TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, once (11) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicación: 18001-33-33-002-2023-00100-01 Demandante: Myriam Ruth Peña Rodríguez Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tipo de expediente: SAMAI Tema: Pensión jubilación docente - Ley 33 de 1985/ vinculación docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Acta No. 03 de la fecha Sentencia segunda instancia Procede la Sala a desatar el recurso de apelación deprecado por la apoderada de la parte actora contra la sentencia del 27 de mayo de 2024, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La Demanda1 1.1. La demanda Myriam Ruth Peña Rodríguez, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, el con el fin de obtener la prosperidad de las pretensiones que a continuación se precisan. a. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 10 de febrero de 2023, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. b. Ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, a partir del 21 de diciembre de 2020. 1 Índice 00003 SAMAI primera instancia 2 En adelante CPACA 3 En adelante FOMAG Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag c. Se ordene indexar las sumas reconocidas y el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA, con sus respectivos intereses moratorios. d. Se incluya en nómina de pensionados al demandante y se paguen las mesadas atrasadas. e. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2.
Aspectos facticos relevantes Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos relevantes: a. La señora Myriam Ruth Peña Rodríguez nació el 25 de abril de 1960. b. Prestó servicios como docente oficial en el Departamento del Caquetá desde el año 1998 mediante órdenes de prestación de servicios y posteriormente continuó vinculada al servicio educativo oficial con nombramiento en provisionalidad a partir del 20 de febrero de 2004, con aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. c. A lo largo de su trayectoria laboral acumuló más de veinte años de servicio oficial a la docencia y realizó cotizaciones al sistema pensional, incluidas aquellas efectuadas al antiguo Instituto de Seguros Sociales. d. Al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, petición que fue negada por la entidad demandada a través de un acto ficto.
Consideró que dicha negativa desconoció su condición de docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, por tal razón, acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas enlistó el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de violación, la parte actora sostuvo que el acto administrativo acusado vulneró las normas en las que debió fundarse. Explicó que a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 se les deben aplicar las disposiciones vigentes al momento de su vinculación, esto es, la Ley 33 de 1985, en el caso de los servidores públicos del sector oficial, o la Ley 71 de 1988, si realizaron aportes al régimen del sector privado.
Señaló que el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– depende de la fecha de vinculación al servicio, en los siguientes términos: • Si la vinculación ocurrió antes del 27 de junio de 2003, resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985 y a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. • Si la vinculación es posterior a esa fecha, el régimen aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Asimismo, invocó precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado según los cuales no se exige que el docente se encontrara vinculado al servicio educativo público al momento de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, siendo suficiente que hubiese adquirido la condición de servidor público antes de esa fecha, incluso en cargos ajenos al sector educativo.
Con fundamento en lo anterior, afirmó que dado que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable para efectos del reconocimiento de su derecho es el establecido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 2. Contestación a la demanda Según constancia secretarial del 3 de noviembre de 20234, el término para contestar la demanda venció en silencio. 3.
Sentencia de primera instancia5 Mediante sentencia del 27 de mayo de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Concluyó que no había lugar a declarar la nulidad del acto ficto demandado ni a reconocer la pensión solicitada, al considerar que la demandante no acreditó los requisitos exigidos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen especial docente.
Sostuvo que aunque la actora prestó servicios mediante órdenes de prestación entre 1998 y 2003, la vinculación que dio lugar a una relación legal y reglamentaria se produjo a partir del 20 de febrero de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no resultaba aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985.
Asimismo, descartó la procedencia de la pensión por aportes y del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al verificar que la demandante no cumplía ni la edad ni el tiempo de servicios exigidos para tales efectos ni alcanzaba el número mínimo de semanas requeridas en el régimen general. En consecuencia, estimó que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo y negó las pretensiones de la demanda, sin imponer condena en costas. 4.
El recurso de apelación6 La apoderada de la parte demandante sostuvo que la sentencia de primera instancia desconoció el régimen pensional aplicable al caso, al dar relevancia exclusiva a la fecha del nombramiento en provisionalidad y omitir que la actora acreditó vinculación al servicio público educativo desde 1998, con aportes al ISS, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Afirmó que el artículo 81 de dicha ley imponía la aplicación del régimen prestacional anterior a todos los docentes que se encontraban laborando con anterioridad al 26 de junio de 2003, sin distinguir la modalidad de vinculación, por lo que resultaban aplicables la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989. 4 Índice 00011 SAMAI primera instancia 5 Índice 00020 SAMAI primera instancia 6 Índice 00023 SAMAI primera instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Señaló que la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era obligatoria incluso para los docentes en provisionalidad y que eventuales omisiones administrativas no podían trasladarse en perjuicio del derecho pensional.
Con fundamento en ello, solicitó la revocatoria del fallo apelado y el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación con una tasa de reemplazo del setenta y cinco por ciento (75%), con efectos fiscales desde la consolidación del estatus pensional y sin exigir el retiro del servicio, dada la compatibilidad entre salario y pensión en el sector docente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA. B. Acto administrativo acusado Acto ficto o presunto configurado el 10 de febrero de 2023, mediante la cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.
C. Problemas jurídicos Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver deben ser los siguientes: 1. ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicio según la Ley 33 de 1985? 2.
¿Tiene derecho la demandante a que el FOMAG, le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado? 3. ¿Es nulo el acto demandado? D. Marco normativo y jurisprudencial La apoderada de la parte demandante afirmó a lo largo del proceso, que el docente Myriam Ruth Peña Rodríguez tiene derecho a que se le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de las prestaciones sociales devengadas en el último año de servicio, es decir, que es procedente el reconocimiento pensional bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber prestado su servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, precitada disposición en su artículo 81 contempló que: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.» A renglón seguido, la misma norma dispuso: «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» De la anterior disposición se desprende que el régimen prestacional de los docentes oficiales depende de la fecha de vinculación: (i) Antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: las normas aplicables eran la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985;
(ii) Después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. En el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”7 Frente a la regla a) relacionada con los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, se establece que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, así como de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, conforme a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes condiciones: (i) edad mínima de 55 años para hombres y mujeres;
(ii) un tiempo mínimo de servicio de 20 años; (iii) una tasa de reemplazo del 75 %; y (iv) un ingreso base de liquidación (IBL) que corresponde al promedio de los factores salariales del último año de servicio docente sobre los cuales se hayan efectuado aportes, según la Ley 62 de 1985, los cuales incluyen: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a la regla b), relativa a los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se establece que los parámetros aplicables para el reconocimiento de la pensión de jubilación son los siguientes: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, C.P. César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (i) edad mínima de 57 años para hombres y mujeres;
(ii) cumplimiento del número de semanas de cotización exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; (iii) una tasa de reemplazo que oscila entre el 70 % y el 80 %; y (iv) un ingreso base de liquidación (IBL) calculado con base en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado haya cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, incluyendo únicamente los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tales como: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica (cuando constituya factor salarial), primas de antigüedad, ascensional y de capacitación (cuando tengan carácter salarial), remuneración por trabajo en días dominicales o festivos, bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario, horas extras o labor realizado en jornada nocturna.
De lo anteriormente expuesto se colige que la determinación del régimen prestacional aplicable a cada docente oficial está directamente condicionada a la fecha en que se produjo su vinculación al servicio educativo estatal. En efecto, es este factor temporal el que define si el docente se encuentra amparado por el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, con sus condiciones particulares en cuanto a edad, tiempo de servicio e ingreso base de liquidación, o si, por el contrario, le resulta aplicable el régimen general de prima media con prestación definida establecido por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Por tanto, la fecha de ingreso al sistema educativo oficial constituye el criterio determinante para efectos del reconocimiento de derechos pensionales. E. Acervo probatorio Para establecer si le aplica la Ley 33 de 1985, procede verificar si el docente demandante tuvo vinculaciones al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 —fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003—. i. Registro civil de nacimiento8 de Myriam Ruth Peña Rodríguez, mediante el cual se acreditó que nació el 25 de abril de 1960.
También se aportó su cédula de ciudadanía.9 ii. Certificación de tiempos de servicio docente, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá el 18 de octubre de 2022, en el cual constan los períodos durante los cuales la demandante prestó servicios durante 3 años, 9 meses y 25 días como docente mediante órdenes de prestación de servicios entre el 18 de marzo de 1998 al 13 de junio de 2003, indicando los establecimientos educativos, las modalidades de vinculación y las fechas de inicio y terminación de cada contrato10: 8 Página 21, archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia 9 Página 19, archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia 10 Página 28, archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag iii.
Solicitud administrativa de reconocimiento pensional de fecha 10 de noviembre de 2022, mediante el cual se solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio11. iv.
Certificado de salarios y factores salariales, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá en fecha 30 de agosto de 2022, en el cual se certificaron los salarios, primas y demás factores devengados por la demandante, entre el 1° de enero de 2016 al 15 de junio de 202112. v. Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia emanado de la FIDUPREVISORA, de fecha 30 de agosto de 2022, en la que consta que Myriam Ruth Peña Rodríguez se desempeñó como docente provisional, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental, desde el 20 de febrero de 2004 al 15 de junio de 202113. vi.
Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia, emanado de la FIDUPREVISORA, de fecha 30 de agosto de 2022, en la que consta que Myriam Ruth Peña Rodríguez se desempeñó como docente en propiedad, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental, desde el 16 de junio de 202114. 11 Página 22-27, archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia 12 Página 46, archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia 13 Páginas 39-42 archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia 14 Páginas 43-45 archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag vii.
Certificación de aportes al sistema pensional de COLPENSIONES (antes ISS), de fecha 04 de octubre de 2022, en el que consta que Myriam Ruth Peña Rodríguez cotizó 175,43 semanas al sistema general de pensiones, de las cuales 111.13 fueron cotizadas al Fondo Educativo Regional, y las restantes a favor de Hernández Contreras15. viii. Certificado emitido por el director de nómina de pensionados de COLPENSIONES, en el cual consta que Myriam Ruth Peña Rodríguez no se encuentra pensionada por dicha administradora16. a. Análisis de la Sala – Caso concreto A. Frente al problema jurídico: ¿Tiene derecho la demandante a que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años y 20 años de servicio según la Ley 33 de 1985? De las pruebas precitadas se demuestra que la actora prestó sus servicios de forma intermitente en la docencia oficial desde el 18 de marzo de 1998 al 30 de agosto de 2022—fecha de la expedición de la última certificación de tiempo laborado—.
VINCULACIONES FECHAS AÑOS MESES DIAS 22 4 9 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Ordenes de prestación de servicios como docente 18/03/1998 12/06/1998 0 2 25 13/07/1998 30/11/1998 0 4 18 01/02/1999 30/04/1999 0 3 0 03/05/1999 11/06/1999 0 1 9 02/08/1999 30/11/1999 0 3 29 08/03/2000 09/06/2000 0 3 2 10/07/2000 30/11/2000 0 4 21 26/01/2001 15/06/2001 0 4 20 01/08/2001 31/10/2001 0 3 1 01/11/2001 30/11/2001 0 1 0 02/04/2002 14/06/2002 0 2 13 15/07/2002 30/11/2002 0 4 16 18/03/2003 13/06/2003 0 2 26 15 Página 47-49 archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia 16 Página 50 archivo demanda, Índice 00003 SAMAI primera instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 04/08/2003 31/10/2003 0 2 28 01/11/2003 30/11/2003 0 1 0 Docente provisional 20/02/2004 15/06/2021 17 3 26 Docente en propiedad 16/06/2021 30/08/2022 1 2 15 Por otro lado, resulta pertinente poner de presente que a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral como educador público, lo cierto es que desde el preciso momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria en la docencia oficial, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta al régimen pensional que reclama.
Así lo ha sostenido el Consejo de Estado17, en el sentido de que la prestación material del servicio determina el régimen del servidor: «En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptuó que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.» (Subrayado fuera de texto).
Frente a la prestación discontinua del servicio docente, el Consejo de Estado ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación observando todos los interregnos de labor. Veamos: “[…] De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958; (ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusados, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.
En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos 17 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte e (2020), radicación:15001 -23-33-000-2015- 00665-01 (0315-2017).
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag docentes vinculados durante su vigencia, más no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. […]». (Negrilla y subrayado por la Sala). Aplicado lo anterior al caso concreto, la Sala encuentra probado que: (i) la señora Myriam Ruth Peña Rodríguez nació el 25 de abril de 1960;
(ii) a la fecha de la reclamación de la pensión de jubilación —10 de noviembre de 2022— contaba con 62 años; (iii) prestó sus servicios como docente a través de OPS, desde el 18 de marzo de 1998 al 30 de noviembre de 2003, (iv) prestó sus servicios como docente provisional adscrita al Departamento de Caquetá desde el 20 de febrero de 2004 al 15 de junio de 2021;
(v) se encuentra vinculada en propiedad al departamento del Caquetá desde el 16 de junio de 2021 hasta el 30 de agosto de 2022 (fecha de la última certificación); (vi) se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; (vii) cuenta con más de 55 años de edad y 20 años de servicio. El régimen aplicable para la libelista es el previsto en la Ley 33 de 1985 según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.
B. Frente al problema jurídico: ¿Tiene derecho la demandante a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado? Myriam Ruth Peña Rodríguez cumplió los 55 años el 25 de abril de 2015 y completó los 20 años de servicio el 21 de abril de 2020, es decir, que fue en esta última fecha cuando adquirió el estatus de pensionada.
Veamos: VINCULACIONES FECHAS AÑOS MESES DIAS 20 0 0 FECHA INC FECHA FIN AÑOS MESES DIAS Ordenes de prestación de servicios como docente 18/03/1998 12/06/1998 0 2 25 13/07/1998 30/11/1998 0 4 18 01/02/1999 30/04/1999 0 3 0 03/05/1999 11/06/1999 0 1 9 02/08/1999 30/11/1999 0 3 29 08/03/2000 09/06/2000 0 3 2 10/07/2000 30/11/2000 0 4 21 26/01/2001 15/06/2001 0 4 20 01/08/2001 31/10/2001 0 3 1 01/11/2001 30/11/2001 0 1 0 02/04/2002 14/06/2002 0 2 13 15/07/2002 30/11/2002 0 4 16 18/03/2003 13/06/2003 0 2 26 04/08/2003 31/10/2003 0 2 28 01/11/2003 30/11/2003 0 1 0 Docente provisional 20/02/2004 21/04/2020 16 2 2 Ahora bien, respecto del ingreso base de liquidación, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en referencia a la liquidación de la pensión de jubilación docente, precisó lo siguiente: Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag “67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De lo anterior se desprende que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Según constancia expedida por la Fiduprevisora, la demandante devengó entre 2019 y 2020, los siguientes conceptos: sueldo, bonificación mensual docente, prima de alimentación, transporte, bonificación pedagógica 1/12, prima servicio 1/12, prima vacacional 1/12, prima navidad 1/12. En ese orden de ideas, tiene derecho al reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% de lo devengado en el último año previo adquirir el estatus de pensionada, con los factores salariales recogidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiese realizado aportes en pensión, efectiva a partir del 22 de abril de 2020. • Indexación Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán actualizarse y se aplicará para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, y se deberá tener en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. C. Frente al problema jurídico: ¿Es nulo el acto demandado? La demandante solicita la nulidad del acto ficto presunto negativo respecto de la petición radicada el 10 de noviembre de 2022, mediante la cual solicitó el Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag reconocimiento y pago de la pensión jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Frente al silencio administrativo negativo, el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, dispone: “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. … La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.
Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” Se encuentra acreditado que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión jubilación el 10 de noviembre de 2022.
Si bien dicha solicitud fue dirigida al Departamento de Caquetá y FOMAG, lo cierto es que no obra en el expediente prueba alguna de que las entidades demandadas hayan emitido respuesta al contenido de la petición, razón de peso para declarar la existencia y configuración del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo.
Así las cosas, tal como quedó acreditado en precedencia, la demandante Myriam Ruth Peña Rodríguez tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida bajo el amparo de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, la Sala encuentra que el acto acusado —ficto o presunto— expedido por el FOMAG se encuentra viciado de nulidad al haber sido expedida con infracción de las normas en que debería fundarse, y en consecuencia, es procedente declarar su nulidad. • Prescripción Como se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte demandante, es indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno normativo sobre mesadas adeudadas, más que la excepción propuso la Entidad demandada.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. El término se cuenta desde que la obligación se hace exigible, esta disposición indica que la reclamación escrita por el trabajador o empleado a la autoridad competente para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, por 3 años.
De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes que no puede superar los tres años, y que se cuentan desde que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una vez.
En el presente asunto, la demandante adquirió el estatus de pensionada el 21 de abril de 2020, elevó solicitud de reconocimiento pensional ante la demandada el 10 noviembre de 2022 y presentó la demanda ante esta jurisdicción el 21 de febrero de 2023. De lo anterior se concluye que no ha operado el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag • Conclusión Por las razones expuestas, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda, por cuanto se acreditó que a Myriam Ruth Peña Rodríguez le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75% del promedio de salarios y prestaciones devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional —21 de abril de 2020—, con inclusión de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiesen efectuado cotizaciones en pensión. COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. A su turno, el artículo 365-4 del Código General del Proceso, señala que habrá lugar a imponer condena en costas «[c]uando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.» Comoquiera que se revocó la sentencia de primera instancia, es procedente la condena en costas a cargo de la entidad demandada en ambas instancias.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda en la primera instancia y un (01) salario mínimo legal mensual vigente para la segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16031 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado20 en 2021, señaló que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
REVOCAR la sentencia del 27 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la configuración del acto ficto o presunto producto del silencio negativo, frente a la petición de fecha 10 de noviembre de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto indicado en el ordinal anterior por medio del cual la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión jubilación a la demandante.
TERCERO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), reconocer y pagar a favor de Myriam Ruth Peña Rodríguez, una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios y prestaciones sociales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada (21 de abril de 2019 a 21 de abril de 2020), efectividad a partir del 22 de abril de 2020.
Por lo expuesto, se condena a la Entidad demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada según la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010000 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Magisterio (FOMAG). Las agencias en derecho se tasan en el 4% de las pretensiones de la demanda, en la primera instancia, y un (01) salario mínimo legal mensual vigente para la segunda instancia.
SEXTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente (Ausencia legal) EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx