Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintiuno (21) de enero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 18001333300320190090801 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -1 Acta de discusión No. 01 de la Fecha Agotadas las etapas procesales, cumplidos los presupuestos básicos de la acción2 y sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia. En este fallo se tratan los siguientes temas: la labor de formación del SENA.
La manera de vinculación de los orientadores del SENA. La contratación directa como mecanismo de selección de la Ley 80 de 1993. En esta providencia, la Sala confirmará la nulidad del acto administrativo demandado por cuanto se acreditó que su expedición se sustentó en el denominado criterio objetivo que había sido prohibido por decisión judicial previa.
Sin embargo, se sostendrá que dicha nulidad no genera automáticamente el reconocimiento cierto al derecho a ser contratada ni al pago de los contratos solicitado porque si bien se probó la inclusión en el Banco de Instructores y la participación en dos postulaciones en las que la actora ocupó los puestos doce (12) y catorce (14), no se acreditó que estuviera dentro del rango de selección directa, ni que hubiera sido preseleccionada, convocada o designada para alguna de las plazas ofertadas.
Tampoco obra prueba sobre entrevistas, asignación de carga académica o inclusión en listas de priorización. En consecuencia, la sola expectativa de participación no configura pérdida de oportunidad concreta ni perjuicio cierto, razón por la cual se revoca el restablecimiento del derecho concedido en primera instancia. La estructura de esta providencia será la siguiente: I.
ANTECEDENTES 1 En adelante el SENA. 2Frente a la caducidad se tiene que, se demanda oficio no. 18-2-2019-002533 del 22 de julio de 2019, proferido por la Directora Regional Caquetá del SENA, el cual se notificó al día siguiente, fecha a partir de la cual comenzó a correr el término de caducidad. No obstante, dicho término fue suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación el día 26 de agosto de 2019, conforme a lo previsto en el artículo 161 del CPACA, que establece que la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad hasta que se agote dicho requisito de procedibilidad.
La suspensión del término de caducidad se mantuvo hasta el 5 de noviembre de 2019, fecha en la cual se agotó el trámite de conciliación sin que se llegara a un acuerdo. A partir de ese momento, el término de caducidad se reanudó, y la demandante contaba con el tiempo restante para presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.
En este contexto, se advierte que el término de caducidad no se venció, toda vez que la demanda fue presentada dentro del plazo legal restante, luego de descontar el tiempo transcurrido entre la notificación del acto (23 de julio) y la solicitud de conciliación (26 de agosto), es decir, 34 días, quedando 86 días disponibles para presentar la demanda una vez agotado el requisito de procedibilidad.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de la señora Adriana Patricia Sánchez Figueroa. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, entidad que expidió el acto objeto de análisis de legalidad.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 1.1. Tesis de las partes 1.1.1. Tesis de la Parte Demandante 1.1.2. Tesis de la Parte Demandada 1.2. Sentencia de primera instancia 1.3. Recurso de apelación II.
CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico 2.2. Tesis de la Sala 2.3. De la normatividad que regula la labor de formación que imparte el SENA 8 2.4. Hechos probados 2.5. Análisis del caso, caso concreto 2.6. Condena en costas en segunda instancia III. DECISIÓN I.
ANTECEDENTES 1.1. Tesis de las partes 1.1.1. Tesis de la Parte Demandante3 Adriana Patricia Sánchez Figueroa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – en adelante SENA – Regional Caquetá en la que solicitó que se anulara el Oficio No. 18-2-2019-002533 del 22 de julio de 2019, expedido por la directora regional.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le ordenara a la entidad demandada: • Celebrar con la demandante los contratos de prestación de servicios como instructora en el área agrícola ofertados mediante las postulaciones No. 23696703 y 23696571, junto con el pago de los honorarios dejados de percibir. • Actualizar la respectiva condena conforme a lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA4 - aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. • Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y en caso de no efectuarse el pago oportuno, se liquiden los intereses comerciales y moratorios conforme al artículo 195 del mismo código.
Como sustento fáctico narró que: - Por medio de la Circular No. 3-2018-00197 emitida por el director general del SENA se impartieron directrices y lineamientos para la contratación de servicios personales en el año 2019, ordenando el cumplimiento de los principios de transparencia, moralidad y responsabilidad. 3 Folios 1 al 16 del archivo no. 1.
C.1. del expediente judicial electrónico. 4 Ley 1437 de 2011 Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 - Mediante la Circular No. 3-2018-00206 proferida por el mismo director, se dispuso que los instructores a contratar debían tener experiencia como instructor o docente y su perfil debía ajustarse con el establecido en cada diseño curricular. - La actora participó a partir del 9 de diciembre de 2018 en el proceso de selección de instructores contratistas para el año 2019 convocado por el SENA, Regional Caquetá. Se presentó en la postulación No. 23696703 – solicitud No. 2580917 y la No. 23696571 – solicitud No. 2581073, como instructora en el área agrícola. - En cada una de las solicitudes mencionadas se ofertaron varios contratos de prestación de servicios. - Obtuvo un puntaje de 13.5 en la valoración de hoja de vida, lo que le permitió figurar en los listados de aspirantes con derecho a ser contratada, si se considera el estricto orden descendente y se descartan los aspirantes que no aceptaron o accedieron a otras postulaciones. - En la postulación No. 23696703 – solicitud No. 2580917, en la cual se ofertaron 5 contratos, ocupó el 12 lugar, pero de las 11 personas solo 2 personas fueron contratadas, por lo que en aplicación del orden descendente y al no aceptar las otras, debió ser la 3 persona con mejor derecho para acceder a la contratación. - En la postulación No. 3696571 – solicitud No. 2581073 en la que se ofertó 4 contratos, ocupó el 14, y dado que de los aspirantes solo 1 fue contratado, debió ser la 2 en la lista con derecho a ser vinculada.
Indicó que cumplió con todos los requisitos exigidos por la entidad, incluyendo la experiencia, la idoneidad y la participación en el proceso de inducción. No obstante, no fue contratado por decisión del Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del SENA Regional Caquetá, el cual, mediante Acta No. 001 del 17 al 28 de diciembre de 2018 adicionó como criterio objetivo de selección la abstención de contratar a personas que fueran parte en procesos judiciales contra la entidad.
La actora es parte activa dentro del proceso 2017-00232 en contra del SENA. La demandante estructuró su argumentación jurídica en tres cargos, señalando como normas vulneradas los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política; los artículos 24 y 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007; el artículo 13 del Decreto 2170 de 2002; y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 Vulneración de las normas en que debieron fundarse Sostuvo que, habiendo superado el proceso de selección y ocupado un lugar dentro del listado de aspirantes con derecho a ser contratada como instructora, el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del SENA Regional Caquetá decidió abstenerse de vincularla, invocando como criterio la exclusión de personas que estuvieran inmersas en procesos judiciales contra la entidad, o que hubieran presentado inconvenientes en la ejecución de contratos anteriores.
Indicó que dicho criterio no se encontraba previamente establecido en la convocatoria, y que su aplicación desconoció los principios de transparencia y selección objetiva, al introducir elementos subjetivos y discriminatorios que afectaron directamente a quienes, como él, habían acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar derechos laborales derivados de vínculos contractuales anteriores.
Adujo que la conducta de la entidad vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo digno y acceso a la administración de justicia, al imponerle una sanción por el ejercicio legítimo de sus derechos, excluyéndolo de la contratación pese a haber cumplido con los requisitos exigidos y haber ocupado una posición favorable en el listado de aspirantes.
Desconocimiento de los principios de buena fe, confianza legítima y debido proceso Expuso que el SENA, mediante las Circulares No. 3-2018-000197 del 30 de noviembre de 2018 y No. 3-2019-000206 del 12 de diciembre de 2018, estableció criterios objetivos para garantizar la transparencia, igualdad y selección objetiva en el proceso de contratación de instructores.
No obstante, una vez superadas todas las etapas del proceso, el Comité de Verificación modificó intempestivamente los criterios de selección, excluyendo a los aspirantes que tuvieran procesos judiciales en curso contra la entidad. Afirmó que dicha modificación vulneró la confianza legítima y la buena fe depositada por los participantes en el proceso, quienes confiaban en que la entidad respetaría los criterios previamente establecidos.
Señaló que la Regional Caquetá desconoció los actos propios del nivel central, afectando la seguridad jurídica de los aspirantes y alterando arbitrariamente las reglas del proceso bajo el argumento de la discrecionalidad de la contratación directa. El acto administrativo fue expedido con abuso de poder Indicó que la decisión de no contratar a los aspirantes inmersos en procesos judiciales fue adoptada bajo el pretexto de evitar un daño antijurídico, lo cual configuró una falsa motivación y una desviación de poder.
Afirmó que dicha conducta implicó una sanción encubierta para quienes habían ejercido acciones judiciales, vetándolos de futuras contrataciones a pesar de cumplir con los requisitos de idoneidad y experiencia. Sostuvo que el mensaje enviado por la entidad fue claro: quien reclamara sus derechos laborales ante la jurisdicción no sería contratado posteriormente, lo que constituyó una advertencia que cercenó el acceso a la administración de justicia y vulneró los derechos fundamentales de los participantes. 1.1.2.
Tesis de la Parte Demandada5 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que el acto administrativo fue expedido conforme al ordenamiento jurídico que regula la contratación directa como modalidad legítima de gestión administrativa. Sostuvo que los contratos de prestación de servicios tienen naturaleza jurídica especial, caracterizados por el principio de intuitu personae, en virtud del cual la identidad, idoneidad, experiencia y conocimientos técnicos del contratista resultan 5 Archivo no. 8.
C.1. del expediente judicial electrónico. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 determinantes para su celebración, conforme a lo previsto en los artículos 1495 a 1500 del Código Civil.
Indicó que la directora regional contaba con plena autonomía para decidir sobre la celebración de los contratos de prestación de servicios, en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga el régimen de contratación directa, y que dicha decisión no se enmarcaba en un concurso de méritos, sino en un proceso de selección basado en criterios de idoneidad y conveniencia institucional.
Argumentó que, en aras de prevenir un posible daño antijurídico, y mientras no se resolviera judicialmente el proceso promovido por la demandante contra la entidad, se decidió no contratarlo en aplicación de la política institucional de prevención del daño, sin que ello implicara vulneración de derechos fundamentales ni desconocimiento de los principios de igualdad o debido proceso.
Explicó que el proceso de selección se surtió a través del aplicativo de la Agencia Pública de Empleo, herramienta tecnológica que permite a cualquier empresa legalmente constituida registrar vacantes y realizar procesos de selección de talento humano, sin restricciones, sin intermediarios y de libre acceso para la ciudadanía. Adujo que la conformación del banco de instructores y la posterior selección de contratistas se realizó bajo criterios de valoración integral de hojas de vida, conforme a las directrices de la Dirección Regional, sin que las circulares internas establecieran la obligación de contratar a quien obtuviera el mayor puntaje, reiterando que no se trataba de un concurso de méritos sino de una modalidad de contratación directa.
Finalmente citó jurisprudencia constitucional en la que no se tutelaron los derechos de accionantes en casos similares, y propuso como excepciones las siguientes: i) Legalidad del acto acusado. ii) Cobro de lo no debido. iii) Inexistencia de la obligación reclamada. iv) Buena fe. 1.2. Sentencia de primera instancia6 En la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por la demandante, sin imponer condena en costas7.
El despacho advirtió que, si bien la contratación de instructores del SENA para la vigencia 2019 se realizó mediante la modalidad de contratación directa, ello no autorizaba a la entidad a apartarse de los lineamientos fijados por la Dirección General, pues el proceso estaba reglado en la Resolución No. 1979 de 2012 y en las Circulares 197 y 206 de 2018, las cuales establecieron criterios objetivos y la obligación de respetar el orden descendente de puntajes dentro del banco de instructores.
En ese sentido, la entidad debía sujetarse estrictamente a los parámetros normativos y no podía incorporar criterios adicionales no previstos por el nivel central. 6 Archivo no. 22. C.1. del expediente judicial electrónico. 7 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido oficio No 18-2-2019-002533 del 22 de julio de 2019 emitido por la Directora Regional Del Servicio Nacional de Aprendizaje – Regional Caquetá Centro Tecnológico de la Amazonia, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, el reconocimiento y pago de los siguientes contratos de prestación de servicios: - Solicitud No. 2580917, contrato comprendido entre el 6 de febrero y el 17 de diciembre de 2019 por valor de treinta y nueve millones doscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos M/Cte ($39.266.667). - Solicitud No. 2581073 contrato comprendido entre el 12 de marzo y el 14 de diciembre de 2019, por un valor de treinta y cinco millones seiscientos veinte mil pesos M/Cte ($35.620.000).
Autorizar a la entidad demandada a realizar los descuentos, deducciones legales y aportes a la seguridad social integral.
TERCERO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh _Índice Final__ Índice Inicial CUARTO: Sin condena en costas. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 En su análisis, el juzgado evidenció que el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del SENA Regional Caquetá adicionó un criterio extralegal consistente en la abstención de contratar personas que fueran sujetos activos o pasivos en procesos judiciales contra la entidad.
Tal modificación, plasmada en el Acta No. 001 de diciembre de 2018, desbordó la competencia delegada por el director general, vulneró el principio de legalidad y creó una inhabilidad que no existe en el régimen contractual de la Ley 80 de 1993. Por ello concluyó que el acto acusado se encontraba viciado por infracción de las normas en que debía fundarse.
El juzgado también resaltó que el SENA desconoció decisiones judiciales previas. En efecto, mediante sentencias de tutela del 19 de febrero y 27 de marzo de 2019, se ordenó a la entidad excluir ese criterio de “prevención de daño antijurídico” y realizar una nueva valoración objetiva de la hoja de vida de la demandante. Sin embargo, la Dirección Regional insistió en negar la contratación con fundamento en dicho criterio, configurando así un incumplimiento de órdenes judiciales y reforzando la ilegalidad del acto administrativo.
En cuanto a la motivación del acto, el despacho determinó que la decisión estuvo sustentada en razones contrarias al reglamento del SENA y a la realidad del proceso. Aunque la entidad afirmó que las circulares no exigían la selección del aspirante con mayor puntaje, el despacho constató que los propios lineamientos de la Dirección General contemplaban puntajes, criterios objetivos y reglas para seleccionar en orden descendente, lo cual convertía en obligatoria la observancia de esa prelación. Adicionalmente, se verificó que personas con menor puntaje que la demandante fueron contratadas, en abierta contradicción con el marco normativo aplicable.
Por ello concluyó que el acto estaba afectado por falsa motivación. 1.3. Recurso de apelación8 La entidad manifestó su desacuerdo con la sentencia por considerar que el juez realizó una interpretación errónea del marco normativo aplicable a la contratación directa, del alcance de los lineamientos expedidos por la Dirección General del SENA y de los hechos relevantes del proceso.
En su sustentación expuso los siguientes puntos de inconformidad: Ausencia de vulneración del principio de legalidad: La apelante sostuvo que el SENA no desconoció el principio de legalidad ni creó una inhabilidad no prevista en la normatividad, como lo señaló el fallo recurrido. Explicó que los contratos de instructores corresponden a contratos de prestación de servicios celebrados mediante contratación directa, conforme al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y al Decreto 1082 de 2015.
En esa medida, no se trata de cargos de carrera ni de concursos de méritos, por lo que la entidad conserva un margen de discrecionalidad para escoger al contratista idóneo, siempre que cumpla con los requisitos de idoneidad y experiencia. Afirmó que los lineamientos contenidos en las Circulares 197 y 206 de 2018 no son normas taxativas sino directrices orientadoras, y que la Dirección Regional está facultada —por delegación— para adelantar los procesos de selección y contratación, incluso adoptando criterios adicionales atendiendo a las realidades de la regional.
Por ello, el Comité de Verificación podía valorar circunstancias como la existencia de litigios contra la entidad, lo cual, según la entidad, está relacionado con la prevención del daño antijurídico. Cumplimiento del fallo de tutela: El SENA indicó que sí dio cumplimiento integral a la orden impartida en la acción de tutela interpuesta por la demandante en 2019.
Expuso que el Comité de Verificación revisó nuevamente la hoja de vida de la actora, la incorporó al banco de instructores y aplicó la tabla de criterios objetivos, 8 Archivo no. 58. C.1. del expediente judicial electrónico. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 informando oportunamente a la accionante.
Añadió que, de no haberse cumplido la orden, la actora habría promovido incidente de desacato, lo cual no ocurrió. Inexistencia de falsa motivación: Respecto al cargo de falsa motivación, la apelante aclaró que ninguna norma ordena contratar en estricto orden descendente de puntaje, como lo concluyó el juez de instancia. Argumentó que la Circular 197 de 2018 únicamente exige verificar primero los requisitos de idoneidad de un grupo de aspirantes (los tres con mayor experiencia por cada vacante), pero no impone la obligación de contratar al de mayor puntaje, pues el proceso está orientado a alimentar el banco de instructores, no a realizar un concurso de méritos.
Sostuvo que la interpretación del fallador excedió el contenido real de la circular, que solo establece etapas procedimentales, sin limitar la facultad discrecional del ordenador del gasto. Además, enfatizó que el proceso de selección es intuitu personae, lo que permite valorar condiciones subjetivas del contratista. Consideraciones adicionales sobre la selección de instructores: La apelante resaltó que, en una de las convocatorias (Solicitud 2581073), tres aspirantes en estado de embarazo cumplían todos los requisitos y tenían protección laboral reforzada, por lo que era obligatorio contratarlas conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Indicó que esto no fue valorado por el juez de primera instancia. También explicó que las reglas internas prohíben contratar simultáneamente a una persona en dos contratos vigentes, por lo que, aun en el escenario hipotético de prosperar la demanda, solo sería posible reconocer un contrato, y no ambos como lo ordenó la sentencia. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Problema jurídico Corresponde a la Sala, establecer si ¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo que resolvió la petición elevada por la demandante —mediante el cual el SENA sostuvo la legalidad del proceso de selección de instructores para la vigencia 2019 y negó que existieran irregularidades en su no contratación— al haber fundamentado dicha respuesta en criterios no previstos en los lineamientos del nivel central (particularmente, la exclusión de aspirantes con procesos judiciales contra la entidad) y pese a la existencia de decisiones judiciales que habían reprochado ese proceder; o, por el contrario, la respuesta administrativa se ajustó al ordenamiento jurídico y la actuación del SENA se enmarcó dentro de la discrecionalidad propia de la contratación directa, sin vulnerar los principios de legalidad, igualdad, selección objetiva y confianza legítima? 2.2.
Tesis de la Sala Esta Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el entendido de mantener la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado. Empero, se revocará el restablecimiento del derecho concedido, por las razones que se exponen a continuación: 1. Se advierte que la decisión administrativa cuestionada se sustentó en el denominado “criterio objetivo” consistente en la condición de parte activa de la actora en un proceso judicial contra la Entidad, lo cual había sido expresamente prohibido por el juez constitucional.
Tal motivación desconoce el principio de legalidad y el debido proceso, pues implica el incumplimiento material de la orden judicial impartida, configurando la causal de nulidad. 2. Ahora bien, la acreditación de la nulidad no conlleva automáticamente el reconocimiento de un derecho cierto a la contratación ni la procedencia de un restablecimiento económico.
Conforme al artículo 167 del Código General Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 del Proceso —aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA—, la carga de la prueba recae en la parte actora, quien debía demostrar la existencia de un derecho subjetivo afectado.
En el expediente se probó la inclusión en el Banco de Instructores y la participación en las postulaciones identificadas con los números 23696703 (solicitud No. 2580917) y 23696571 (solicitud No. 2581073), en las que ocupó los puestos doce (12) y catorce (14), respectivamente. Sin embargo, no se acreditó que la actora estuviera dentro del rango de selección directa, ni que hubiera sido preseleccionada, convocada o designada para alguna de las plazas ofertadas.
Tampoco obra prueba sobre entrevistas, asignación de carga académica o inclusión en listas de priorización. En consecuencia, la sola inclusión en el Banco de Instructores y la participación en las convocatorias no generan un derecho automático a la contratación, sino una expectativa legítima de ser considerada, la cual no se materializó en una designación efectiva.
Por ello, no se configura pérdida de oportunidad concreta ni perjuicio cierto derivado del acto anulado, lo que impide reconocer indemnización o pago por contratos no celebrados. Así las cosas, la nulidad declarada carece de entidad suficiente para generar restablecimiento económico, razón por la cual se modificará la sentencia apelada en el sentido de revocar la condena al pago y mantener únicamente la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado. 2.3.
De la normatividad que regula la labor de formación que imparte el SENA De conformidad con la Ley 119 de 19949, el SENA está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Los objetivos a cargo del SENA de acuerdo con el componente misional son los siguientes: “Artículo 3o.
Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes, sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.
Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico (…)”. Así, la misión especial encomendada al SENA comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.
Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación, no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 9 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199810, este grupo ocupacional “comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada”.
Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del SENA contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: “ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.
Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.
Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo».
En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201411. Al respecto, la autoridad judicial señaló: “DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.
Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.
Igualmente la Corte Constitucional señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.
Textualmente señaló: 10 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.
(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación”.
(se resalta). En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 119 de 199412. Es decir, que el contenido de los programas que ofrece el SENA está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199213.
Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado14, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: “La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.
Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, 12 artículo 4o.
Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 13 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 14 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06- 000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.
Esto último significa que, en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.
Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio.
De esta manera lo dispuesto en la Ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.
(…)” En negrillas de la Sala. De esta manera, el Consejo de Estado15 ha reconocido que la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. No obstante, dentro del fallo expedido en el radicado 25000234100020140034901 del 16 de julio de 2021, se señaló que junto a la nómina de los instructores del SENA que cumplen la función dentro de la planta de personal, se encuentra una serie de personas vinculados por contratos estatales con objetos contractuales con similares objetivos16.
Ni el legislador, ni la administración de justicia ha considerado inviable este tipo de vinculación contractual, al punto, que, por ejemplo, para el año 2014 el SENA suscribió 36.625 contratos de prestación de servicios para vincular personas como instructores. Ahora bien, de anotarse que en el caso concreto de la demandante se refiere el ejercicio a la labor a través de la contratación estatal en la modalidad directa, regulada en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual: “3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 16De ello dio cuenta el oficio 84111 de 13 de febrero de 2014 del Contralor Delegado del Sector Social de la Contraloría General de la República, mediante el cual se registró que del año 2011, la planta de personal del SENA era de 7.397 funcionarios en todos los niveles, 3.702 instructores, 2809 funcionarios de apoyo en el área misional de la entidad y 886 del área administrativa.
No obstante se suscribieron 43.962 contratos de prestación de servicios por valor de $ 473.281.000.000,oo, de los cuales 36.625 corresponden a instructores, por valor de 396.735.000.000,oo. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Destaca la Sala) Al respecto, el Consejo de Estado17 estableció: “(…) El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.” En lo que respecta a la contratación de instructores, para el momento de los hechos se encontraba vigente la Circular No. 3-2018-00197 del 30 de noviembre de 2018, así como la Resolución No. 01979 de 2012 —Manual de Contratación de Instructores—, disposiciones reglamentarias que establecían los lineamientos aplicables en la materia.
Resolución 01979 de 2012- Manual de Contratación de Instructores18 (…) ARTÍCULO 1o. Adoptar mediante esta Resolución el Manual de Contratación de Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. 1.- OBJETIVO Establecer el procedimiento que deben seguir los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional del SENA, para realizar el proceso de contratación de Instructores. 2.
ALCANCE El presente Manual aplica para la contratación de Instructores, desarrollando las siguientes etapas: a) Precontractual b) Selección de Candidatos a ser instructores contratistas del SENA c) Suscripción del Contrato para actividades de Instructor
3. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Este procedimiento tiene en cuenta lo dispuesto en los artículos vigentes de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 734 de 2012, el Decreto 249 de 2004, las Directivas Presidenciales sobre la materia, la Resolución SENA 2039 de 2004 y las que la modifiquen, aclaren o derogue, y demás disposiciones legales y reglamentarias que reglamentan la materia; además su fundamento responde a los principios de moralidad, eficiencia y eficacia, publicidad, economía, celeridad, transparencia y responsabilidad, propendiendo por la mejora continua, la implementación de los estándares de calidad, el ahorro de papel, la reducción y supresión de trámites, la implementación del sistema integrado de gestión, y la disminución de tiempos para mejorar la calidad y oportunidad en la prestación de los servicios que brinda la entidad.
(…) 3.1.4 CONFORMACIÓN DEL BANCO DE INSTRUCTORES: El Banco de Instructores del SENA está constituido por el registro sistematizado de las hojas de vida en el aplicativo del Servicio Nacional de Empleo, por las personas que han prestado sus servicios al SENA como instructor contratista y por aquellos que tienen interés en 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Expediente no 20001-23-39-000-2017-00410-00 (4521-2022). Sentencia de 4 de mayo de 2023. 18 Archivo no 10 (documento 2) del C.1. del expediente judicial electrónico. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 prestar sus servicios a la entidad como instructor contratista.
La inscripción en este Banco será permanente. En cada vigencia, la Dirección General del SENA determinará mediante circular los lineamientos que deben aplicarse para la contratación de los Instructores, y establecerá los cronogramas y las demás medidas necesarias para el adecuado y oportuno cumplimiento de los trámites para la contratación de los Instructores.
Con el fin de agilizar trámites, cumplir con el calendario académico y con las metas institucionales, cada Centro de Formación podrá conformar un banco específico de Instructores para la contratación del respectivo año, con las personas inscritas en el Banco de Instructores del Servicio Público de Empleo, que podrá actualizarse periódicamente…” Circular no. 3-2018-00197 Contratación Prestación de Servicios Personales – 201919 La contratación de servicios personales en el SENA para el año 2019 se realizará con plena observancia de las normas legales y reglamentarias vigentes que rigen el tema, garantizando la aplicación de los principios de contratación (como transparencia, economía y responsabilidad, establecidos en los artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993), y los que orientan la función administrativa (como los de planeación, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que establece el artículo 209 de la Constitución Política), además de la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines estatales, cumpliendo los requisitos, los procedimientos y los lineamientos indicados en esta Circular.
De conformidad con lo señalado por el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, son contratos de prestación de servicios “( ) los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, los cuales sólo pueden celebrarse con personas naturales, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.
Estos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable”. Los ordenadores del gasto, como responsables de la contratación, deben incluir en los estudios previos las obligaciones que se ajusten al desarrollo del objeto contractual y no incluir en su redacción elementos subordinantes; igualmente, durante la ejecución del contrato, los supervisores y ordenadores del gasto deberán vigilar y garantizar la autonomía del contratista, para no incurrir en conductas que puedan configurar subordinación y producir daño antijurídico para el SENA, aplicando lo señalado en el Manual de Supervisión e Interventoría de la Entidad.
En atención al principio de planeación, es deber de los ordenadores del gasto realizar la adecuada planeación de los contratos de prestación de servicios personales para toda la vigencia; en todo caso, siempre se suscribirán estos contratos por el término estrictamente necesario conforme a la necesidad que se justifique adecuadamente en los estudios previos.
(…)
2. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INSTRUCTOR. (…) 2.1. Escogencia de Instructores a contratar: De conformidad con lo dispuesto por el articulo 9o - numeral 17 y el articulo 22 - numeral 14 del Decreto 249 de 2004, la contratación de Instructores debe adelantarse utilizando el “Banco de Instructores” que forma parte del aplicativo de la Agencia Pública de Empleo del SENA - APE, para lo cual, la Dirección de Empleo y Trabajo y la Dirección de Formación Profesional, informarán a los Centros de Formación Profesional Integral las opciones de uso que tiene el mencionado banco, para que puedan utilizarlo de manera adecuada y eficiente.
Los perfiles que se reporten en el aplicativo deben ser los definidos en el diseño curricular que aparece en el aplicativo SOFIA o los que en su defecto defina la Dirección de Formación Profesional; una vez se abra la plataforma para la postulación de los interesados no podrá hacerse cambios a los perfiles publicados. 19 Archivo no 10 (documento 3) del C.1. del expediente judicial electrónico.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 (…) Cada Centro de Formación debe integrar un "Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas", conformado por el Subdirector del Centro, un servidor público designado por el Director Regional, el Coordinador de Formación (para los Centros donde exista esa designación), los Coordinadores Académicos y uno o dos Instructores de planta de la especialidad en que se vaya a hacer la escogencia (para que la integración del Comité sea impar), designado(s) por el Subdirector, ya sea del mismo Centro o de otro.
Este Comité verificará el cumplimiento de requisitos de idoneidad de los tres (3) aspirantes con mayor experiencia soportada en el aplicativo de la APE como instructor o docente de cada listado de postulados que arroje el sistema; si el listado tiene menos aspirantes, se realizará el trámite con los que lo integren. Cuando la solicitud sea para más de un contrato, el número de aspirantes a verificar se obtendrá multiplicando el número de contratos a suscribir por tres (3).
Si uno de los aspirantes del listado a verificar no cumple los requisitos de idoneidad será descartado y se completará el listado con el aspirante que se encuentre inmediatamente posicionado en orden descendente de experiencia soportada como instructor o docente. Para escoger a la(s) persona(s) a contratar el Comité aplicará a los aspirantes del listado mencionado, los criterios objetivos que indicará la Dirección de Formación Profesional mediante circular.
Las decisiones y los criterios aplicados constaran en actas que deben ser firmadas por todos los integrantes del Comité; las reclamaciones que se presenten deben ser analizadas, decididas y respondidas por el Comité. (…) En todo caso, la persona natural con quien se suscriba el contrato para la prestación de servicios de instructor debe estar inscrita en el banco de instructores del SENA y cumplir las demás condiciones exigidas por las normas generales que regulan la contratación de prestación de servicios; el ordenador del gasto que lo suscriba debe dejar constancia escrita y expresa que la persona contratada está en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, y que verificó que tiene la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesaria la obtención previa de varias ofertas, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, en concordancia con lo indicado en el manual de contratación de la Entidad. 2.4.
Hechos probados i) En el oficio No. 18-2-2019-002201 del 20 de junio de 201920 a través del cual se emitió respuesta a una petición elevada por la actora, se señaló que la señora Sánchez Figueroa se inscribió en las postulaciones 2580917 y 2581073, proceso de selección de instructores vigencia 2019, en el área agrícola, según el registro en la Agencia Pública de Empleo (APE), cuyo objeto: alimentar la base de datos y bajo unos criterios seleccionar personas para ejecutar un proceso de contratación directa con ellas.
Aunque la hoy demandante cumplió con los requisitos, se identificó que tenía una demanda contra el SENA (Rad. 2017-00232) por Contrato Realidad, razón por la cual, siguiendo el concepto jurídico del 31 de diciembre de 2018, no se le contrató esperando las resultas del proceso, toda vez que este tipo de decisiones podría traer un pago de perjuicios superiores al contratista en su alegato ante la justicia, de modo que esta medida buscaba evitar un daño antijurídico y proteger el patrimonio público.
Al efecto, en extenso se dijo: 20 Archivo no 10 (documento 7 folios 1 al 4) del C.1. del expediente judicial electrónico. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 1. En relación con lo solicitado en el numeral 1, de certificar la inscripción de la señora Adriana Patricia Sánchez Figueroa, dentro de las solicitudes No. 2580917 y 2581073, indicamos que: RTA: Certificamos, que la señora Adriana Patricia Sánchez Figueroa, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 30.508.770, registra en el aplicativo de la Agencia Pública de Empleo APE del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Caquetá, la inscripción a las solicitudes No. 2580917 y 2581073, en el área Agrícola. 2.
En cuanto a indicar los puntajes y resultados obtenidos por la señora Adriana Patricia Sánchez Figueroa, dentro de cada una de las fases del proceso de selección correspondiente a las postulaciones indicadas, informamos que: RTA: Se hace necesario en primera medida indicarle que los objetos que requería contratar la Entidad, dentro de las postulaciones señaladas anteriormente, correspondían a la prestación de servicios personales, que de conformidad con lo establecido por el artículo 32 - numeral 3 de la Ley 80 de 1993 y el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, se celebrará bajo la modalidad de Contratación Directa.
Que el fin esencial de la convocatoria, era alimentar el banco de instructores de la Agencia Pública de Empleo APE, y bajo unos criterios establecidos seleccionar el futuro contratista de una manera integral, teniendo en cuenta no solo al profesional desde el punto de vista académico sino comportamental, las puntuaciones de las hojas de vida se realizaron con el objetivo de ordenar el Banco de Instructores y poder de esta manera surtir la contratación respectiva.
La valoración de la hoja de vida de la Sra. Adriana Patricia Sánchez Figueroa obtuvo un puntaje de 13.5. 3. Se indique el número de vacantes ofertadas para las postulaciones No. 2580917 y 2581073. RTA: El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Caquetá, ofertó a través de la Agencia Pública de Empleo la solicitud No. 2580917, para cinco (5) vacantes, para la solicitud No. 2581073, para cuatro (4), ambas para instructor Agrícola. 4 y 5.
Respecto a que se expida una relación en orden descendente por el puntaje obtenido de la totalidad de aspirantes que superaron la verificación de requisitos mínimos y cumplimiento del perfil para las postulaciones N° 2580917 y 2581073 y el orden descendente en el cual fue la manifestación de aceptación o rechazo de cada uno de los aspirantes hasta el agotamiento de los contratos ofertados en las mencionadas postulaciones indicamos que: RTA: Se anexa lo solicitado en dos (2) folios. 6.
En relación a que se señalen los criterios objetivos con su fundamento normativo y soporte documental (ACTA) del Comité de Verificación y escogencia de Contratistas, por los cuales se rechazó a la señora ADRIANA PATRICIA SÁNCHEZ FIGUEROA, para optar por los contratos de prestación de servicios ofertadas para las solicitudes N° 2580917 y 2581073, manifestamos que: RTA: El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Caquetá, para la contratación de su personal, tuvo en cuenta las ORIENTACIONES impartidas desde Dirección General a través de las distintas circulares, así como unos criterios adicionales establecidos por el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas, pero sobre todo a la luz de la legislación vigente que reglamenta el contrato de prestación de servicios, que se encuentra amparado jurídicamente bajo lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993 y el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, en donde refiere la modalidad de Contratación Directa, siendo un instrumento legal y permitido de gestión para que la administración pública desarrolle su objeto.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 Así las cosas, y de acuerdo al(sic) ordenamiento jurídico colombiano que supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución, la Entidad ha dado fiel cumplimiento a la Ley, que ocupa, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico.
El Comité de verificación de requisitos y escogencia de contratistas validó que los documentos aportados cumplieran con la totalidad exigida en la lista de chequeo. En el transcurso de verificación se pudo evidenciar con el área jurídica que la Sra. Adriana Patricia Sánchez Figueroa, fungía como sujeto activo contra la Entidad, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, con Rad: N° 2017-00232, cuyo tema es Contrato Realidad.
Adicional a lo anterior, mediante concepto jurídico del 31 de diciembre de 2018, el Coordinador del Grupo de Conceptos Jurídicos y producción Normativa de Dirección General, da respuesta a una inquietud formulada por una Subdirectora de Centro, ante las situaciones de futuros contratistas que tienen demandada a la Entidad, en la que señala: "Ahora bien, si existe un litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el futuro contratista de prestación de servicios que demandó pretendiendo se declare el contrato realidad para que le sean reconocidos los beneficios de quien es servidor público, quien además será contratado con el mismo objeto y obligaciones contractuales, esto conlleva sin lugar a dudas una conducta del futuro contratista para direccionar el nuevo vínculo contractual a las pretensiones del proceso judicial que instauró, avocando incluso a que abarquen sus pretensiones.
En este orden de ideas la Entidad dentro de su facultad discrecional de contratación debe analizar la posibilidad de acoger la buena práctica y en dichos casos esperar a las resultas del proceso. todo con el fin de evitar un mayor daño antijurídico y establecer los correctivos al interior de la entidad, dependiendo de la providencia judicial que se expida”.
(Negrilla fuera del Texto original). En este orden de ideas, y en aras de evitar un daño antijurídico y un detrimento al patrimonio público y además teniendo las facultades discrecionales para decidir en el marco de la contratación directa regulado por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015, se abstuvo la Entidad de contratar al señor ADRIANA PATRICIA SÁNCHEZ FIGUEROA, hasta tanto la función judicial emita sentencia y se vislumbre el actuar jurídico de la Entidad, bajo la política de prevención del daño antijurídico.
Se anexa Acta del comité de verificación y escogencia de contratistas 2019…”. 8. Requiere se certifique el objeto, plazo y valor de los contratos como instructor ofertados en las postulaciones mencionadas, al respecto señalamos que: RTA: Certificamos, la siguiente información: Para la Solicitud No. 2580917, el objeto del contrato de prestación de servicios fue: “Prestación de los servicios profesionales de carácter temporal, como instructor para impartir Formación Profesional integral en el área Pecuaria, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en las acciones de formación titulada en el programa de articulación a la media (técnica y académica) y/o complementaria; para el acompañamiento técnico pedagógico a los docentes de las instituciones Educativas que conforman el equipo ejecutor y seguimiento a etapa productiva a los aprendices del programa de articulación con la educación media del Centro Tecnológico de la Amazonia en los diferentes municipios del departamento del Caquetá”. - El plazo: Del 6 de febrero al 17 de diciembre de 2019. - Valor del contrato: $39.266.667 Para la solicitud No. 2581073, el objeto del contrato de prestación de servicios fue: “Prestación de los servicios profesionales de carácter temporal, como instructor de Formación Profesional integral, en el área Agrícola bajo el enfoque por competencias laborales en los programas de formación complementaria que oferte el Centro Tecnológico de la Amazonia en los diferentes municipios del departamento del Caquetá, en el marco del programa de Atención a Población vulnerable víctima de la violencia”.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 - El plazo: del 12 de marzo de 2019 al 14 de diciembre de 2019 - Valor total del contrato: $35.620.000…” ii) En el Oficio No. 18-2-2019-002533 del 22 de julio de 201921, suscrito por la directora regional (E) del SENA se expresa que la negativa a acceder a las peticiones de la hoy demandante se funda la discrecionalidad que le otorga la ley para la contratación directa, la naturaleza intuito personae de los contratos de prestación de servicios, y la ausencia de obligación legal de contratar o pagar honorarios a quienes no fueron seleccionados.
Además, la existencia de una demanda judicial en curso fue un factor relevante para no contratar a Sánchez Figueroa. En extenso se dijo: “De acuerdo a su comunicación radicada en la Unidad de Correspondencia del SENA Regional Caquetá, con No. 18-1-2019-002517 del 9 de julio de 2019, mediante el cual hace una serie de peticiones relacionadas con la señora Adriana Patricia Sánchez Figueroa, identificada con cedula de ciudadanía Numero 30.508.770, hacemos las siguientes apreciaciones: 1-En relación con la celebración de contratos de prestación de servicios como instructor en el área agrícola con la señora Adriana Patricia Sánchez Figueroa, le indicamos que: RTA El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Caquetá, para la contratación de su personal, realizó este proceso a la luz de la legislación vigente que reglamenta el contrato de prestación de servicios, que se encuentra amparado jurídicamente bajo lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993 y el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el articulo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, en donde refiere la modalidad de Contratación Directa, siendo un instrumento legal y permitido de gestión para que la administración pública desarrolle su objeto.
Así las cosas, y de acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano que supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución, la Entidad ha dado fiel cumplimiento a la Ley, que ocupa, en principio, una posición prevalente en La escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Teniendo en cuenta que un contrato es un acto jurídico mediante el cual una parte se compromete para con otra a cumplir una obligación, los contratos tienen unas características especiales, en este caso los contratos de prestación de servicios según lo establecido en normas del Código Civil, artículos 1495 al 1500, se caracterizan entre otras por ser Intuitu Personae Porque desempeña un papel importantísimo la identidad misma de las partes que celebran el contrato, principalmente la del contratista, por los conocimientos, por su capacitación técnica, por su idoneidad, etc. estas y muchas cualidades se toman en cuenta por parte de la Entidad.
Así las cosas, la Directora Regional tiene plena autonomía para celebrar los contratos de prestación de servicios teniendo en cuenta la naturaleza misma de la contratación que se está celebrando, por el carácter INTUITU PERSONAE como se señaló anteriormente, mientras que en los concursos de méritos si es solo bajo criterios objetivos.
Es necesario aclarar que las postulaciones que ofertó y oferta el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, tienen como fin alimentar el banco de instructores de la Agencia Pública de Empleo (ARE) del SENA, aclarando que dicha escogencia de las hojas de vida versa sobre la discrecionalidad y valoración integral, analizadas de acuerdo a las directrices y valoraciones de la dirección Regional, sin tratarse este proceso de una modalidad de concurso de méritos, acatando el cumplimiento de la experiencia e idoneidad de cada uno de los cargos como instructores en el marco de la modalidad de contratación directa.
Ahora bien, es discrecionalidad del ordenador del gasto, según la modalidad de contratación directa, de valorar integralmente al aspirante y de escoger al 21 Archivo no 10 (documento 9) del C.1. del expediente judicial electrónico. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 profesional con las capacidades integrales, así como la idoneidad y la experiencia para llevar a cabo un cumplimiento óptimo de la Misión de la Entidad que es brindar Formación Profesional Integral, es por ello que la Directora Regional con Funciones de Subdirectora del Centro Tecnológico de la Amazonia, suscribe un Certificado de Idoneidad y/o Experiencia. Así las cosas, dentro de la discrecionalidad que faculta a la ordenadora del gasto y en aras de evitar un daño antijurídico y teniendo las facultades discrecionales para decidir en el marco de la contratación directa regulado por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015, la Entidad ha decidido no contratar a la señora ADRIANA PATRICIA SÁNCHEZ FIGUEROA, hasta tanto la función judicial emita sentencia y se vislumbre el actuar jurídico de la Entidad, bajo la política de prevención del daño antijurídico.
Se hace necesario aclararle que el hecho de que se haya aplicado una tabla de criterios objetivos y que haya obtenido un mayor puntaje no implica que esa persona deba contratarse, pues reiteramos que esta situación tenía como fin alimentar y organizar el banco de instructores del SENA y además estamos frente a un contrato estatal en la modalidad de prestación de servicios personales: i) La persona a contratar se escoge mediante contratación directa puesto que la prestación de servicios personales no genera derechos de carrera administrativa, al estar exceptuada por el artículo 125 de la Constitución Política, cuando indica Los empleados en los órganos y entidades del estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. ii) El artículo 2° numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, indica que procede la contratación directa para contratos de prestación de servicios profesionales, como acontece en el presente asunto. iii) como quiera que no se trata de un cargo de carrera administrativa, no es necesario acceder a él mediante concurso de méritos. iv) La entidad tiene plena discrecionalidad para establecer el modo de escogencia de sus contratistas de prestación de servicios. v) Por último, el SENA en uso de su discrecionalidad no estableció el deber de contratar a la persona que obtuviera el mejor puntaje luego del proceso de selección que implementó. Por lo anterior, no es posible acceder a esta petición, toda vez que como se concluyó estamos frente a un proceso de contratación directa soportado en las disposiciones constitucionales y legales antes nombradas. 2-En cuanto a que se paguen a la señora ADRIANA PATRICIA SÁNCHEZ FIGUEROA, la totalidad del valor de los honorarios correspondientes a los contratos de prestación de servicios, señalamos que: RTA: En concordancia con lo señalado en el numeral anterior, la Entidad NO está obligada a pagarle a la señora Adriana Patricia Sánchez Figueroa, la totalidad del valor de los honorarios, correspondientes al contrato de prestación de servicios temporal como instructor en el área informática, ya que la Entidad no constituyo ningún vínculo laboral, legal y reglamentario que lleve a la carga justificada de esta obligación. En este orden de ideas, los contratos de prestación de servicios que celebra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, son contratos de prestación de servicios al tenor de la ley 80 de 1993, bajo la modalidad de contratación directa con persona natural, razón por la cual las solicitudes realizadas, no proceden de conformidad con lo expuesto en los literales anteriores.” Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 iii) Según el listado de inscritos para la postulación 258107322, se observa que la cédula de ciudadanía No. 30.508.770 perteneciente a la actora ocupó el décimo catorce puesto, tal como se observa a continuación: “(…) (…) (Subrayado fuera del texto) iv) Según el listado de inscritos para la postulación 258091723, entre los que se observa la cédula de ciudadanía No. 30.508.770 perteneciente a la señora Sánchez Figueroa ocupó el 12 puesto, tal como se detalla a continuación: 22 Archivo 01 folio 39-40 expediente judicial electrónico. 23 Archivo 01 folio 38-40 expediente judicial electrónico.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 (…) (Subrayado fuera del texto) v) En el Acta No. 001 del 17/12/2018 al 28/12/201824, “Reunión del Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del centro Tecnológico de la Amazonia Regional Caquetá de acuerdo con el listado de inscritos en el banco de instructores del APE”, se incluyeron requisitos frente a la selección de contratistas. vi) En la lista de asistencia del 16 de enero de 201925, se encuentra la señora Adriana Patricia Sánchez Figueroa. vii) En el certificado del 08 de febrero de 201926, emitido por el líder de la Agencia Pública de Empleo se anunció el número de convocatorias efectuadas ese año. En ese documento se hace constar: “Que en el aplicativo de la APE (Agencia Pública de Empleo), fueron publicadas 58 Convocatorias para necesidades de contratación de 152 Instructores y se postularon 1.281 personas interesadas que cumplían con el perfil exigido, estableciendo de esta manera el banco de Instructores, esta información fue pública y sin límites de acceso por los interesados.
Desde este mismo aplicativo se procedió al cierre de las vacantes, Notificando automáticamente, vía correo electrónico a cada uno de los postulantes, la respectiva preselección, esto con el objetivo de continuar con las siguientes fases del proceso de Verificación e iniciar la etapa precontractual, por parte de la dependencia de contratación. De esta manera se da cumplimiento a los lineamientos de publicación y preselección de postulantes.
Es importante resaltar que la Agencia Pública de empleo cuenta con más de 26 años de experiencia, es un servicio público, gratuito e indiscriminado, el cual facilita el contacto entre quienes buscan empleo y las empresas que requieren talento humano a través del aplicativo de la Agencia Pública de Empleo. Cualquier persona puede acceder a sus servicios e iniciar la búsqueda de empleo.
De igual forma toda empresa legalmente constituida puede registrar vacantes para encontrar el talento humano que requiere. viii) Acción de tutela promovida por la actora, se solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo en condiciones dignas, dignidad humana y el principio de confianza legítima frente a las actuaciones del SENA.
En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, el 19 de febrero de 201927, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al principio de confianza legítima, ordenándose: SEGUNDO.- ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del Centro Tecnológico de la Amazonia, Regional Caquetá, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta decisión, verifique el cumplimiento de los requisitos exigidos para la contratación de instructores SENA vigencia 2019, sobre la hoja de vida presentada por la señora ADRIANA PATRICIA SÁNCHEZ FIGUEROA para las postulaciones de las solicitudes No. 2580917 y 2581073, en el área de agricultura, conforme a los lineamientos establecidos en las Circulares No. 3-2018- 000197 del 30 de noviembre de 2018 y 3-2014-000206 del 12 de diciembre de 2018, sin que se adicione ningún criterio objetivo para su evaluación. 24 Archivo 01 folio 43-56 y archivo 10 folio 24-37 expediente judicial electrónico. 25 Archivo 01 folio 57 expediente judicial electrónico. 26 Archivo no 10 (documento 10) del C.1. del expediente judicial electrónico. 27 Archivo 01 folio 59 al 65 del C.1. del expediente judicial electrónico.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 Asimismo, SE ORDENA que los resultados finales de su evaluación se notifiquen a la accionante, en el que se refleje la puntuación y la posición obtenida en el proceso de contratación de instructores para la vigencia 2019, y que su hoja de vida de acuerdo a los resultados obtenidos, se incluya en el Banco de Instructores y las contrataciones se surtan de conformidad con lo ordenado por el SENA en el Manual de Contratación siempre y cuando no esté en contravía de los postulados legales que regulan la contratación estatal.
Para llegar a tal conclusión afirmó: “…Ahora bien, en cuanto a la objetividad en la selección del contratista, este comporta, conforme al ordinal 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la obligación de fijar previamente los criterios de selección; los cuales en el caso que se examine fueron establecidos previamente a través de las Circulares No. 3-2018-000197 del 30 de noviembre de 2018, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y 3-2014-000206 del 12 de diciembre de 2018, expedida por el Director de Formación Profesional de la misma entidad, sin que en ellas se estipulara como criterio objetivo de selección de contratistas, el hecho de ser sujeto activo o pasivo dentro de algún proceso judicial con la entidad.
Circunstancia esta que además de ser discriminatoria, es violatoria al debido proceso, como a los principios de transparencia y objetividad de la contratación pública, como quiera que por el hecho de ser sujeto activo en un proceso judicial contra la entidad, se estaría contrariando los lineamientos expuestos en las Circulares, las cuales, como se citó en precedencia, sirve de instrumento regulador de obligatoria atención por parte de la administración y los aspirantes, ya que cuando estos se postulan, aceptan las condiciones de la convocatoria, las cuales no puede ser modificadas en el trascurso de la misma porque se estarían afectando uno de los postulados constitucionales de la seguridad jurídica, como es el principio de la confianza legítima, el cual busca proteger al administrado frente a las modificaciones intempestivas que adopte la administración, como ocurrió en el presente caso, donde la entidad accionada de manera sorpresiva impuso un criterio objetivo de evaluación no determinado inicialmente en las orientaciones establecidas para la contratación de instructores para la vigencia 2019…” Decisión que fue confirmada el 27 de marzo de 201928, por parte de la Corporación, en la que señaló: A la luz de lo antedicho, la Sala encuentra que la decisión impugnada está correctamente fundada en cuanto establece la infracción y concede el amparo judicial a los derechos de la actora.
Por otra parte, tampoco encuentra la Sala que quepa razón a la demandada en cuanto a la alegada improcedencia de la acción de tutela. En efecto: para el momento en que se profirió la decisión impugnada resultaba plenamente razonable emitir la orden que emitió el Juzgado, en el sentido de disponer que se verificara de nuevo la satisfacción de los requisitos exigidos por el SENA, sin tomar en cuenta el muy indebidamente llamado factor “objetivo”, de que no hemos ocupado en esta providencia. Y era razonable porque la violación de los derechos fundamentales de la actora era entonces flagrante, y podía –y debía conjurarse– por vía de la acción de amparo, ya que la situación (el hecho de encontrarse en curso el proceso de selección) hacía ilusorio el recurso a otros medios de defensa judicial.
En cuanto a la orden emitida en primera instancia, no cabe a la Sala más reparo que el ya hecho acerca de la desafortunada calificación de “objetivo” dada al excluyente criterio comentado. Ciertamente: correspondía a la situación diagnosticada el remedio ordenado: verificar de nuevo el cumplimiento de requisitos, sin respecto de la condición de litigante, y proceder en consecuencia, sin que en modo alguno (como equivocadamente lo asume la impugnante) se esté ordenando contratación alguna. 2.5.
Análisis del caso, caso concreto 28 Archivo 01 folio 66 al 72 del C.1. del expediente judicial electrónico. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 Del material probatorio se tiene que la señora Sánchez Figueroa, para finales del 2018, se presentó a dos convocatorias para ser instructora del SENA, a saber: Solicitud no. Objeto del contrato de prestación de servicios 2580917 “Prestación de los servicios profesionales de carácter temporal, como instructor para impartir Formación Profesional integral en el área Pecuaria, bajo el enfoque por competencias laborales y formación por proyectos en las acciones de formación titulada en el programa de articulación a la media (técnica y académica) y/o complementaria; para el acompañamiento técnico pedagógico a los docentes de las Instituciones Educativas que conforman el equipo ejecutor y seguimiento a etapa productiva a los aprendices del programa de articulación con la educación media del Centro Tecnológico de la Amazonia en los diferentes municipios del departamento del Caquetá”.
El plazo: Del 6 de febrero al 17 de diciembre de 2019. 2581073 “Prestación de los servicios profesionales de carácter temporal en el área de Formación Profesional Integral, en el área Agrícola bajo el enfoque por competencias laborales en los programas de formación complementaria que oferte el Centro Tecnológico de la Amazonia en los diferentes municipios del departamento del Caquetá, en el marco del programa de atención a Población vulnerable víctima de la violencia”.
El plazo: del 12 de marzo de 2019 al 14 de diciembre de 2019. La demandante no fue contratada, según lo expuesto por la entidad, debido a la existencia de una demanda interpuesta por ella contra el SENA por la figura de contrato realidad, circunstancia que, conforme a una política institucional orientada a la prevención del daño antijurídico, impedía su vinculación. Frente a lo anterior, el Juez de instancia concluyó que se había desconocido una orden judicial, toda vez que, pese a que mediante acción de tutela se dispuso expresamente no aplicar el denominado “criterio objetivo” —esto es, la exclusión de personas que ostenten la calidad de sujetos activos o pasivos en procesos judiciales contra la entidad—, dicha directriz fue desatendida.
En efecto, el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas del Centro Tecnológico de la Amazonia, Regional Caquetá, incurrió en desacato, como se evidencia en el acto administrativo demandado, expedido con posterioridad a las órdenes judiciales, pues, se reiteró que la razón para no contratar a la actora fue precisamente su condición de parte demandante en un proceso judicial contra la entidad.
Por su parte, la Entidad sostuvo haber dado cumplimiento a la orden judicial referida, en la medida en que la hoja de vida de la demandante fue nuevamente evaluada por el Comité de Verificación de Requisitos y Escogencia de Contratistas. No obstante, precisó que dicha evaluación no implicaba obligación alguna de contratación, sino únicamente la inclusión de la hoja de vida en el Banco de Instructores correspondiente al año en curso, lo cual —según indicó— efectivamente se cumplió. Pues bien, para la Sala resulta evidente que, si bien se afirmó que la hoja de vida de la demandante fue nuevamente valorada y que integró el reiteradamente mencionado Banco de Instructores, lo cierto es que —tal como lo advirtió el a quo— el contenido del acto administrativo demandado revela una decisión distinta.
En efecto, en dicho acto se consignó lo siguiente: “…Así las cosas, dentro de la discrecionalidad que faculta a la ordenadora del gasto y en aras de evitar un daño antijurídico y teniendo las facultades discrecionales para decidir en el marco de la contratación directa regulado por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015, la Entidad ha decidido no contratar a la señora ADRIANA PATRICIA SÁNCHEZ FIGUEROA, hasta tanto la función judicial Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 emita sentencia y se vislumbre el actuar jurídico de la Entidad, bajo la política de prevención del daño antijurídico…”.
Tal manifestación evidencia que, pese a la inclusión formal en el Banco de Instructores, la decisión de no contratar a la actora se sustentó en su condición de parte activa en un proceso judicial contra la Entidad, lo cual contraviene la orden judicial previamente impartida. Conforme al análisis del caso, se advierte que la accionada vulneró el debido proceso al expedir el acto administrativo demandado en contravía de una orden judicial previa, lo cual configura la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 137 del CPACA, aplicable por remisión del artículo 138.
Aunque se alegó cumplimiento formal de la tutela mediante la reevaluación de la hoja de vida y su inclusión en el Banco de Instructores, lo cierto es que la decisión de no contratar a la señora ADRIANA PATRICIA SÁNCHEZ FIGUEROA se fundamentó en el mismo “criterio objetivo” expresamente prohibido por el juez constitucional, esto es, su condición de parte activa en un proceso judicial contra la Entidad.
Tal actuación desnaturaliza el cumplimiento material de la orden judicial, desconoce el principio de legalidad y afecta el derecho de defensa de la actora, al persistir en una motivación excluyente que había sido expresamente proscrita, lo que torna el acto administrativo en ilegal y vicia su validez por violación del debido proceso. Así las cosas, se mantiene la declaratoria de nulidad del acto, por haber sido expedido con desconocimiento del ordenamiento jurídico.
Corresponde ahora a la Sala determinar si la nulidad declarada tiene la entidad suficiente para restablecer el derecho de la actora, concretamente en lo que respecta al reconocimiento y pago de los valores correspondientes a los dos contratos que dejó de celebrar con la Entidad como consecuencia del acto administrativo anulado. En este punto, resulta necesario recordar que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso —aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA—, incumbe a la parte actora la carga de probar los hechos en los que funda sus pretensiones, especialmente cuando se trata de acreditar un derecho subjetivo al restablecimiento económico.
En materia de contratación estatal, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la sola inclusión en un banco de elegibles o instructores no genera por sí sola un derecho automático a ser contratado, sino que habilita una expectativa legítima de ser considerado, la cual debe estar acompañada de elementos objetivos que demuestren una afectación directa y cierta.
Y es que el referido Banco, tiene como finalidad disponer de un registro de posibles aspirantes a ser contratados como instructores, ello según las vacantes que requería la Entidad demandada; es decir que las personas allí inscritas pueden o no ser llamadas al ejercicio de instructor para el periodo 2019. En ese sentido es fundamental recordar que, si bien el SENA eligió adelantar una convocatoria para la contratación de instructores, lo cierto es que no era obligatorio desarrollar dicha convocatoria ni mucho menos implica que ocupar el primer lugar en esta le otorgue una expectativa legítima para ser contratado, como ya se había dicho por este Tribunal en la sentencia expedida dentro del proceso 18001333300220190092101.
Se reitera que se adelantó un proceso de contratación directa -establecido en el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007-, el cual difiere del concurso de méritos de que trata el numeral 3° del artículo en cita. Al respecto, el Consejo de Estado29 -al estudiar la demanda de nulidad simple promovida contra las 29 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-25-000-2019-00063-00. Número interno: 0297-2019 y acumulados 1. Demandante: Angie Yiset Flórez Largo y otros. Demandado: Nación – Defensoría del Pueblo.
Vinculado: Universidad Nacional de Colombia. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 Resoluciones mediante las cuales se dio apertura al proceso de selección de defensores públicos de la Defensoría del Pueblo, que serían contratados mediante contratación directa- sostuvo: “(…) la contratación de servicios profesionales está regulada por el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, razón por la cual al escoger para vincular profesionales a las entidades públicas, se deben cumplir con los presupuestos establecidos por la ley contractual, sin embargo, esto no significa que no se puedan aplicar procedimientos que permitan y garanticen la idoneidad en la selección del personal, en este caso los defensores públicos, pues, por el contrario, se deben garantizar los principios de transparencia y selección. Observa la Sala que en los numerales 2 y 3 de la Resolución 052 de 14 de enero de 2019 se dispuso que el proceso de selección de defensores públicos, no constituye un concurso de méritos que genere derechos de carrera administrativa o vínculo laboral con la Defensoría del Pueblo.
Igualmente se advirtió que dicho proceso de selección no desnaturaliza la contratación directa de estos servidores, cuya vinculación se surte mediante contrato de prestación de servicios profesionales. De lo expuesto se desprende que no está prohibido que se realice un proceso de selección para surtirse la contratación directa mediante el contrato de prestación de servicios, lo anterior enfocado a la selección objetiva que debe tener dicha modalidad de contratación (…)” (Negrillas de la Sala).
En esta línea de argumentación se concluye que el hecho de que se adelantara un proceso de selección para la elección de los contratistas no desnaturaliza de ninguna forma que la forma de vinculación sería la de contratación para prestación de servicios profesionales, la cual, se insiste, no implica de ninguna forma la expectativa legitima a que hizo referencia la demandante.
No se habla aquí de un derecho laboral porque la relación entre las partes difiere sustancialmente de esa naturaleza. Se acreditó en el expediente que la accionante participó en las postulaciones identificadas con los números 23696703 (solicitud No. 2580917) y 23696571 (solicitud No. 2581073), así como el lugar que ocupó en cada una de ellas dentro del listado de elegibles.
En la primera, donde se ofertaron cinco contratos, la accionante ocupó el puesto doce; en la segunda, en la que se ofertaron cuatro contratos, ocupó el puesto catorce. Sin embargo, no obra prueba suficiente que permita establecer el número exacto de personas que fueron contratadas o que declinaron su vinculación en cada proceso, circunstancia que impide afirmar con certeza que, en aplicación del orden descendente, la accionante debía ser llamada a la contratación. Y como ya se dijo, esta convocatoria para ocupar un banco de instructores no desnaturaliza la contratación directa.
En consecuencia, si bien se demostró la participación y la ubicación en las listas, no se acreditó el elemento fáctico indispensable para concluir la vulneración alegada: el número real de contrataciones efectuadas y las renuncias que habrían habilitado su eventual vinculación. En suma, el hecho de participar en las postulaciones, y hacer parte del banco de elegibles, ello sí solo, no configura un derecho cierto a la contratación, pues la accionante no se encontraba dentro del rango de selección directa ni existe evidencia de que hubiera sido preseleccionada, convocada o designada para alguna de las plazas ofertadas.
En consecuencia, no se acredita la existencia de una pérdida de oportunidad concreta ni de un perjuicio cierto derivado del acto anulado, sino únicamente una Interviniente: UAE Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 2. Coadyuvante parte actora: Organización colegio de Defensores. Públicos de Boyacá 3 y otras 4. Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: PROCESO DE SELECION DE DEFENSORES PÚBLICOS.
Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 expectativa general de participación que no se materializó en una designación efectiva. Es inaudito pagar en estas condiciones el valor total de unos contratos no ejecutados como se ordenó en primera instancia, por alguien que no probó contar con el certificado de idoneidad emitido por autoridad contractual competente o cumplir con los requisitos adecuados siquiera para suscribir los acuerdos contractuales.
Así las cosas, si bien se configura la nulidad del acto administrativo por haberse sustentado en un criterio expresamente prohibido por orden judicial —esto es, la condición de parte activa en un proceso contra la Entidad—, ello no implica per se el reconocimiento de una indemnización o pago por contratos no celebrados, máxime cuando no se acreditó que la actora tuviera el mejor derecho frente a los demás aspirantes ni que su exclusión le impidiera acceder a una plaza a la que tenía derecho cierto.
En virtud de lo anterior, la Sala concluye que la nulidad declarada no tiene la entidad suficiente para generar un restablecimiento económico, al no haberse demostrado que la actora hubiera sido seleccionada dentro del número de vacantes disponibles ni que su exclusión le hubiera impedido acceder a una contratación cierta y concreta. En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia, en el entendido de revocar el restablecimiento del derecho por las razones expuestas. 2.6.
Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares30: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido oficio No 18-2- 2019-002533 del 22 de julio de 2019 emitido por la Directora Regional Del Servicio Nacional de Aprendizaje – Regional Caquetá Centro Tecnológico de la Amazonia, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas”. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Demandante: Adriana Patricia Sánchez Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001333300320190090801 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en el software de gestión SAMAI. Notifíquese y cúmplase, Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx