfermedad de origen común. iii) La revisión del estado de invalidez cada 3 años cuando así se considere. Resalta que, si la solicitud es elevada por el empleador, la misma debe contar con la autorización del empleado y diligenciarse el formato creado para tal fin por Colpensiones y hace referencia al procedimiento interno que adelanta el fondo pensional para su reconocimiento y pago.
Con fundamento en lo anterior, manifiesta verificadas las bases de datos de Colpensiones, no se evidencia solicitud radicada por la accionante que le permita conocer a fondo el derecho pretendido con relación a calificación; solo se tiene conocimiento sobre la tutela interpuesta que es lo único que reposa en su expediente. Por tanto, considera que la señora Blanca Gómez Munévar puede radicar el formulario correspondiente a su solicitud, junto con los documentos necesarios de acuerdo a lo prestación que requiere, para que se le pueda dar una respuesta de fondo, clara y concreta.
Finalmente señala que no puede utilizarse la acción de tutela como mecanismo para dirimir el conflicto suscitado por la tutelante, por cuando aduce que este tema debe resolverse ante el juez ordinario, razón por la cual pide que la misma se declare improcedente (consecutivo 08). 1.6. Sentencia de Primera Instancia (consecutivo 09 - cuaderno 1era instancia) Mediante sentencia del 24 de agosto de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, amparó el derecho al mínimo vital y a la seguridad social de la señora BLANCA JANETH GÓMEZ MUNEVAR vulnerados por la Nueva EPS y COLPENSIONES y ordenó a la Nueva EPS reconocer, liquidar y pagar a la accionante la incapacidad expedida el 7 de abril de 2023 por 10 días del 7 al 16 de abril de 2023 por diagnóstico de Dengue y a COLPENSIONES los siguientes subsidios de incapacidad: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 7 Igualmente exhortó a las accionadas a que continúen pagando los subsidios por incapacidad de conformidad con los límites temporales que le corresponde a cada una, esto es, hasta el día 540 a cargo de COLPENSIONES y a partir del día 541 por parte de la NUEVA EPS.
El a quo señala que en el expediente se prueba que la accionante padece de un tumor maligno de la mama parte no especificada; cuenta con concepto favorable de rehabilitación del 5 de noviembre de 2022 expedido por la NUEVA EPS, enviado en la mencionada fecha a COLPENSIONES; tiene certificado de incapacidades expedidas por la NUEVA EPS hasta el 13 de agosto de 2023, el cual arroja un total de 417 semanas por diagnósticos de enfermedad general, dengue y cáncer de mama.
Resalta que la tutelante tiene 51 años, padece una enfermedad ruinosa y sus incapacidades se han extendido por 417 días, circunstancias por las que considera que es una persona de especial protección por parte del Estado, quien debido al grado de afectación no tiene ninguna posibilidad de obtener algún ingreso económico, diferente al que proviene de su situación de salud el cual sustituye su salario.
Esgrime que no es válida la justificación de COLPENSIONES para no pagar las incapacidades porque los usuarios no tienen que soportar trabas de índole administrativo que se concretan a la falta de requisitos formales, situaciones que deben ser resueltas entre las entidades que hacen parte del sistema de seguridad social en salud, sin que se imponga dilación alguna al reconocimiento del referido concepto.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 8 Señala que corresponde el pago de incapacidades hasta los primeros 180 días a la EPS, a partir del día 181 a COLPENSIONES, previa remisión del concepto de rehabilitación, el cual fue notificado a dicha entidad el 15 de noviembre de 2022, por lo que desde esa fecha el aludido fondo pensional debe pagar las incapacidades derivadas del diagnóstico de cáncer de mama hasta el día 540, precisando que dichos periodos se prolongan le corresponderá a la NUEVA EPS asumir tal obligación. Advierte igualmente que las incapacidades que se generaron a favor de la accionante por un diagnóstico diferente al cáncer de mama, deben ser presentadas para su pago ante la NUEVA EPS, porque no se encuentran asociadas al diagnóstico principal, con lo cual colige que la causada del 7 al 16 de abril de 2023 se encuentra a cargo de la citada empresa promotora de salud.
Respecto de las demás, como no se han cumplido los 540 días, las deba asumir COLPENSIONES, con excepción de los 7 días de incapacidad del mes de marzo de 2023. 1.7. Impugnación (consecutivo 011- cuaderno 1era instancia) Colpensiones pide que se revoque el fallo impugnado y deniegue la acción de tutela por ser improcedente, aduce que no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y no se encuentra demostrado que dicho fondo haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante.
Para sustentar su petición, hace un recuento del trámite administrativo de solicitud de pago de incapacidades, indicando entre otras cosas que para trasladar tal obligación para el día 181, la EPS debe cumplir con la emisión del concepto favorable de rehabilitación del ciudadano, antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a la AFP correspondiente antes del día 150, so pena de asumir con sus propios recursos el valor de las incapacidades que superen el día 181.
Igualmente resalta que si el concepto es desfavorable, se debe calificar la pérdida de capacidad del afiliado. Manifiesta que si las incapacidades de origen común persisten hasta el día 540 estarán a cargo de la administradora del Fondo de Pensiones, precisando que en caso de existir interrupción de 30 días calendario entre TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 9 una y otra incapacidad, se estará ante un nuevo procedimiento por esta situación que conllevaría al trámite inicial a cargo del empleador y a partir del tercero por parte de la EPS.
Para que proceda el pago de las incapacidades, el afiliado debe directamente o a través de un tercero autorizado, agotar el trámite establecido por el fondo pensional y diligenciar un formato para tal fin. Igualmente indica que Colpensiones tiene un procedimiento interno para analizar y determinar la procedencia de dicho reconocimiento, el que se compone de 5 etapas: validación documental, validación de aportes e identificación del día 180 y del IBC, validación de pertinencia médica y administrativa, control de calidad por parte de dicha entidad; y, liquidación y pago del subsidio por incapacidad.
Resalta que la reclamación de estas prestaciones económicas a través de la acción de tutela es improcedente cuando no existe un perjuicio irremediable y el presente caso, la tutelante debía acreditar que agotó todos los recursos en sede administrativa y que la decisión adoptada por las accionadas afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud y el mínimo vital que impidan someter el asunto a un proceso ordinario, aspectos que aduce no se demuestran en el presente caso, aunado a que Colpensiones no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia y oportunidad El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 24 de agosto de 2023 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional del mencionado despacho.
Se observa también que la impugnación fue presentada el 25 de agosto de 20231, es decir dentro de la oportunidad establecida en el artículo 31 del Decreto 2591 de 19912. 2.2. Problemas jurídicos ¿Es procedente solicitar vía tutela el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por enfermedad catastrófica cuando el afiliado no tiene otra fuente de ingreso? 1 Consecutivo 011 cuaderno primera instancia. 2 La sentencia fue notificada el 24 de agosto de 2023 - consecutivo 010 cuaderno primera instancia y la impugnación se presentó el 25 del mismo mes y año. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 10 ¿COLPENSIONES demostró el cumplimiento de sus obligaciones de reconocer y pagar las incapacidades de la accionante causadas con posterioridad al día 180? 2.3.
Tesis de la Sala En relación con el primer problema jurídico, la Sala advierte que en el presente caso la acción de tutela es procedente, pues la tutelante es un sujeto de especial protección por cuanto padece una enfermedad catastrófica que requiere del valor de las incapacidades para su sustento, de lo cual se infiere que no tiene otra fuente de ingreso, de manera que negar o limitar el reconocimiento de dicho subsidio, vulnera el derecho al mínimo vital, a la vida digna y a la salud de la señora Blanca Janeth Gómez Munévar.
Respecto al segundo problema jurídico, la Sala colige que la orden impartida por el a quo se encuentra ajustada a derecho, pues Colpensiones no acreditó el pago de las incapacidades médicas de la accionante posteriores al día 181, resaltando que tal y como lo explica la Corte Constitucional en providencia T-523/20, no es admisible que el afiliado en su precario estado de salud tenga que asumir y adelantar diligencias administrativas que no se encuentra en capacidad de soportar.
Por tanto, el diligenciamiento y cumplimiento de trámites internos para que se le reconozca el pago de una incapacidad médica cuyo fin es permitir que el empleado reciba un dinero mientras supera su enfermedad, razón por la cual se evidencia que la Administradora Colombiana de Pensiones vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la señora Gómez Munévar, circunstancia que conlleva a confirmar la sentencia de primera instancia. 2.4.
Premisas Jurídicas 2.4.1. Acción de tutela como mecanismo subsidiario Es preciso indicar que el artículo 86 de la Constitución Política, consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como un TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 11 instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; circunstancia que debe probarse para acceder a la protección aludida.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2015, en relación con la acción de tutela, expone: “su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes”3 (Negrilla fuera del texto).
De conformidad con la norma y jurisprudencia citada, para amparar los derechos de una persona vía la acción de tutela, se requiere una amenaza real, inminente, que no se disponga de otro medio y/o que se encuentre en una situación de especial protección por parte del Estado, pues no puede perderse de vista que el referido mecanismo constitucional por su naturaleza residual y subsidiaria no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias, a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por ello, la tutela debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza.
En providencia posterior el órgano de cierre precisa: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales (…). 4 Por ello, la acción de tutela se erige como un mecanismo preferente y sumario para la defensa de los derechos fundamentales vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares en ciertos casos, al cual puede acudirse de manera subsidiaria, esto es, ante la 3Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 19 de febrero de 2015, Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03259-00.
Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ 4 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN CUARTA; consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA; 18 de noviembre de 202; Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06712-00(AC); Actor: HOLMEDO NIÑO; Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 12 inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia constitucional acontece cuando el peligro sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen; igualmente se resalta que la tutela bajo estos criterios también puede ser ejercida cuando el afectado es un sujeto de especial protección. 2.4.2.
Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de incapacidades La Corte constitucional explica que se vulnera el mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, cuando estas son la única fuente del trabajador: “(…) afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la ciudadana… al comprobarse prima facie que no ha recibido la totalidad del pago de sus incapacidades, las cuales, constituyen su única fuente de ingresos para sobrellevar su actual estado de vulnerabilidad debido a las condiciones de salud en que se encuentra, hecho que la imposibilita para desempeñar algún tipo de trabajo, arriesgando la manutención de su familia, la cual depende de ella.
(…)”5 En cuanto al procedimiento, la citada Corporación señala que la EPS debe orientar al afiliado y que se deben eliminar barreras administrativas excesivas e injustificadas que vulneran los derechos fundamentales de los usuarios: “Es de este carácter sustitutivo del salario que la jurisprudencia ha encontrado que, del mismo modo en que se presume la afectación del mínimo vital de un trabajador cuando no recibe su salario y devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso - constituyendo un elemento necesario para su subsistencia al cubrir con ese dinero sus necesidades básicas-, igualmente se presume que el no pago de las incapacidades laborales implica una afectación al mínimo vital de la persona; correspondiéndole, en consecuencia, al empleador, a la EPS o a la AFP desvirtuar dicha presunción. (…)En el campo de las incapacidades médicas la jurisprudencia ha dispuesto que no es admisible constitucionalmente que el empleado enfermo tenga que sobrellevar cargas administrativas que no se encuentra en capacidad de soportar.
(…) El deber de asistencia al afiliado recae principalmente sobre la EPS pero también involucra la participación activa del respectivo Fondo de Pensiones que, en aras de materializar el derecho a la seguridad social del afiliado, debe poner en marcha -desde el momento de la comunicación de la EPS- sus procedimientos internos para dar respuesta a la prestación pretendida, correspondiéndose con la actuación de la EPS y cumpliendo con su deber de comunicación entre entidades del SGSS.
No de otra forma podría entenderse la integralidad del Sistema General de Seguridad Social sino con la existencia de obligaciones recíprocas entre los actores principales del Sistema frente a las necesidades del afiliado (…)6 (Negrilla fuera de texto). 5 Corte Constitucional, sentencia T-194/21; Expediente T-7.856.792; M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO; 18 de junio de 2021. 6 Corte Constitucional, sentencia T-523/20;
Expediente T-7.815.828; M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO; 15 de diciembre de 2020. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 13 De conformidad con la jurisprudencia previamente relacionada, la acción de tutela resulta procedente para solicitar ante la EPS o fondo de pensiones el pago derivado de las incapacidades médicas, pues se presume que la erogación derivada de dicha prestación económica es la única fuente de ingresos del afiliado, presunción que debe ser desvirtuada por los accionados en caso de alegarse. 1.4.2.
Determinación de pérdida de capacidad laboral El artículo 142 del Decreto 019 de 2012 que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, preceptúa: “El estado de invalidez será determinado de conformidad con Io dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para Ia calificación de invalidez vigente a Ia fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar Ia imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales- ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (…)”(negrilla fuera del texto) Sobre este aspecto, la Corte Constitucional explica: “(i) los primeros dos días de incapacidad, el empleador debe asumir el pago del auxilio correspondiente;
(ii) desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS; (iii) a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general a la AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable;
(iv) no obstante, existe una excepción, si después de los 180 días iniciales la EPS no han expedido concepto de rehabilitación. En tal caso, esta será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 14 temporal, con cargo a sus propios recursos hasta que sea emitido dicho concepto.”7 Pues bien, conforme lo disponen las normas y lo explica la jurisprudencia, se encuentran determinados los tiempos en los cuales cada entidad debe asumir el pago de las incapacidades de sus afiliados, sin que dicho derecho se pueda limitar o postergar por los trámites administrativos internos que imponen las EPS o las AFP para su reconocimiento.
En ese orden, los tres primeros días los asume el empleador, del día 4 al 180 se encuentra a cargo de la entidad promotora de salud y a partir del día 181 al 540 le corresponde al Fondo de pensiones del afiliado 3.5 Premisas Fácticas En el expediente, se encuentra probado lo siguiente: ✓ Según el contrato individual de trabajo suscrito el 4 de julio de 2017, la accionante se desempeña como auxiliar de servicios generales y de mensajería en el colegio de La Presentación de Yopal, con un salario para esa época de $737.717 mensuales (págs. 18 a 21 del consecutivo 02). ✓ En historia clínica de la señora Blanca Janeth Gómez Munévar, se reporta como diagnóstico “Tumor maligno de la mama parte no especificada” (págs. 1 y 2 consecutivo 002-cuaderno primera instancia). ✓ El 15 de noviembre de 2022, la Nueva EPS le comunicó a la señora Blanca Janeth Gómez que se efectuó la remisión del concepto de rehabilitación favorable a Colpensiones para que le sea definido el pago de incapacidades a partir del día 181, establecer el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional y la fecha de estructuración de esta.
En dicho documento la invitan a que se presenta a la mencionada administradora de fondo pensional, cuando cumpla los 181 días continuos de incapacidad, con el fin de que dicha entidad continúe la gestión de pago de incapacidades (pág. 5, consecutivo 02). ✓ A través de oficio calendado 14 de abril de 2023, la Nueva EPS le informó a la accionante que remitió el concepto de rehabilitación a COLPENSIONES el día 15 de noviembre de 2022, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 (pág. 4, consecutivo 02). ✓ Mediante misiva del 8 de mayo de 2023, la jefatura de Medicina Laboral de la Nueva EPS dio respuesta al derecho de petición presentado por la señora Blanca Gómez Munévar, en el que solicitaba la calificación de la pérdida de capacidad laboral y le informa a la peticionaria que ya cuenta con concepto de rehabilitación favorable notificado el 16 de noviembre de 2022 7 Corte Constitucional Sentencia T-488/21, expediente T-8.276.541;
MP. 10 de diciembre de 2021, MP José Fernando Reyes Cuartas. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 15 por diagnósticos C509 de origen común (pág. 3, consecutivo 001, c. de primera instancia). ✓ En las páginas 10 a 15 del consecutivo 02, reposan los certificados de incapacidad por los siguientes periodos: Entidad que expide la incapacidad Duración Diagnóstico Nueva EPS 17/03/2023 al 31/03/2023 Enfermedad general Nueva EPS 1/04/2023 al 5/04/2023 Enfermedad general Nueva EPS 7/04/2023 al 16/04/2023 dengue Nueva EPS 2/05/2023 al 6/05/2023 Enfermedad general Nueva EPS 17/05/2023 al 31/05/2023 Enfermedad general ✓ Igualmente en la página 22 del consecutivo 02, obran los registros de incapacidad que reporta la señora Blanca Janeth Gómez Munévar, en la base de datos de la Nueva EPS: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 16 4.
Caso Concreto: En su impugnación, COLPENSIONES señala en primera medida que la acción de tutela no es procedente para reclamar el pago de incapacidades y que la accionante no demostró el perjuicio irremediable. Revisado el acervo probatorio, se advierte que la señora Blanca Janeth Gómez Munévar se desempeña como auxiliar de servicios generales en el colegio La Presentación de Yopal desde el año 2017 devengando el salario mínimo; sin embargo, actualmente padece una enfermedad catastrófica. cáncer de mama-, diagnóstico por el cual le han emitido incapacidades desde el 18 de febrero de 2021 hasta el 13 de agosto de 2023, completando un total de 417 días, tiempo durante el cual no ha ejercido su labor, circunstancia por la cual se presume que el no pago de dicha prestación económica afecta su mínimo vital, sin que la parte accionada hubiese acreditado que la accionante tiene otro medio de subsistencia, razón por la cual no le asiste la razón en este aspecto.
Ahora bien, señala COLPENSIONES que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y que internamente el fondo tiene unos procedimientos para verificar si es o no procedente reconocer y pagar las incapacidades solicitadas por la afiliada, resaltando que la señora Blanca Gómez debe diligenciar un formulario correspondiente a su solicitud.
En el trámite derivado de las incapacidades, se advierte que la accionante tiene 417 días de incapacidad desde el 18 de febrero de 2021 y para el 11 de noviembre de 2022, la NUEVA EPS remitió el concepto de rehabilitación favorable, momento para el cual la accionante completaba 152 días incapacitada. Por tanto, al cumplirse el trámite señalado en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 por parte de la referida entidad, le correspondía a COLPENSIONES pagar la correspondiente prestación económica desde el día 181.
Sin embargo, en la certificación de incapacidades emitida por la NUEVA EPS no se evidencia el pago de dichos conceptos desde el 11 de enero de 2023, circunstancia que prueba que la Administradora Colombiana de Pensiones no ha cumplido con la obligación que tiene a su cargo, dado que la tutelante no ha alcanzado los 540 días y tampoco acreditó el pago que le corresponde desde el día 181, sin que el trámite administrativo que exige dicha entidad para reconocer el referido concepto resulte válido, pues como lo explica la Corte Constitucional en la jurisprudencia previamente citada, las entidades no pueden limitar el derecho que le asiste a los afiliados TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-003-2023-00145-01 17 al Sistema de Seguridad Social de recibir un subsidio económico derivado de su situación de salud.
Así las cosas, no prosperan los argumentos expuestos en la impugnación, pues en el sub exámine la accionante tiene especial protección no solo por ser afiliada al sistema de salud, sino porque no tiene un sustento diferente al dinero que recibe por las incapacidades que le otorgan los médicos tratantes por su situación de salud, pues la señora Blanca Janeth Gómez padece una enfermedad catastrófica que le impide desempeñar su trabajo y por lo cual su único sustento proviene del pago de dicho subsidio económico, sin que se desvirtuara la condición económica que tiene la tutelante.
Por tanto, COLPENSIONES debe pagar los días de incapacidad que tiene a su cargo, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de esta al Juzgado de origen. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 044)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado CECP Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9ecd64511f690fe631b5e1e9c50c335d1d732707ae70873737f7747cb7d2ee7a Documento generado en 07/09/2023 03:31:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica