18001-33-33-001-2023-00223-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintiuno (21) de enero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Pensión por aportes Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)- Departamento del Caquetá Expediente: 18001333300120230022301 Acta de discusión No. 1 de la fecha Agotadas las etapas procesales, cumplidos los presupuestos básicos de la acción1 sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.

Como temas especiales se abordarán el marco normativo y la jurisprudencia aplicable a la pensión de jubilación de los docentes, incluyendo la referente a la pensión por aportes para este sector, así como los requisitos de edad y tiempo de servicio necesarios para su reconocimiento. El Tribunal revocará la sentencia y reconocerá la pensión por aportes porque el régimen aplicable a los docentes depende de la vinculación material al servicio educativo oficial, sin importar la modalidad contractual.

Como se probó que la actora ejerció funciones docentes antes del 27 de junio de 2003, le son aplicables las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 y no la Ley 100 de 1993. Cumplidos los 55 años y más de 20 años de aportes públicos y privados, adquirió el estatus pensional el 6 de marzo de 2022, por lo que el FOMAG debe reconocer la prestación conforme al marco normativo y a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado.

La estructura de esta providencia será la siguiente: I.

ANTECEDENTES 1.1 Tesis de la parte demandante 1.1.2 Tesis de la parte demandada 1 Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo ficto demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1641 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.

Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales de la señora Elizabeth Mazabel Méndez. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento pensional.

Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 2 1.1.2.1. Departamento del Caquetá 1.1.2.2Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 1.2 Sentencia de primera instancia 1.3 Recurso de apelación II.

CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico 2.2 Tesis de la Sala 2.3 Marco normativo y jurisprudencial 2.4 Hechos probados 2.7 Análisis de la Sala, caso concreto 2.4.1. Edad 2.4.2 Tiempo de servicio 2.5. De la definición del IBL de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 2.6. De la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de la demandante 2.7.

De la prescripción 2.8. Condena en costas en primera y segunda instancia III. DECISIÓN I.

ANTECEDENTES 1.1 Tesis de la parte demandante2 Elizabeth Mazabel Méndez formuló demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con las siguientes pretensiones: i. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 07 de marzo de 2023 que resuelve en forma negativa la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. ii.

A título de restablecimiento, se ordene a la demandada reconocer y pagar a la actora una pensión de jubilación -equivalente al 75% del salario y primas recibidas- a partir del 8 de noviembre de 2012, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, teniendo en cuenta lo devengado en el año inmediatamente anterior, con la respectiva indexación e intereses a que haya lugar.

Como fundamento fáctico se mencionó que: - La señora Mazabel Méndez, al momento de interponer la acción, cumplía con los requisitos de tiempo y semanas exigidos para acceder a la pensión de jubilación. Nació el 2 de abril de 1962, por lo que cumplió 55 años en el año 2017, y en su trayectoria laboral, se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental mediante ordenes de prestación de servicios – en adelante OPS - desempeñando su labor desde el 20 de febrero de 1999 hasta el 13 2 Índice 3 de SAMAI Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 3 de junio de 2003, con aportes de semanas de cotización de 161.43. Posteriormente, en el año 2005 fue vinculada a la docencia oficial y ejerció esa calidad de manera continúa hasta la presentación de la demanda. - El 7 de diciembre de 2022 la docente solicitó la pensión ordinaria de jubilación ante la accionada. - Por medio del acto ficto demandado, no se otorgó respuesta a la petición realizada, negando el derecho a la pensión que le correspondía. Como normas violadas mencionó las siguientes: artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

En el concepto de violación se argumentó que el acto demandado trasgredió las normas en que debería fundarse, como quiera que si la actora se vinculó al servicio educativo antes del 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los supuestos establecidos en la Ley 33 de 1985, para lo cual en el apartado de la cuantía, explicó que la señora Mazabel devengaba además de la asignación básica mensual, la prima de navidad y la prima de vacaciones, valores que deben ser tenidos en cuenta dentro del ingreso base de liquidación a fin de obtener el promedio de lo devengado en el último año y con ello determinar el valor de la pensión que debe ser en cuantía del 75% del Ingreso Base de Liquidación - en adelante IBL. 1.1.2 Tesis de la parte demandada 1.1.2.1.

Departamento del Caquetá3 La entidad territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y como argumentos de defensa y excepciones propuso: (i) Inexistencia de causal de nulidad frente a los actos administrativos expedidos por el Departamento del Caquetá, en tanto que el acto enjuiciado no se enmarca dentro de ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA;

(ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que por mandato legal la entidad encargada de reconocer las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; e (iii) Inexistencia para demandar y cobro de lo no debido, y para el efecto precisó que la docente no tiene derecho al estudio de prestación solicitada debido a que su nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no le resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 71 de 1988. 1.1.2.2Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio4 La entidad demandada presentó argumentos defensivos en relación con el tema de las cesantías y la sanción mora, asunto que resulta ajeno a esta litis y con base en ello propuso la excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva;

(ii) consignación de intereses a las cesantías pende de remisión de la liquidación del ente territorial al Ministerio de Educación Nacional- Fomag; (iii) imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses a las cesantías en el régimen especial del FOMAG; (iv) principio de inescindibilidad; e (v) 3 Archivo 10 del expediente judicial electrónico 4 Archivo 8 del expediente judicial electrónico Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 4 indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG. Finalmente solicitó no ser condenada en costas. 1.2 Sentencia de primera instancia5 Mediante sentencia de 31 de octubre de 2024, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por el Ministerio de Educación Nacional representando por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y denegar las pretensiones de la demanda.

Para arribar a tal conclusión, la a quo sostuvo que si bien se acreditó que la demandante prestó servicios como docente de manera interrumpida con anterioridad al 27 de junio de 2003, circunstancia que en principio la haría beneficiaria del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que también acumuló tiempos cotizados como contratista y como funcionaria en distintas entidades del Estado, aportando al entonces ISS –hoy Colpensiones–, que en ese escenario, la normativa aplicable corresponde necesariamente a la Ley 71 de 1988, que regula la pensión por aportes y no a la Ley 33 de 1985.

Así concluyó: “Ahora bien, al revisar los requisitos exigidos para ser beneficiaria de pensión por acumulación de aportes, encuentra el Despacho que le es inaplicable en razón a no encontrarse dentro del régimen de transición, pues de las pruebas obrantes se observa que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 35 años, o 15 años o más de servicios cotizados – tenía 31 años y según certificado allegado al plenario, se afilió al fondo de pensiones del 14 de agosto de 1991-, por lo tanto, se negarán las pretensiones de la demanda.

Con relación a las excepciones propuestas se declararán como no probadas, al tener una exposición jurídica disímil a la impartida por parte del Despacho en la presente providencia.” 1.3 Recurso de apelación6 La parte demandante apeló. Como objeto del recurso de apelación, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda al reconocimiento pensional.

Indicó que la demandante ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, realizando los correspondientes aportes al extinto Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones por 2 años,11 meses y 8 días, mientras que como docente vinculada al sector educativo oficial acumuló un tiempo de 17 años, 8 meses y 2 días. Afirmó que si el educador se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio del 2003 y hubiere realizado aportes a alguna caja de previsión del sector público o el ISS hoy COLPENSIONES, debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de la Ley 812 del 2003 en consonancia con la Ley 33 de 1985, siendo este su caso.

Alegó además que existe compatibilidad entre la mesada pensional y el salario, para aquellos docentes del sector público. II. CONSIDERACIONES 5 Archivo 20 del expediente judicial electrónico 6 Archivo 22 del expediente judicial electrónico Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 5 2.1 Asunto previo La Magistrada Anamaría Losada Vásquez mediante escrito se declaró impedida para conocer el presente asunto, con fundamento en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, esto, en atención a que su hermana Angie Lorena Lozada Vásquez tomó posesión en el cargo de jefe de oficina – código 006 – grado 001 adscrito a la oficina administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá el 10 de enero de 2024.

De conformidad con el texto del numeral 3 del artículo 130 del CPACA son causales de impedimento y recusación: “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

(…)”. Como se desprende de la norma y atendiendo a la manifestación de impedimento invocada por la Magistrada Anamaría Losada Vásquez, la Sala declara fundado el impedimento por ella manifestado. 2.2 Problema jurídico En el ámbito competencial que deriva del recurso interpuesto, corresponde a la Sala establecer si asiste a la actora derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el régimen de transitoriedad de la Ley 812 de 2003 2.3 Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia apelada y reconocerá la pensión de jubilación por aportes porque la fecha determinante para establecer el régimen pensional de los docentes es la vinculación material al servicio educativo oficial, sin importar la forma contractual o la existencia de un nombramiento en propiedad.

Al acreditarse que la actora ejerció funciones docentes antes del 27 de junio de 2003, queda amparada por el régimen previsto en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, y no por el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993. Así, al haber cumplido 55 años de edad y acumulado más de 20 años de aportes públicos y privados, adquirió el estatus de pensionada el 6 de marzo de 2022, lo que obliga al FOMAG a reconocer la pensión conforme a la normativa aplicable y a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídica correcta respecto a este expediente.

La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985, salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibídem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.

Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 6 La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para estos.7 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.

Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 19898, dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o de la Ley 33 de 1985, lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993,9 y 115 de la Ley 115 de 1993.

Por otro lado, tenemos la Ley 812 de 2003, que varió tal panorama, al disponer que aquel docente que ingresara con posterioridad a su entrada en vigencia, el régimen pensional a aplicar sería el sistema general, esto es, la Ley 100 de 1993 así quedó estipulado en el artículo 81 de la citada Ley: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

(…)” Por su parte, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo 7 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales». 8 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 9 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989».

Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 7 preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º).

Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569- 01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres”.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 8 sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo que atañe al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años10.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 al cumplir 55 años de edad11 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para 10 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 11 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional).

Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 9 hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199412.

Finalmente, es importante hacer alusión a la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial13, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985.

Al respecto el Consejo de Estado ha desarrollado: “…Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

(…) En consecuencia, (…) las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición (…). En este orden de ideas, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y se vinculen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, comoquiera que, se insiste, comporta la norma que regula la pensión de los servidores públicos inmersos en tal situación. En sentencia reciente el Consejo de Estado expresó: “Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos..

(…)”.”14 12 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 13 En similar sentido ver sentencias del Consejo de Estado del 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015- 01757-01 (2315-2018); 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017); y 7 de abril de 2022, radicación 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). 14 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Sentencia. Once (11) de mayo de 2023. Radicación No. 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). C. p. Dr. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá. Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 10 2.5 Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran los supuestos fácticos: - Registro civil de nacimiento de la actora, el cual da cuenta que nació el 2 de abril de 196215, es decir, que para el momento de la presentación de la demanda16 contaba con 61 años de edad. - Reclamación administrativa del 7 de diciembre de 2022 nro.

CAQ2022ER031468, a través de la cual solicitó la pensión de jubilación17, la cual no fue contestada. - Certificación expedida por la Coordinadora de archivo, registro y control de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, con la cual hizo constar que la demandante prestó sus servicios como docente con vinculación de orden de prestación de servicio así18: DESDE HASTA CARGO/SECCIÓN/LUGAR DD MM AA DD MM AA Docente Colegio Jorge Eliecer Gaitán - Florencia OPS-137 20 02 1999 19 03 1999 Docente Colegio Jorge Eliecer Gaitán - Florencia OPS-306 19 04 1999 25 06 1999 Docente Colegio Jorge Eliecer Gaitán - Florencia OPS-392 17 08 1999 30 11 1999 Docente Colegio Antonio Ricaurte - Florencia OPS-490 04 09 2000 22 11 2000 Docente Colegio Antonio Ricaurte - Florencia OPS-547 03 11 2000 22 11 2000 Docente La Ciudadela Educativa Siglo XXI OPS-1224 30 04 2003 13 06 2000 TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS: DÍAS: 18 MESES: 10 AÑOS: 00 TOTAL DÍAS 318 - Decreto nro. 600 del 1 de abril de 200519 “por medio del cual se hace un nombramiento docente en periodo de prueba”.

En la que se decidió: “Primero: (…) nombrar en periodo de prueba durante el año electivo 2005, a ELIZABETH MAZABEL MÉNDEZ (…) para ejercer el cargo de DOCENTE EN EDUCACIÓN BÁSICA PRIMARIA (…) en el municipio de SAN VICENTE DEL CAGUÁN”. - Decreto 00353 del 03 de marzo de 200620 por medio del cual se nombró en propiedad a la demandante. - Resolución 00462 del 14 de abril de 200821 por medio de la cual se inscribió a la demandante en el escalafón docente. 15 Folio 20 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI 16 16 de mayo de 2023 17 Folio 22-27 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI 18 Folio 28 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI 19 Folio 29 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI 20 Folio 31 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI 21 Folio 33 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 11 - Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia, expedido por FOMAG22 el 08 de noviembre de 2022 del cual se desprende que empezó a laborar para la Secretaría de Educación Departamental desde el 1 de abril de 2005. - Reporte de semanas cotizadas en pensiones a Colpensiones por parte de la actora, cuya fecha de afiliación al Fondo Educativo Departamental fue desde 199923. - Certificación de COLPENSIONES del 12 de mayo de 202324, en donde se certificó que la actora no FIGURA percibiendo pensión por parte de esta Administradora. 2.6 Análisis de la Sala, caso concreto De las pruebas antes relacionadas se extrae que la señora Mazabel mediante petición presentada ante la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá el 7 de diciembre de 2022, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, desde cuando adquirió el estatus jurídico de pensionada, esto es, el 8 de noviembre de 2022.

Frente a la misma, la entidad no emitió ningún pronunciamiento, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 83 del CPACA es procedente declarar la configuración del silencio administrativo negativo. Sin embargo, tal declaración merece una precisión, aunque el departamento del Caquetá aportó copia de la Resolución 000127 del 31 de enero de 2023, mediante la cual se negó la pensión de jubilación a la docente Elizabeth Mazabel Méndez, dicho acto administrativo fue notificado electrónicamente al correo personal de la actora (emadez0204@hotmail.com) y no al correo señalado por su apoderada en la reclamación administrativa (linacordobalopezquintero@gmail.com) ni a la dirección física indicada para notificaciones.

Esta circunstancia permite inferir que la apoderada a quien se le reconoció personería jurídica en el mismo acto administrativo no tuvo conocimiento oportuno de la decisión, lo que justifica la solicitud de declaratoria del acto ficto por falta de notificación en debida forma, conforme a los artículos 67 y 69 del CPACA. Ahora bien, para dar resolución al problema jurídico planteado es preciso recordar que el Consejo de Estado fijó unas reglas en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 201925 respecto del régimen pensional de los docentes, diferenciando aquellos que se hubiesen vinculado antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

En tal sentido, para aquellos que contaran con vinculación docente anterior a la normativa en mención, gozarían del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que rige para los servidores públicos del orden nacional, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, entre ellas la Ley 71 de 1988.26 22 Folio 52 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI 23 Folio 58 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI 24 Folio 61 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia con radicado. 2015-00569-01, del 25 de abril de 2019.

SUJ-014-CE-S2- 19. 26 Al respecto puede consultarse la sentencia CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo, 13 de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889- 2023) Demandante: Luciana Guerra Obeso Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 71 de 1988. Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 12 En efecto, en apoyo de la interpretación indicada, el Consejo de Estado en un caso similar al presente explicó que: “para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación (…)”27.

Ahora bien, a efectos de definir el régimen pensional que ampara a la demandante es preciso que la sala se ocupe de establecer cuándo se vinculó al servicio educativo oficial, pues de eso dependerá la normativa que le sea aplicable. Pues bien, en lo que respecta a la fecha de vinculación de la demandante al servicio docente oficial, se tiene que conforme al certificado emitido por la Coordinadora de archivo, registro y control de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, laboró como docente al servicio del Municipio de Florencia desde el 20 de febrero de 1999 hasta el 13 de junio de 2003 de manera interrumpida, lo que la hace beneficiaria del régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.

En efecto, es de precisar que ni la Ley 812 de 2003 ni el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, y mucho menos la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, señalan que solo sea posible contar la última vinculación sin solución de continuidad para determinar el régimen pensional, por el contrario, la única condición que establece la normativa citada es que exista una vinculación docente anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, requisito que cumple la accionante a cabalidad, siendo por tanto inviable desconocer que prestó sus servicios a la docencia oficial antes de la vigencia de la última norma citada.

Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado28: “Como se aprecia a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora (…) a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 1.° de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual aseguró que debía aplicarse como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993, de suerte que incluso aseguró que la demandante tenía que haber acreditado el retiro definitivo del servicio.

Esta errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento legal y reglamentario mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, aquella data se consolidó de hecho y con efectos jurídicos, desde la ejecución del primer contrato de trabajo suscrito con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), al haberse desempeñado específicamente como educadora en instituciones públicas de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia a partir del 15 de marzo de 2001. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia con radicado 2014-00249-01 del 18 de marzo de 2021 M.P. William Hernández Gómez. 28 ibídem Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 13 Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria). Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial.

Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos”.

Por lo tanto, al encontrarse demostrado que Elizabeth Mazabel Méndez se vinculó como docente oficial el 20 de febrero de 1999, esto es, con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le corresponde es el anterior, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, como lo es la Ley 71 de 1988, la que se debe aplicar por tener acreditados aportes públicos y privados. 2.6.1.

Edad El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 dispuso que la edad requerida para obtener el derecho pensional es de 55 años en el caso de las mujeres. En tal medida, se recuerda que la accionante nació el 2 de abril de 1962, por tanto, cumplió los cincuenta y cinco (55) años el 2 de abril de 2017, probando satisfacer el primer requisito contemplado en la norma. 2.6.2 Tiempo de servicio Al respecto, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 establece que el trabajador requiere acreditar veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, para acceder a la pensión de jubilación por aportes.

En relación con este tópico, es preciso señalar que la actora laboró para entidades del sector público y privado, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así29: Entidad Desde Hasta Total semanas Entidad de previsión de aportes Liga de lucha contra 14/08/1991 11/10/1991 8,43 Colpensiones Elizabeth Mazabel Méndez 01/03/1995 31/05/1995 12,86 Colpensiones Instituto Comercial Amazónico 01/12/1997 31/12/1997 2,71 Colpensiones 29 Folio 58-60 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 14 Instituto Comercial Amazónico 01/01/1998 30/04/1998 17,14 Colpensiones Instituto Comercial Amazónico 01/05/1998 31/12/1998 34,29 Colpensiones Instituto Comercial Amazónico 01/01/1999 31/12/1999 50,57 Colpensiones Fondo Educativo Departamental 01/09/1999 30/09/1999 4,29 Colpensiones Fondo Educativo Departamental 01/12/1999 31/12/1999 0,00 Colpensiones Instituto Comercial Amazónico 01/01/2000 29/02/2000 8,57 Colpensiones Municipio de Florencia 01/03/2002 31/03/2002 8,57 Colpensiones Municipio de Florencia 01/04/2002 30/06/2002 12,71 Colpensiones Fondo Educativo Departamental 01/04/2003 30/04/2003 0,29 Colpensiones Fondo Educativo Departamental 01/05/2003 31/05/2003 4,29 Colpensiones Fondo Educativo Departamental 01/06/2003 30/06/2003 1,56 Colpensiones Fondo Educativo Departamental 01/11/2004 30/11/2004 4,29 Colpensiones Fondo Educativo Departamental 01/12/2004 31/12/2004 0,00 Colpensiones Total semanas cotizadas 161,43 Posteriormente y según la certificación aportada del 08 de noviembre de 2022, ingresó a laborar al servicio del magisterio en los siguientes interregnos de tiempo30: Institución educativa Tipo de vinculación Desde Hasta Localidad Única San Vicente del Caguán Ingreso – Decreto 000600 06/04/05 09/03/06 I.E.R. El Dorado (Albania) Traslado – Decreto 000435 10/03/06 14/06/06 Localidad Única San Vicente del Caguán Propiedad – Decreto 000353 15/06/06 31/12/07 I.E.R. El Dorado (Florencia) Escalafón / Cambios de sueldo 01/01/08 30/06/10 30 Folio 53-56 del archivo nro. 2 del índice 2 de SAMAI Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 15 I.E.R. Miravalle San Tropel (Valparaíso) Periodo de prueba / Propiedad 16/07/10 08/11/22 Total tiempo de servicio 17 años, 7 meses y 2 días Del material probatorio allegado al expediente se establece que la actora prestó sus servicios sin solución de continuidad desde el 6 de abril de 2005 hasta el 8 de noviembre de 2022, según certificación expedida en esta última fecha.

Dicho periodo corresponde a 17 años, 7 meses y 2 días Adicionalmente, obra el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, el cual acredita que la demandante efectuó aportes al Sistema General de Pensiones entre el 14 de abril de 1991 y el 30 de noviembre de 2004, de manera discontinua, tanto por servicios en el sector público como privado, acumulando 161,43 semanas de cotización en dicho intervalo, lo que equivale a 3 años y un mes.

Conforme a lo anterior, la señora Mazabel Méndez completó 20 años de aportes públicos y privados el 06 de marzo de 2022, es decir, reúne este requisito indicado en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes. En este punto, es menester precisar que el hecho de que la demandante haya cotizado a fondos privados de pensiones no es óbice para que dichos lapsos puedan ser considerados a efectos de reconocerle la prestación pensional de conformidad con la Ley 71 de 1988, como quiera que el objeto de dicha norma es que las personas que han trabajado en el sector público y privado consoliden su derecho pensional sumando estas cotizaciones.

Al respecto sostuvo de manera reciente el Consejo de Estado31: “Así las cosas, en el presente asunto se encuentra acreditada la vinculación de Luciana Guerra Obeso al servicio docente, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y, por ende, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, en atención a que demostró haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en el sector público y en el privado.

Esto permite concluir que adquirió el estatus de pensionada el 6 de enero de 2016 como se detalla a continuación. 59. La señora Guerra Obeso debía acreditar 55 años edad y 20 de cotizaciones continuas o discontinuas en el ISS, hoy Colpensiones, y en una o varias entidades de previsión social del sector público. Sobre el particular, la sala advierte, por un lado, que cumplió la referida edad el 6 de enero de 2016.

Por otro, que los tiempos cotizados en Colpensiones y en Protección —956.15 semanas que corresponden a más de 18 años—, y en el FOMAG —13 años y 3 días—, suman más de 20 años. 60. Así, la sala concluye, al igual que lo hizo el tribunal en primera instancia, que la señora Luciana Guerra Obeso tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.” Con base en lo anterior se encuentra que se configuró un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo ficto cuestionado, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023) Demandante: Luciana Guerra Obeso Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

De la definición del IBL de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 En relación con lo anterior, se debe tener en cuenta lo establecido en el Decreto 2709 de 1994 para la definición del IBL. En ese orden, el artículo 6 de dicha norma dispone que el salario para la liquidación de esta prestación será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

A su vez, el artículo 8 señala que el monto de la pensión será equivalente al 75% del salario base de liquidación. Tal interpretación se encuentra en armonía con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado que al efecto, enseña32: “66. Frente a lo anterior, la Sala resalta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, definió el IBL de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 en su interpretación restrictiva y no tuvo en consideración el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. 67.

Al respecto, cabe reiterar que en este caso, para la definición del IBL se tendrá en cuenta la perspectiva interpretativa33 según la cual, tanto las leyes 33 y 62 de 1985 como el Decreto 2709 de 1994 se aplican de forma armónica, y a la luz de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para incluir los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62, y los reconocidos normativamente como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social.” En ese orden de ideas, a la parte actora le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación por aportes a partir del 07 de marzo de 2022 (día siguiente a la adquisición del estatus pensional), por contar con más de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, y cincuenta y cinco (55) años, teniendo en cuenta el 75% de la asignación básica promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (7 de marzo de 2021 al 6 de marzo de 2022).

Pues bien, se acreditó que para los años 2021 y 2022, la demandante recibió los siguientes emolumentos salariales: asignación básica, bonificación mensual, asignación adicional jornada única (25%), Asignación adicional rector (30%), bonificación pedagógica, una doceava de prima de servicio, una doceava de prima de vacaciones y una doceava de prima de navidad34.

Así las cosas, a efectos de liquidar la pensión de jubilación de Elizabeth Mazabel Méndez se deberá tener en cuenta la asignación básica, por encontrarse enlistada en la Ley 62 de 1985. A su vez se excluirá la asignación adicional jornada única (25%), Asignación adicional rector (30%), bonificación pedagógica, una doceava de prima de navidad y una doceava de prima de servicio, esta última en tanto que conforme lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-001- 162021, la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho, se reconoció a partir del año 2014, sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador. 32 ibídem 33Apartado 45, (ii). 34 Folio 57 documento 2 del índice 2 del aplicativo SAMAI (trámite primera instancia).

Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 17 Frente a la prima de vacaciones para los docentes educativos estatales, la Sala destaca – tal como lo hizo el Consejo de Estado en la sentencia glosada- que se trata de un factor creado mediante el Decreto 1381 de 199735 que, por disposición expresa del artículo 636, se rige por el Decreto Ley 1045 de 1978 en los aspectos que no fueron regulados en su norma de creación. Así, al remitirse a esta última, se advierte que de acuerdo con el artículo 4537, es un concepto de carácter salarial base de cotización, en la medida en que fue previsto para la liquidación de cesantías y pensiones de los empleados públicos.

En relación con la bonificación mensual creada por los decretos 1272 de 2015 y 123 de 2016, consideró el Consejo de Estado38 que también se debe reconocerse porque sobre dicho concepto se debían hacer aportes obligatorios a seguridad social, según lo señalan los decretos 1272 de 2015 y 123 de 2016. Por esa razón, es válida su inclusión dentro del IBL.

Resalta este Tribunal que la omisión de los aportes es un yerro del empleador, por tanto sus consecuencias no pueden ser imputadas al trabajador, por lo que tanto la prima de vacaciones en una doceava parte, como la bonificación mensual y la asignación básica, son los factores que deben ser considerados a efectos de reconocer la pensión de jubilación de la demandante, sin que sea procedente ordenar descuento alguno por concepto de cotizaciones sobre los mismos.

La suma que deberá pagar la entidad accionada por concepto de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a favor de la parte actora se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) entre el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Se debe aclarar, que por tratarse de pagos de tracto sucesivo dicha fórmula se debe aplicar mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 2.8.

De la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de la demandante Al haber quedado demostrado en el proceso que la actora estuvo vinculada contractualmente al servicio de la docencia de manera interrumpida entre los años 1999 al 2003, que además estuvo afiliado a COLPENSIONES resulta necesario precisar que el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, dispone que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)” 35 «Por medio del cual se establece la prima de vacaciones para los docentes de los servicios públicos Educativos Estatales». 36 Decreto 1381 de 1997, artículo 6.

“Los aspectos generales referidos a esta prestación, no contemplados en este decreto y que no le sean contratados, se regirán por lo establecido en el Decreto-ley 1045 de 1978 y por las normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Exceptúense los descuentos a favor de Prosocial, los cuales no son aplicables a los docentes». 37 Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 45. «De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: […] k) La prima de vacaciones […]. 38 ibídem Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 18 Concordante con lo anterior, el numeral 3 del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, prevé que “( ) 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

( )” En este orden de ideas, para efectos de establecer que entidad es la encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación de que es beneficiaria la actora, es necesario tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 119 ibídem dispone que “Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensiona/ será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio.” (Negrilla y resaltado fuera del texto).

En estos términos, y en vista de que se encuentra probado que, durante el periodo comprendido del 06 de abril de 2005 al 8 de noviembre de 2022, se efectuaron a favor de la demandante los aportes pensionales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quiere significar ello, que fue a esta entidad a la que se le realizó el mayor número de aportes y en la que se cumplió el mayor tiempo de servicios, de donde fuerza concluir que es a éste Fondo al que le corresponde reconocer la pensión de jubilación al demandante, decisión que se atempera con lo dispuesto en numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el de “1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”. Ahora bien, atendiendo a que se verifica que se realizaron algunos aportes a COLPENSIONES, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación de la demandante e internamente llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra las entidades y empleadores obligadas al reembolso que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicios prestados en cada una de aquellas, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago. 2.9.

De la prescripción Como quiera que entre el día 7 de diciembre de 2022, fecha en que el demandante elevó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación y el día 16 de mayo de 2023, fecha de presentación de la demanda, no transcurrieron más de tres (3) años, resulta evidente que no se configuró el fenómeno de la prescripción previsto por el artículo 4139 del Decreto 3135 de 196840, y 10241 del Decreto 1848 de 196942 2.10.

Condena en costas en primera y segunda instancia 39 ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 40 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 41 ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 42 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 19 Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.

Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.

Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 20 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01.

Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada tanto en primera como en segunda instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares43: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.DECLARAR que, en el proceso de referencia, la magistrada Anamaría Lozada Vásquez se encuentra incursa en la causal de impedimento establecida en el numeral 3 del artículo 141 del Código General del Proceso.

En consecuencia, se ACEPTA el impedimento formulado. SEGUNDO.SEPARAR a la magistrada Anamaría Lozada Vásquez del conocimiento del proceso correspondiente al presente medio de control cuyo impedimento se acepta en los términos de esta providencia. TERCERO.REVOCAR la sentencia del 31 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por Elizabeth Mazabel Méndez contra la Nación-Ministerio de Educación- FOMAG.

En su lugar, se dispone: “PRIMERO: DECLARAR la configuración del silencio administrativo negativo, de la petición elevada por la actora del 7 de diciembre del 2022, conforme las anteriores consideraciones SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto, mediante la cual se negó el reconocimiento pensional de la señora Elizabeth Mazabel Méndez, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora Elizabeth Mazabel Méndez la pensión de jubilación a partir del 7 de marzo de 2022, día siguiente a la fecha de adquisición del estatus pensional, teniendo en cuenta para la determinación del IBL la asignación básica, la bonificación mensual y la prima de vacaciones en una doceava devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 06 de marzo de 2021 y 06 de marzo de 2012, con una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.

Demandante: Elizabeth Mazabel Méndez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-001-2023-00223-01 21 CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas utilizando la fórmula indicada en la parte considerativa.

QUINTO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que la señora Elizabeth Mazabel Méndez hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMO: Sin condena es costas en esta instancia.” CUARTO.Sin condena en costas en esta instancia. QUINTO.En atención a la renuncia del poder arrimada por el doctor Nelson Steven Ochoa González en cuanto al mandato otorgado por el Departamento del Caquetá, se accede a la misma al encontrarse ajustada a los parámetros establecidos en el artículo 76 del Código General del Proceso.

SEXTO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Impedida CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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