Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, doce (12) de marzo dos mil veinticinco (2025) Referencia: Reconocimiento asignación de retiro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-CREMIL Expediente: 18001-3333-003-2019-00562-01 Acta de discusión No. 27 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Se confirmará la sentencia considerando que es imposible computar el término durante el cual el señor Rodríguez estuvo en suspensión en el ejercicio de sus funciones propias como oficial del Ejército Nacional. Como tema especial se tratará: el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales. I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 José Ferney Rodríguez Mendoza, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 20332 del 06 de noviembre de 2018, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. ii.
A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la demandada reconocer y pagar a la asignación de retiro, junto con las primas y demás emolumentos prestacionales a que tiene derecho por el cumplimiento de los 20 años de servicio como soldado profesional, así como los perjuicios morales irrogados. iii. Pidió que cumpliera la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA2 y que se condenara en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.1.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: 1 Folios 1 al 30 archivo No 02 del expediente judicial electrónico. 2 Ley 1437 de 2011 Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 2 José Ferney Rodríguez Mendoza ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 17 de junio de 1997 hasta el 30 de diciembre de 1998; desde el 09 de enero de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003 fungió como soldado voluntario y fue ascendido a soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 29 de abril de 2018, cuando fue retirado mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1383 de 2018, por lo que estuvo vinculado de manera ininterrumpida por un lapso de 20 años, 10 meses y 3 días.
El 05 de diciembre de 2017 se decretó en contra del actor la pena accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas, la que se extendió hasta el 30 de abril de 2018. El 11 de marzo de 2018, el Ejército Nacional le modificó al demandante el tiempo de servicio así: SERVICIO MILITAR DIPER DE 17-06-1997 HASTA 30-12-1998 SOLDADO VOLUNTARIO DIPER DE 09-01-1999 HASTA 31-10-2003 SUSPENSIÓN PENAL DIPER DE 18-08-16 HASTA 05-12-2017 SOLDADO PROFESIONAL DE 01-11-2003 HASTA 30-04-2018 TOTAL, TIEMPOS EN EJERCITO NACIONAL 19 AÑOS, 06 MESES Y 17 DÍAS.
Señaló que no existe ninguna regulación legal que prohíba tener en cuenta como tiempo de servicio el tiempo en que estuvo “suspendido”, máxime que en esas fechas estuvo laborando y recibió los correspondientes salarios. El 23 de noviembre de 2018, el señor Rodríguez solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, la cual fue resuelta de manera negativa mediante el acto administrativo enjuiciado, por cuanto el petente no cumplía con los 20 años de servicio para esos efectos. 1.1.2.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 2, 6, 13, 23, 25, 29, 47, 53 y 54 de la Constitución Política, el CPACA y el Decreto 1790 de 2000. Aseguró que el acto demandado adoleció de (i) falsa motivación, pues se expidió con carencia de fundamento legal y con insuficiencia de hechos, pues no explica los motivos por los cuales le resta al actor el cómputo del tiempo de servicio en tanto estuvo suspendido por un proceso penal que se adelantó en su contra, máxime que durante ese tiempo laboró con permiso;
(ii) infracción de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; (iii) violación al debido proceso, ya que los argumentos expuestos en el acto administrativo acusado riñen con la realidad, desconociendo bienes jurídicos como la salud y la dignidad de la persona; y (iv) desviación de poder, ya que la Resolución 20332 de 2018 no atendió los procedimientos señalados en el CPACA para desvincular del servicio a un militar contra el cual no se adelantaba ningún tipo de investigación penal o disciplinaria. 1.2 Contestación de la demanda Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional3 Aseguró que no fue la entidad que negó el reconocimiento prestacional y que la orden administrativa de personal por medio de la cual se le retiró del servicio al demandante, en virtud de una condena penal que pesaba en su contra se ajustó a 3 Archivo 8 del expediente judicial electrónico Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 3 lo preceptuado en el Decreto 1793 de 2000, acto administrativo que goza de presunción de legalidad.
Se opuso al reconocimiento indemnizatorio del daño moral y a la condena en costas por falta de prueba. Adujo que el demandante cumplió un tiempo de servicio de 19 años, 8 meses y 23 días, aspecto que le impide el reconocimiento de la asignación de retiro, pues para ello se requiere un tiempo mínimo de 20 años en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares No contestó. 1.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 31 marzo de 20224, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Luego de establecer jurisprudencial y normativamente el régimen de la asignación de retiro de los soldados profesionales, concluyó que aquellos que quieran hacerse acreedores a la prestación periódica deben acreditar 20 años de servicio activo y que el tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal, no se computa como tiempo de servicio.
Descendiendo al caso concreto, expuso que según constancia del 29 de abril de 2018 expedida por la Sección de Atención al Usuario DIPER, el demandante prestó el tiempo de servicio de 20 años, 10 meses y 3 días, sin embargo, mediante Orden Administrativa de Personal No 1383 del 20 de abril de 2018, se le retiró del servicio activo al haberse proferido en su contra sentencia condenatoria por cuenta del Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio – Tolima, con efectos jurídicos del 05 de diciembre de 2017.
Agregó que por constancia del 11 de marzo de 2019 también expedida por la Sección de Atención al Usuario DIPER, se relacionó como tiempo de servicios 19 años, 06 meses y 17 días, descontándosele 1 año, 03 meses y 17 días, que corresponden al período del 18 de agosto de 2016 al 05 de diciembre de 2017, esto es, desde que se le impuso la medida preventiva de detención domiciliaria, hasta que se dictó sentencia condenatoria en su contra, lapso que, si bien fue laborado, una vez se profirió la condena en su contra paso a computarse en tiempo condena privativa de la libertad, el cual no puede ser tenido en cuenta para acumular tiempo de servicio, tal como fue expuesto en el acto administrativo de demandado.
Concluyó: “En línea de lo anterior y, luego de realizado el descuento por condena penal, se advierte que el señor José Ferney Rodríguez Mendoza solo acredita un total de 19 años, 06 meses y 17 días de servicio, según constancia del 11 de marzo de 20195, por lo que se torna evidente que no cumple con el requisito mínimo de 20 años que exige el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, y en esa medida no hay lugar al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama.” 4 Archivo 22 del expediente electrónico 5 Página 43 Archivo PDF 01CuadernoPrincipal – Expediente Electrónico Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 4 1.4 Recurso de apelación6 Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló. Aludió a una indebida interpretación normativa e indebida valoración de la prueba documental.
Argumentó que no acertó al indicar en el fallo que se controvierte que la medida preventiva impuesta al demandante hizo parte de la condena privativa de la libertad, pues no quedó reseñado en la sentencia penal que ello obedeció a una suspensión temporal o absoluta del empleo del cargo que desempeñaba el actor. Relató que la medida preventiva impuesta a su defendido en realidad fue una medida cautelar, lo que no le impidió continuar en servicio activo y percibir una asignación mensual del 50%, luego entonces, el tiempo que laboró no puede ser descontando como tiempo de servicio, máxime que nunca fue suspendido temporalmente del cargo que ostentaba con ocasión de la medida preventiva.
Alegó que a José Ferney Rodríguez desde un comienzo se le concedieron subrogados penales y por tal razón no es posible considerar que se encontraba con suspensión temporal del cargo como militar, lo que si ocurrió luego de que se profirió el fallo condenatorio, circunstancia dio lugar a la separación del cargo. Terminó afirmando que el actor si cumple con el requisito de los 20 años de servicio desde su incorporación y que por tanto la sentencia de primer grado debe ser revocada. 1.5 Trámite de segunda instancia 1.5.1 Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 30 de septiembre de 20227 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia. 2.5.1Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1538 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 6 Archivo 24 del expediente electrónico 7 Índice 4 de SAMAI 8 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.
Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 5 2.2 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto administrativo que denegó el reconocimiento de una prestación periódica, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 1649 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos del señor José Ferney Rodríguez Mendoza. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, entidad para la cual laboró el actor y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que profirió el acto administrativo acusado. 2.3 Problema jurídico Corresponde a la Sala definir, conforme a los argumentos de la alzada, si ¿es viable para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro que el actor reclama, se tenga como tiempo de servicio el lapso en que estuvo en detención preventiva para completar los 20 años que exige la norma para esos efectos? 2.4 Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia en tanto que se estableció que no es viable computar el término durante el cual el demandante estuvo privado de la libertad por medida de aseguramiento, ya que éste resultó condenado.
Según lo dispone el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 del 2004, tal interregno no puede ser tenido en cuenta como tiempo de servicio para la asignación de retiro, pues de inmediato se convierte en tiempo de condena privativa de la libertad. 2.5 Marco legal y jurisprudencial del régimen de la asignación de retiro de los soldados profesionales La asignación de retiro de los soldados profesionales ha sido concebida como una prestación a la que tienen derecho por ser miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos10 y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales11.
De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal. En relación con la naturaleza de la asignación de retiro, la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 precisó que era “prestacional” y que tal emolumento cumplía un fin constitucionalmente determinado, por cuanto su objetivo principal es el de beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública con un régimen diferente, el 9 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 10 Corte Constitucional sentencia C-1143 de 2004 11 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de noviembre de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01349-01(1169-17), actor: Jorge Elías Salazar Pedreros Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 6 cual está encaminado a mejorar sus condiciones económicas, dado que la función pública que ejecuta envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.
Señaló, además, el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional en la providencia en comento que la asignación de retiro se constituye en “una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes” Ahora bien, respecto de los soldados profesionales es necesario precisar, en primer término, que dentro de ese grupo hay dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales.
Los soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 198512, son quienes prestaron servicio militar obligatorio y decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y, en tal condición, quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley.
Por su parte, los soldados profesionales, a la luz del artículo 1 del Decreto 1793 de 200013, son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
En el parágrafo del artículo 5 ídem, se contempló la posibilidad de que los soldados voluntarios vinculados antes del 1 de enero del 2001 pudieran incorporarse a la planta de personal de la fuerza pública como soldados profesionales, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho14. Por su parte, la Ley 923 de 2004 fijó los parámetros para que el Gobierno Nacional estableciera las directrices sobre el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones y la pensión de sobrevivientes, sus reajustes, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública; por lo que, en tal razón, se profirió el Decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004 “Por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, siendo esta la primera norma en contemplar, expresamente, los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Así, en el artículo 16 del referido Decreto 4433 de 2004 se dispuso: 12 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario” 13 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares» 14 “(…) Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”. Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 7 “ARTÍCULO 16.
Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Se tiene entonces, conforme al contenido de la citada norma, que el reconocimiento de la asignación de retiro de un soldado profesional depende del cumplimiento del requisito único de haber prestado servicio activo durante, por lo menos, 20 años, lo que le dará derecho a percibir una mensualidad equivalente al 70% del salario mensual de que trata el artículo 13.2.1. del Decreto 4433 del 2004, más un 38.5% de lo percibido por concepto de la prima de antigüedad. 2.6 El tiempo por detención preventiva no puede ser contabilizado para efectos de la asignación de retiro Ahora bien, el Decreto 1793 del 2000 consagra los eventos en los cuales un militar puede ser retirado del cargo, ya sea de forma temporal o permanente, a saber: “ARTICULO 7. - RETIRO.
Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTICULO 8. - CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto: 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.
Por acumulación de sanciones.” A su turno, el artículo 11 ibídem preceptúa: “ARTICULO
11. RETIRO POR DETENCIÓN PREVENTIVA15. El soldado profesional a quien se le profiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario, será retirado del servicio.” 15 Este articulado fue modificado por el artículo 1.° de la Ley 1984 de 2019: El nuevo texto es el siguiente: «Artículo 11.
Suspensión por detención preventiva. Cuando por mandato autoridad judicial penal ordinaria, militar o disciplinaria se disponga la suspensión de funciones de un Soldado Profesional o Infante de Marina Profesional, esta se cumplirá mediante resolución expedida por el Comandante de la respectiva Fuerza.Parágrafo 1°. Durante el tiempo de la suspensión el Soldado Profesional o Infante de Marina Profesional percibirá las primas, subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del salario básico correspondiente.
Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, archivo de la investigación, excluido de la responsabilidad disciplinaria o penal deberá reintegrársele el porcentaje del salario básico retenido Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 8 (Condicionamiento en relación con el aparte subrayado en la sentencia C-289 de 2012).
Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-289 de 12 de abril de 2012 declaró inexequible el numeral tercero del literal a) del artículo 8 ibídem y exequible, el artículo 11 de la citada disposición, “en el entendido de que la palabra retirado debe entenderse como suspendido”. Lo anterior, después de analizar los cargos propuestos y efectuar un estudio respecto de la presunción de inocencia, razonó que: “(…) Dicho esto, la Sala considera que el retiro definitivo del servicio -en el sentido indicado- del soldado profesional contra quien se ha dictado una detención preventiva por más de 60 días es contraria a la Constitución al restringir desproporcionadamente la presunción de inocencia de la que goza esta persona en el ámbito laboral, según el artículo 29 de la Constitución interpretado de conformidad con la jurisprudencia constitucional.
Ello es así porque, aplicado un juicio de proporcionalidad, se concluye que, aunque la medida busca un fin constitucionalmente legítimo y es idónea, no es necesaria para lograrlo, como se demostrará a continuación. (…) El retiro definitivo se revela así mismo como una medida idónea para prevenir las posibles afectaciones ya referidas ya que, una vez separado de forma definitiva, se elimina la posibilidad de que el soldado profesional, levantada la detención preventiva, atente contra el buen funcionamiento de la institución, contra la comunidad o contra las presuntas víctimas usando los instrumentos del servicio.
Sin embargo, el retiro definitivo es innecesario pues, al mismo objetivo y al mismo nivel de efectividad, se podría llegar con una medida que restringe en menor medida la garantía constitucional de la presunción de inocencia, cual es una suspensión que se levante en el caso de que soldado profesional no sea condenado, sea por sentencia absolutoria o cualquier otra decisión que no implique condena.
Una vez esto sucede, la medida preventiva que protege a la institución, a la comunidad y a las presuntas víctimas pierde su razón de ser. Con la medida alternativa, no se aplica de entrada una consecuencia definitiva a una persona que, según el artículo 29 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, debe ser tratada como inocente en todos los ámbitos, incluido el laboral.
A pesar de que en principio no son regímenes comparables, la Sala estima útil referirse a la sentencia C-1156 de 2003 en la cual esta Corte declaró exequible una norma que prescribe que el uniformado de la Policía Nacional que esté detenido no se clasifica para ascenso. Uno de los cargos formulados consistía precisamente en la vulneración de la presunción de inocencia, el cual fue descartado, entre otras razones, porque la disposición establece que, en caso de resultar absuelto, previa clasificación y reunir los demás requisitos, el uniformado puede ascender con la misma antigüedad.
En similar sentido, la sentencia C-758 de 2002, ante el mismo cargo, declaró la constitucionalidad de una norma perteneciente a la legislación deportiva en la cual, dentro de las funciones de inspección, vigilancia y control, se autorizaba al Instituto Colombiano del Deporte a solicitar a las autoridades competentes de los organismos deportivos de cualquier nivel, la suspensión temporal de los miembros de los órganos directivos, administradores y de control, cuando medie investigación disciplinaria o penal, y exista pliego de cargos o vinculación formal al respectivo proceso penal.
(…) De acuerdo con lo expresado, resulta inconstitucional que un soldado profesional sea retirado definitivamente del servicio por haber sido decretada en su contra medida de detención preventiva que supere los 60 días. En consecuencia, se declarará la inexequibilidad del numeral 3 del ordinal a del artículo 8 del decreto ley 1793 de 2000 de modo tal que, dentro de las causales de “retiro temporal con pase a la reserva” ya no esté incluida la medida de detención preventiva mayor a 60 días.
Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 9 Ello no implica que, frente a esta situación, las Fuerzas Militares no puedan adoptar medida alguna ya que, como se vio, es constitucional que procedan, como medida cautelar, a suspender al soldado profesional hasta tanto se emita sentencia absolutoria o cualquier otra decisión que termine el proceso penal y que no implique condena.
Es por ello que la Corte declarará la constitucionalidad condicionada de la otra norma demandada -el artículo 11 del decreto ley 1793 de 2000- en el entendido de que la palabra retirado debe entenderse como suspendido. (…)”. (negrillas y subrayas fuera de texto) De esta forma, y luego del análisis de la declaratoria de inexequibilidad del literal a), numeral 3, artículo 8 de Decreto 1793 de 2000 y del condicionamiento del artículo 11 ibídem, el Gobierno Nacional procedió a expedir el Decreto 2367 de 201216, el cual señaló: “Artículo 1°.
Suspensión por detención preventiva. El Soldado Profesional o Infante de Marina Profesional a quien se le profiera la medida de aseguramiento consistente en Detención Preventiva que exceda de 60 días calendario, será suspendido en funciones y atribuciones. Esta se dispondrá por el Comandante de la respectiva Fuerza. Parágrafo 1°. Durante el tiempo de la suspensión el Soldado o Infante de Marina Profesional, percibirá las primas, subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del salario mensual devengado.
Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del salario retenido. Parágrafo 2°. Cuando la sentencia o fallo fuere condenatorio las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Parágrafo 3°. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente del salario retenido. Parágrafo 4°. Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones. (…) Artículo 3°.
Utilización del personal suspendido. Los Soldados Profesionales o Infantes de Marina Profesionales, que sean suspendidos en el ejercicio de las funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el juez de conocimiento o autoridad competente, podrán ser utilizados por los respectivos comandos, conforme a lo dispuesto por la Ley 65 de 1993.
Parágrafo. El trabajo realizado por el personal de Soldados o Infantes de Marina Profesionales, será tenido en cuenta para la redención de la pena.”. En virtud de lo expuesto, mientras la suspensión se encontraba vigente los soldados profesionales tenían derecho a percibir las primas, subsidios y el 50% de su salario básico. Además, por así preverlo el artículo 3 ibídem, se permitía que el personal suspendido pudiera desempeñar funciones dentro de la institución “previo permiso concedido por el juez competente”, el cual sería tenido en cuenta para la redención de la pena.
Culminado el proceso penal la situación administrativa de los soldados involucrados podía, en vigencia del decreto citado, resolverse de dos maneras i) con el levantamiento de la suspensión si la decisión fue absolutoria, se hubiesen vencido los términos de la suspensión provisional sin que se haya recibido comunicación de 16 “Por el cual se reglamenta el artículo 11 del Decreto-ley 1793 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 10 su prórroga, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o revocatoria del auto de detención, caso en el cual “devengarán la totalidad del salario mensual devengado”; y ii) el retiro definitivo del servicio cuando se le condene.
Esta última quedó regulada en el artículo 15 del Decreto 1793 de 2000 y se previó para el soldado profesional del Ejército Nacional que fuere condenado judicialmente sería retirado del servicio. La codificación señaló lo siguiente: “ARTÍCULO
15. RETIRO POR CONDENA JUDICIAL. El soldado profesional a quien se le profiera condena judicial debidamente ejecutoriada, será retirado del servicio.” Ahora bien, el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 es claro en señalar que el tiempo de la condena privativa de la libertad no debe ser computado como actividad para el reconocimiento de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales.
En efecto, dicha disposición señala: “Artículo 7°. Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años. 7.2 Soldados profesionales, el tiempo de permanencia como alumno de la escuela de formación, con un máximo de seis (6) meses. 7.3 El tiempo de servicio militar obligatorio en cualquiera de las modalidades establecidas por ley. 7.4 El tiempo como soldado voluntario. 1.5 Tres meses de alta que se entienden como de servicio activo.
(…) Parágrafo. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o de separación temporal, no se computará como tiempo de servicio.”. (Resaltado de la Sala). De esta manera, aun cuando el parágrafo del artículo 1 y 3 del Decreto 2367 de 2012 permitían que el soldado profesional que estuviere suspendido debido a una orden judicial devengara las primas, subsidios y el 50 % del salario y, además, que pudiera desempeñar actividades de trabajo durante el periodo de la suspensión, ello no significa que este tiempo, de resultar ser parte de la condena impuesta, pueda ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro.
Este criterio tiene justificación, si se tiene en cuenta que durante este periodo el miembro del Ejército Nacional realmente estaba en cumplimiento de una condena penal y suspendido para ejercer las funciones que eran asignadas al verdadero cargo del que era titular (soldado profesional) y del cual se desprende el derecho a la asignación de retiro regulada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Ello, por cuanto si bien el artículo 1 del Decreto 2367 de 2012, permite la suspensión de funciones luego de transcurridos 60 días, no puede entenderse de forma de forma aislada, habida cuenta de que el parágrafo 7 del Decreto 4433 de 2004, es claro en indicar que el lapso de condena privativa de la libertad no puede ser contabilizado como tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro.
Lo anterior va en concordancia con el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 599 de 200017 que señala: “3. La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena”. 17 “Por la cual se expide el Código Penal”. Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 11 2.7Análisis de la Sala, caso concreto Con la impugnación, el apoderado de la parte demandante planteó esencialmente que durante el tiempo que duró la medida preventiva impuesta al demandante este continuó en servicio activo y percibió una asignación mensual del 50%, luego entonces que ese tiempo debería computársele para efectos pensionales.
Al efecto, se encuentra demostrado en el expediente lo siguiente: - Constancia de la Sección de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional expedida el 29 de abril de 2018, en la que se certifican los tiempos de servicio a esa fecha18: - Certificación suscrita por el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería de Montaña No. 36 Cazadores, con la que hace constar que el demandante entre el 18 de agosto de 2016 y el 5 de diciembre de 2017, laboró en esa unidad con permiso del Juzgado Segundo Penal Municipal de Chaparral Tolima19. - Constancia de la Sección de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional expedida el 11 de marzo de 2019, en la que se certifican los tiempos de servicio a esa fecha y la causal de retiro, así20: - Orden Administrativa No. 1383 de 20 de abril de 2018 mediante la cual se retiró del servicio activo al soldado profesional José Ferney Rodríguez 18 Folio 24 y 26 archivo 1 del expediente judicial electrónico 19 Folio 42 archivo 1 del expediente judicial electrónico 20 Folio 43 archivo 1 del expediente judicial electrónico Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 12 Mendoza C.C. 93.452.726 por la causal condena judicial, en la que se indicó21: - Certificación del 30 de enero de 2018, suscrita por la Juez Promiscuo Municipal de San Antonio-Tolima22, mediante la cual, hizo constar que mediante fallo del 5 de diciembre de 2017, al demandante se le condenó a la pena principal de 24 meses de prisión y como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por igual término, se le concedió el subrogado de ejecución condicional y por tanto libertad condicional mediante caución y diligencia de compromiso.
Que el 18 de agosto de 2016, fue cobijado con la medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria con permiso para trabajar, la cual cumplió en el batallón de cazadores de San Vicente del Caguán. - Resolución 20332 del 06 de noviembre de 2018, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor José Ferney Rodríguez Mendoza, por no contar con 20 años de servicio23.
Bajo el anterior margen de argumentación y probatorio, considera esta Corporación que los argumentos planteados con la impugnación no tienen vocación de prosperidad por cuanto el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 es claro en señalar que el tiempo de la condena privativa de la libertad no debe ser computado como actividad para el reconocimiento de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales.
Adicional a lo anterior y reiterando lo expuesto en la parte considerativa, se tiene que, aun cuando el parágrafo del artículo 1 y 3 del Decreto 2367 de 2012 permitían que el soldado profesional que estuviere suspendido debido a una orden judicial devengara las primas, subsidios y el 50 % del salario y, además, que pudiera desempeñar actividades de trabajo durante el periodo de la suspensión, ello no significa, tal como se sugirió en la alzada, que este tiempo, de resultar ser parte de la condena impuesta tal como ocurrió en el caso del actor, pudiera ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, en tanto que durante este periodo el miembro del Ejército Nacional realmente estaba en cumplimiento de una condena penal y suspendido para ejercer las funciones que eran asignadas al verdadero cargo del que era titular (soldado profesional) y del cual se desprende el derecho a la asignación de retiro regulada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Dicha suspensión operó por ministerio de la Ley conforme a la exequibilidad condicionada que hizo la Corte Constitucional del artículo 11 del Decreto ley 1793 de 2000, en sentencia C-289 de 2012. En ese orden, al realizar el cómputo del tiempo de servicio laborado por el demandante para las fuerzas militares, era procedente descontar el periodo en el que estuvo suspendido del ejercicio de sus funciones y atribuciones, esto es, el transcurrido entre el 18 de agosto de 2016 y el 05 de diciembre de 2017, es decir, 1 año, 3 meses y 17 días.
Así, al no contar con este, no alcanza a cumplir los 20 21 Folio 40 archivo 1 del expediente judicial electrónico 22 Folio 47 archivo 1 del expediente judicial electrónico 23 Folio 28-29 archivo 1 del expediente judicial electrónico Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 13 años que exige la norma que regula la prestación para los soldados profesionales, es decir, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
El Consejo de Estado esgrimió en sentencia 25000-23-42-000-2018-01832-01 (0991-2022) del 20 de octubre de 2022 la necesidad de aplicar la norma que dispone no tomar en cuenta el tiempo de suspensión: “En atención a este postulado normativo y luego de evidenciar que el libelista efectivamente fue hallado penalmente responsable de los delitos de los cuales fue acusado, ello en el sentido de haber sido condenado a la pena principal de prisión, resulta necesario dar aplicación al mentado artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, por lo que claramente es imperioso descontar del tiempo de vinculación, el período de privación de la libertad en cumplimiento de la medida de aseguramiento, pues tal interregno materialmente es parte de la condena impuesta y ejecutoriada que fue impuesta contra el demandante, tanto así que fue tenida en cuenta al momento de fijar el monto final de reclusión. Esta posición relativa al descuento de la privación de la libertad en cumplimiento de una medida de aseguramiento cuando el acusado es hallado penalmente responsable, ya fue precisada por esta misma Subsección en reciente sentencia del 27 de enero de 2022 dictada en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2018-01499-01 (0815-2021)”.
Por las razones expuestas se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.8 Condena en costas Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 14 En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares24: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por José Ferney Rodríguez Mendoza contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional.
SEGUNDO: Sin condena es costas en esta instancia. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Demandante: José Ferney Rodríguez Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional-CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2019-00562-01 15 TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx