REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, veintinueve (29) de enero dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA No. 033 Expediente número: 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Leidy Yohana Losada Barragán y Otros Accionada: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Asunto: Lesión Civil-arma dotación- Procede el Tribunal Administrativo del Caquetá a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual accedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 Los señores James Losada Barragán, Miguel Ángel Losada, Lisabella Barragán, Víctor Alfonso Losada Barragán, Jairo Barragán, Abelardo Losada Arango, Leidy Yohana Losada Barragán, María Acenet Arango Barrán a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional con el objeto de que se le declare patrimonial y extracontractualmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos causados como consecuencia de las lesiones generadas al señor James Losada Barragán, por arma de dotación oficial el día 07 de julio de 2013 en desarrollo de un procedimiento policial en el establecimiento comercial “Donde Lucas”.
Como fundamentos fácticos se expuso: El 07 de julio de 2013, en la ciudad de Florencia - Caquetá aproximadamente a las 6:20 am en el establecimiento de comercio tipo restaurante "DONDE LUCAS" se encontraban departiendo James Losada Barragán, José Jarvi García Riaño, Carlos Fernando Santofimio Hurtado, Jhojan Mauricio Godoy Calderón y Jorge Leonardo Rojas Calderón. Acto seguido, los agentes de la Policía Nacional Luis Daniel Utria Álvarez y Jhon Alexander Foronda Daza se acercaron al establecimiento requiriendo al dueño, en razón a que iban a proceder con la imposición de un comparendo al estar expendiendo bebidas alcohólicas en horario no permitido. 1 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 Folios 271-280- del OneDrive Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 2 Ante el requerimiento, compareció el señor John Wilson García Riaño al ser el hermano de la propietaria del lugar, iniciando una conversación con los agentes, lo cual concluyó con la imposición del comparendo, situación por la cual las personas que se encontraban en el lugar solicitaron que se hiciera verificación de las neveras que se encontraban en el lugar para demostrar que no se vendía bebidas e iniciaron a gravar la situación. En ese momento los policías reaccionaron de manera violenta agrediendo al señor John Wilson, y las personas que se encontraban en el lugar les reclamaron ante el comportamiento hostil, a lo cual el agente Jhon Alexander Foronda Daza desenfundó su arma de dotación oficial y la accionó en varias ocasiones.
Consecuencia de lo anterior, el señor James Losada Barragán resultó herido en el abdomen por una esquirla producto disparos, por lo que fue llevado por urgencias a la clínica Santa Isabel, en donde fue atendido y remitido al Hospital María Inmaculada para continuar con la recuperación. 1.2 Contestación de la demanda2. El apoderado de la Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda.
Señaló que los patrulleros se encontraban realizando una actividad acorde con la ordenanza 024 del 23 de noviembre de 2005, la cual especifica el horario y actividad de los establecimientos abiertos al público. Establece que los señores José Jarvi García Riaño y John Wilson García Riaño, agredieron físicamente a los oficiales, por lo que se produjo su captura y fueron puestos a disposición de la entidad competente por el delito de violencia contra servidor público surtiéndose el proceso penal bajo el radicado 180016000553201301122.
Añade que no se configuran los elementos de la responsabilidad administrativa, y que de acuerdo con el material probatorio fue el hecho de la víctima James Losada Barragán la causa esencial de las lesiones. 1.3 Contestación del llamado en garantía- Luis Daniel Utria Álvarez-3 Guardó silencio, en esta etapa procesal. 1.4 Sentencia de primera instancia4.
En sentencia del 22 de noviembre de 2019, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió en su totalidad las súplicas de la demanda al tenor de los siguientes fundamentos: “PRIMERO. - DESESTIMAR el llamamiento en garantía realizado por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL al patrullero LUIS DANIEL UTRIA ALVAREZ, por las razones expuestas. 2 Carpeta 1 archivo 02cuaderno principal 2 folios 37-57 del OneDrive. 3 Carpeta 1 archivo 03cuaderno llamado en garantía 235 del OneDrive 4Carpeta 1 archivo 02cuaderno principal 2 folios 138-143 del OneDrive Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 3 SEGUNDO. - DECLARAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con motivo de las lesiones causadas a señor JAMES LOSADA BARRAGÁN en los hechos sucedidos el 07 de julio de 2013.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar como perjuicios las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios morales: Para la víctima JAMES LOSADA BARRAGÁN y su padre MIGUEL ÁNGEL LOSADA el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno. Para sus hermanos LISBELLA BARRAGÁN y JAIRO BARRAGÁN el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno.
CUARTO. - Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar por concepto de daño a la salud en favor de JAMES LOSADA BARRAGÁN el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
QUINTO. - Niéguese las demás pretensiones. (…)” Como fundamento de la decisión, determinó la existencia de la falla del servicio, en razón a que por parte de los uniformados no existió juicio de razonabilidad, de necesidad y proporcionalidad en la utilización del arma de dotación que le generó el daño en la humanidad del señor James Losada Barragán, traducido en la pérdida de su capacidad laboral.
Y frente al llamamiento en garantía, consideró que conforme lo establecido en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, al haberse propuesto en la contestación de la demanda la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, desestimó el llamamiento efectuado. 1.3 Recurso de apelación5. Inconforme con la sentencia de primera instancia, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación dentro del término dispuesto para ello, señalando que no se encuentran acreditados los requisitos exigidos por la ley 678 de 2001, para la prosperidad del llamamiento en garantía con fines de repetición, señalando: 1.
Frente a la desestimación del llamamiento en garantía: como la Juez a quo señaló, en la contestación de la demanda, no se propuso ninguna excepción que pudiese frenar el llamamiento en garantía, por lo tanto, este cumple con los requisitos para que el señor Luis Daniel Utria Álvarez pudiera ser llamado pues violó los reglamentos y decálogos establecidos para el manejo y manipulación 5Carpeta 1 archivo 02cuaderno principal 2 fFolios 138-1 del OneDrive Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 4 de armas cuando se encontraba desempeñando funciones de Policía en el Cuadrante uno en Florencia, Caquetá. Refirió que la actuación del patrullero se encuentra demostrada en las pruebas que obran en los expedientes del proceso penal radicado N°.518 JITOL, el cual culminó con sentencia condenatoria por el delito de Lesiones Personales Culposas, imponiéndole como pena privativa de la libertad de un (1) año y ocho (8) meses de prisión concediéndole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por el lapso de dos (2) años, así mismo el proceso disciplinario radicado No. DECAQ-2013-30, le impuso como correctivo disciplinario multa de ciento ochenta (180) días de sueldo básico.
El llamamiento en garantía se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 1564 de 2012, artículo 225 de la Ley 1437 de 2011 C.P.C.A., en concordancia con lo establecido en los artículos 55 y 57 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que el servidor público se haga parte dentro del proceso y ejerza su derecho de defensa, ya que existe un vínculo legal del servidor público con la Policía Nacional, se realiza el llamamiento para que exista un pronunciamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la posible conducta dolosa o gravemente culposa, teniendo en cuenta que nos encontramos frente al ejercicio de una actividad peligrosa. 2.
Frente a la responsabilidad de la entidad accionada: afirmó que no existió falla por parte de la entidad en el servicio por los policiales adscritos a la Estación de Policía Florencia, ya que estos no se encontraban realizando una actividad acorde a la normas establecidas (Ordenanza 024 del 23/11/2005), la cual especifica el horario y actividad comercial de los establecimiento abiertos al público, teniendo en cuenta que los restaurante no puede tener consumo ni venta de licor dentro del establecimiento, pero en el desarrollo de su cumplimiento constitucional y legal.
Refirió que la entidad en cumplimiento de su función constitucional y legal, desplegó sus actividades con la firmeza y la contundencia adecuadas para someter a quienes subvierten el orden constitucional y desafían el principio legal, como se puede observar para la fecha de los hechos el municipio de Florencia se encontraba en festividades, de las cuales la comunidad excede los límites de consumo de bebidas alcohólicas, infringe normas de conductas, mientras sus agentes versaron toda una noche contra estas, igualmente, posterior a un trabajo arduo nocturno de 8 horas en una motocicletas en defensa de mantener una convivencia y armonía social que debería existir en el seno de una comunidad y ante la situación de alteración constante del orden público en la zona rosa del municipio de Florencia, los agentes de policía realizaban constantes patrullajes sobre este sector para evitar las riñas que a diario se presenta debido al consumo excesivo de alcohol que emergen de los establecimientos ubicados allí, es por esto que se hace un control a los establecimientos para que cumplan con los parámetros para la venta en los horarios establecidos y quienes poseen dicho permiso.
Por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia del 15 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del circuito de Florencia - Caquetá, mediante la cual el despacho declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de defensa - Policía Nacional y desestimó el llamamiento en garantía efectuado por la entidad, contrario a ello negar las pretensiones al Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 5 actor por ser improcedentes, siendo claro que no se encuentra demostrado la falla en el servicio, o que el daño causado fuera ocasionado con abuso de poder.
II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto del 16 de septiembre de 20216 se admitió el recurso de apelación formulado por la entidad demandada conforme al numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, sin que las partes y el Ministerio Público intervinieran7. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia. 3.2 Límites del recurso de apelación. Conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala limitará el estudio de la alzada a los argumentos expuestos y desarrollados en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. 3.3.
Planteamiento del problema jurídico. Corresponde a esta Corporación determinar ¿Existe responsabilidad de la entidad ante las lesiones sufridas por el señor James Losada Barragán, las cuales fueron ocasionadas por arma de dotación oficial, en desarrollo del operativo efectuado por miembros de la Policía en hechos ocurridos el día 07 de julio de 2013, en el establecimiento comercial “Donde Lucas”? ¿Debe declararse la responsabilidad del señor Luis Daniel Utria Álvarez como llamado en garantía con fines de repetición, debido a que se encuentra acreditada la participación en los hechos ocurridos el día 07 de julio de 2013, donde resultó lesionado el señor James Losada Barragán? 3.4.
Régimen de responsabilidad. La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90, el cual determinó dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de éste a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: “(…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, 6 Carpeta 2 archivo 4 del OneDrive 7 Carpeta 2 archivo 7 del OneDrive Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 6 para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.”8 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha decantado la Sección Tercera del Consejo de Estado9.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”10.
El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 en el expediente 37497 y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que, demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit 8 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 9 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 10 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 7 curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
(Resaltado fuera de texto). 3.4.1. De la responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública11 El artículo 2 CN prescribe que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los colombianos y residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. En armonía, el artículo 218 prevé que la Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Para el cumplimiento de estos deberes, la fuerza pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional– (art. 216 CN) tiene el monopolio de la coacción, a través de las armas, y está autorizada para el ejercicio legítimo de la fuerza. El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 CN), en la dignidad humana (art. 1 CN) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 CN).
Por ello, debe ser proporcional y razonable12. (…) El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica, entonces, obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento.
De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues en un Estado de derecho, la Administración responde por las omisiones o extralimitaciones de agentes, en el ejercicio de sus funciones. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad.
A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa13. 3.4.2 De la responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial14 “Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso15.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la 11 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de fecha 21/10/2021, Radicado No. 05001233100020030159601(38722) 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967 Rad. 138 [fundamento jurídico 1] en Graves Violaciones a los Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario Jurisprudencia Básica del Consejo de Estado, Bogotá, Imprenta Nacional, 2016, p. 186, disponible en bit.ly/2EaveT7. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.
CE-SEC3-1967-04-28 [fundamento jurídico 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 431- 432, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 14 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de fecha 19/11/2021, radicado No. 13001233100020110004901(54097) 15 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 8 construcción de una obra pública16, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo.
Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos17. Lo anterior no obsta para que, ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto.
Justamente, esta Corporación mediante sentencia del 13 de septiembre de 200918, precisó que la imputación jurídica en los casos en los cuales el daño es causado por el empleo de armas de fuego por parte de la fuerza pública, aquella debe hacerse bajo el régimen objetivo de riesgo excepcional. Sin embargo, si el juez advierte la concreción de una falla del servicio v.gr. por la desproporción en el uso de la fuerza, optará por la aplicación del régimen subjetivo.
Dicho proveído textualmente refirió: “19.1. Concerniente a la imputación jurídica de aquellos daños causados por el uso de armas de fuego por parte de agentes estatales, se ha entendido, en principio, que su sola utilización genera un riesgo de naturaleza excepcional que le impone a la administración, como beneficiaria de la actividad riesgosa, la obligación de resarcir los daños que su materialización determine, lo que permite una imputación bajo un régimen eminentemente objetivo en el que es irrelevante la calificación de la conducta estatal; a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.
En consecuencia, cuando el daño es la materialización del peligro que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos. 19.2.
No obstante, ello no impide que, acreditada una falla o falta en la prestación del servicio estatal, dicha falencia también pueda y deba advertirse, por ejemplo, cuando se demuestre que se empleó la fuerza letal de manera desproporcionada, excesiva o ilegítima, se actuó en contra de los reglamentos de la actividad o se omitió un deber legalmente exigible, entre otros eventos, sin que ello mute el régimen de responsabilidad a aplicar”19.
Bajo el anterior contexto, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que, en la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados con armas de dotación oficial, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto.” De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro, que la ubicación del asunto en uno u otro régimen, de manera progresiva y subsidiaria, depende de las circunstancias de cada caso, y de la prueba que repose en el expediente. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad.: 51846. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42992. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de septiembre de 2019, Rad.: (45490) acumulado. 19 Ibídem. Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 9 4.
Hechos probados En el plenario se encuentran acreditados los siguientes: Documentales - Historia clínica perteneciente al señor James Losada Barragán de fecha 07 de julio de 201320, de la Clínica Santa Isabel, de la cual se extrae: Motivo de consulta: “Me pegaron un tiro” Enfermedad actual: traído por amigos, refieren que estaban desayunando en un establecimiento contiguo cercano a este edificio, cuando en circunstancias desconocidas al parecer miembros de la fuerza pública accionaron su arma en dirección hacia el suelo y un proyectil rebota impactándole el abdomen, es traído de inmediato.
(…) Examen físico: Abdomen: herida irregular nivel nasogástrica infraumbilical paramedial derecha con sangrado moderado, dolor a la palpación abdominal difusa, cicatriz mediana infraumbilical Osteomuscular: enanismo Aspecto general: mal estado general. (…) Evolución: - Historia clínica de la atención recibida por el directo perjudicado en el Hospital María Inmaculada21. - Dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, de fecha 03 de agosto de 2015, el cual le determinó a James Losada el porcentaje del 7,16% de pérdida de la capacidad laboral, calificando su origen como accidente común, debido a herida de arma de fuego22. - Poligrama No. 084 de fecha 07 de julio de 201323, suscrito por el comandante de Departamento de Caquetá, en el cual y frente a los hechos ocurridos indicó: Me permito informar a esos comandos y jefaturas que siendo aproximadamente las 06:05 horas, del día de hoy 07 de julio de 2013, en la carrera 10- A No. 7- 20 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 fFolios 30-69 del OneDrive 21 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 fFolios 70-101 del OneDrive 22 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 fFolios 18-22 del OneDrive 23 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 fFolios 36 del OneDrive Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 10 32 barrio las avenidas, en el establecimiento de razón comercial “Restaurante Donde Lucas” aún se encontraba abierto al público y expendiendo bebidas embriagantes, al solicitar entrevistarse con el propietario del mismo y notificarlo del incumplimiento de la ordenanza No. 024 del 23 de noviembre de 2005, emanada por la Asamblea Departamental del Caquetá, la cual especifica la actividad comercial y el horario de los establecimientos abiertos al público, ante tal situación se observa el inconformismo por parte de las personas que departían dentro del establecimiento quienes arremetieron contra los policiales, producto de esta situación el policial accionada su arma de fuego en dos ocasiones, dirigiendo el recorrido al piso, lo que generan esquirlas que lesionan al señor Jhon Wilson García Riaño (…) y al señor James Losada Barragán, (…) quien presenta una herida a la altura del abdomen, esta situación genera que las demás personas arremetieran nuevamente contra la integridad de los policiales intentando agredirlos (…) quien intenta lesionar al policial por lo cual acciona nuevamente su arma de dotación oficial contra el particular, causándole una herida por arma de fuego en la planta del pie derecho, sector dorsal en medio de los dedos orificio de entrada y salida, posteriormente al llegar las unidades de apoyo se produce la capturas de Jhon Wilson García Riaño y José Jarvi García Riaño, por el delito de violencia contra servidor público ya que lesionaron al señor patrullero Jhon Alexander Foronda Daza (…) quien presenta politraumatismos en diferentes partes del cuerpo y al señor patrullero Luis Daniel Utria Álvarez (…), quien presenta politraumatismo en diferentes partes del cuerpo. - Recepción del testimonio del señor Jorge Leonardo Rojas Calderón, en audiencia de pruebas celebrada el día 01 de noviembre de 201824, quien, frente a los hechos, expuso: “(…) Preguntado: ¿Se dice aquí en los hechos de la demanda que el señor JAMES LOZADA se encontraba con unos amigos departiendo en un restaurante, que al establecimiento se presentaron unos agentes de la Policía, se presentó una situación y uno de los agentes hirió o lesionó al señor JAMES LOZADA BARRAGAN, cuéntenos que sabe usted al respecto y por qué? Respuesta: Efectivamente señor juez yo también me encontraba ese día departiendo yo era uno de los amigos de JAMES, estábamos en un lugar llamado, bueno vendían caldo, no me acuerdo el nombre del lugar en este momento eran como las 7 o 8 de la mañana, estábamos tomando caldo y si, efectivamente estábamos con un señor que se llama JHON, una señora que se llama CLAUDIA, estaba un odontólogo, no recuerdo el nombre, estaba JAMES; y los agentes de la policía llegaron allá efectivamente sacaron su arma, hicieron un disparo al piso y ahí fue donde JAMES esta como a 3 metros y el tiro que el dispara le impacta en la barriga, posteriormente fuimos nosotros quienes lo trasladamos a la clínica Santa Isabel o Salucoop la que queda a la vueltica, pues para que fuera atendido JAMES, yo también estaba en ese momento señoría. ( ) Preguntado: ( ) ¿por qué saco el arma y disparo, qué situación se había presentado? Respuesta: El policía estaba ahí una mesa de enseguida del establecimiento tenían un licor, (…) entonces cuando se arma la furrusca el otro señor comienza a grabar el procedimiento del policía, el señor JHON, cuando él graba el policía, el policía le pega en la mano le tumba el celular y le pisa el celular.
Preguntado: ¿El policía estaba con uniforme? Respuesta: Con uniforme, eran dos policías. Preguntado: ¿y consumiendo licor? Respuesta: No, el policía no, en la mesa de en seguida del establecimiento estaban consumiendo licor, cuando el policía llego dijo que ahí no podían consumir licor, entonces se armó la furrusca, ahí es donde JHON comienza a grabarlo, JHON comenzó a grabarlo y el policía le tira la mano al celular así y se lo pisa, cuando cae el celular al piso, el policía se lo 24 Carpeta 1 archivo 02cuaderno principal 2 Folios 104-106 del OneDrive y archivo 4 Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 11 pisa, entonces el policía empujo a JHON, cuando empuja a JHON él también empuja al policía, cuando JHON empuja al policía, el policía callo casi al ladito mío, saco el arma y "PAM" (sig) hizo un tiro al piso, al lado mío, como él estaba aquí yo estaba ahí enseguidita, cuando él hace ese tiro al piso es que le pegan a JAMES el tiro.
Preguntado: ¿ustedes estaban amanecidos? Respuesta: no nosotros éramos trabajadores de una discoteca que se llama habana, James y yo, estábamos amanecidos, pero de trabajar no de tomar. (…) Preguntado: ¿después que sucede que el agente de la policía hace un disparo, que sucede después de eso? Respuesta: cuando el señor agente hace el disparo pues nosotros recogemos a james porque estaba tirado en el piso, lo llevamos en una camioneta que iba pasando por el lugar, lo trasladamos a la Clínica Santa Isabel, ahí a la vueltica, y luego nos regresamos a reclamarle al policía que porque había hecho eso, porque había disparado, y menos al enano, y cuando él hace eso, saca su arma y pega otro tiro, y tan (sic) se lo pega a culin se llamaba Jarvi, y le pegó un tiro en el a la otra persona, ahí fue cuando capturaron a los otros y se los llevaron al hospital, eso fue lo que paso, capturaron a Jhon y culi, la policía se los llevó porque ellos se le tiraron encima cuando le disparo a culin.
(…)” - Copia del Fallo disciplinario de primera instancia de fecha 13 de agosto de 2013, dentro del proceso DECAQ-2013-3025, adelantado en contra Luis Daniel Utria Álvarez y Jhon Alexander Foronda Daza, en el cual se declaró disciplinariamente responsable a Luis Daniel Utria Álvarez, imponiéndole sanción el correctivo disciplinario de doce (12) meses de suspensión sin derecho a remuneración e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el mismo tiempo. - Copia del fallo de segunda instancia proferido por la Inspección Delegada Región Dos, de fecha 28 agosto de 201326, en el cual, modifica la sanción impuesta al patrullero Luis Daniel Utria Álvarez e impone multa de ciento ochenta (180) días de sueldo básico devengado para la época de ocurrencia de los hechos. - Copia del auto No. 007 de Ejecución de Sanción Disciplinaria, por el cual se ejecutó la sanción impuesta al Patrullero Luis Daniel Utria Álvarez, por parte de la entidad accionada27. 4.1.
Caso concreto – análisis de la Sala- El apoderado de la parte accionada en el recurso de alzada, manifestó desacuerdo con la sentencia de primera instancia, pues considera que no existe responsabilidad atribuible a la Policía Nacional, por los hechos ocurridos el día 07 de julio de 2013, en donde resultó lesionado el señor James Losada Barragán, como consecuencia del actuar de la patrulla que atendió el procedimiento policivo.
Al respecto y, conforme los hechos probados, en el caso objeto de análisis se encuentra acreditado el daño sufrido por el señor James Losada Barragán el cual se tradujo en la pérdida de capacidad laboral conforme el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, de fecha 03 de agosto de 2015, el cual le determinó el 7,16% de pérdida de la capacidad laboral, calificando su origen como accidente común, debido a herida de arma de fuego28, evidenciándose que es un daño individual, efectivo y evaluable patrimonialmente, pero la sola configuración de este aspecto no basta para 25 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 fFolios 118-244 del OneDrive 26 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 fFolios 252-263 del OneDrive 27 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 fFolios 265 del OneDrive 28 Carpeta 1 archivo 01cuaderno principal 1 fFolios 18-22 del OneDrive Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 12 declarar la responsabilidad estatal, ya que se debe determinar si es imputable a la entidad demandada y si existe fundamento que implique deber resarcitorio, según alguno de los regímenes de responsabilidad reconocidos por la jurisprudencia. En otras palabras, si se está en presencia de un daño antijurídico.
De lo expuesto, procederá la Sala a desatar el primer problema jurídico propuesto, el cual gira en torno a determinar: - ¿existe responsabilidad de la entidad, ante las lesiones sufridas por el señor James Losada Barragán, las cuales fueron ocasionadas por arma de dotación oficial, en desarrollo del operativo efectuado por miembros de la Policía en hechos ocurridos el día 07 de julio de 2013, en el establecimiento comercial “Donde Lucas”? En el plenario se encuentra acreditado que en virtud del cumplimiento de la Ordenanza No. 024 del 23 de noviembre de 2005, emanada por la Asamblea Departamental del Caquetá, la cual especificaba la actividad comercial y el horario de los establecimientos abiertos al público, miembros de la Policía Nacional, el día 07 de julio de 2013 procedieron a requerir al administrador del establecimiento comercial “Restaurante Donde Lucas”, atendiendo que este se encontraba abierto y aparentemente consumiendo licor, en horario no permitido, situación que generó un enfrentamiento entre los asistentes del mismo, y los miembros de la Policía Nacional, quienes accionaron sus armas de dotación oficial y como consecuencia de ello resultó lesionado el señor James Losada Barragán. Frente a lo expuesto, se observa que el recurrente únicamente se limita a señalar que no existe responsabilidad de la entidad accionada por no encontrarse demostrada la falla en el servicio, sin mencionar los argumentos de su razonamiento.
No obstante, luego de analizar los elementos probatorios recaudados al interior del proceso, y conforme la Jurisprudencia en cita en acápites anteriores, resulta siendo clara la configuración de una falla en servicio en que incurrió la entidad a través de los policiales que atendieron el requerimiento a los asistentes del establecimiento comercial “Restaurante Donde Lucas”, pues conforme su actuar, se evidencia una irresponsabilidad y desproporción en el uso de las armas de dotación oficial que generaron heridas de gravedad en la humanidad de la víctima directa, situación que a todas luces endilga la responsabilidad extracontractual de la Policía Nacional y por tanto, la llama a ser responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes.
Ya que se demostró que dicho procedimiento se tornó irregular por el actuar de los policiales que lo atendieron pues de manera imprudente accionaron sus armas de dotación enfrentando a la población civil, la cual se encontraba en desventaja ya que no se logró establecer que estas portaran armas de fuego, y en todo caso, para la Fuerza Civil Armada, el último recurso que debe utilizar es su arma de dotación, situación que en el presente caso no ocurrió. A guisa de lo anterior, y frente al argumento expuesto por la parte demandada, encuentra esta Colegiatura que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, comoquiera que no se presentaron argumentos distintos, a los analizados por la Juez A quo, que permitan Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 13 inferir o se demuestre una actuación distinta que deba absolver de responsabilidad a la entidad accionada, ello es, a la Policía Nacional.
Absuelto el primer problema jurídico, procede la Sala a resolver el segundo, referente al llamamiento en garantía efectuado por la entidad accionada, así: - ¿Debe declararse la responsabilidad del señor Luis Daniel Utria Álvarez como llamado en garantía con fines de repetición, debido a que se encuentra acreditada la participación en los hechos ocurridos el día 07 de julio de 2013, donde resultó lesionado el señor James Losada Barragán? Previo a desatar el argumento del recurso de alzada, se considera por parte de esta Colegiatura establecer el régimen jurídico, del llamamiento en garantía. Al respecto, la Constitución Política de 1991 en su artículo 90 consagró expresamente la obligación del Estado de repetir por el monto de lo pagado o de la condena que le haya sido impuesta, contra el servidor público que hubiese obrado en forma dolosa o gravemente culposa en la causación del daño indemnizado.
Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre la acción de repetición previó en su artículo 142 lo siguiente: “Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” Así las cosas, se puede establecer que para que se configure el derecho de la Administración de exigir a sus funcionarios o ex funcionarios, el pago de la indemnización que ha hecho, se deben cumplir los siguientes requisitos, que la jurisprudencia del Consejo de Estado29 ha precisado: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) la efectividad del pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado; d) la culpa grave o el dolo. 29 Ver sentencia del veinticuatro 24 de abril de dos mil trece 2013, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gambo.
Radicación: 63001233100020090042 01 (44.399). Actor: Departamento del Quindío. Demandado: Luis Fernando Velásquez Botero. Asunto: Acción de repetición (sentencia) Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 14 En ese orden de ideas, la Sala analizará si en el presente caso se encuentran reunidos o no los presupuestos para acceder a las pretensiones de la acción de repetición que formuló la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Frente al régimen jurídico aplicable, teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a la presente acción tuvieron lugar el día en que se produjo las lesiones a James Losada Barragán, esto es, el 07 de julio de 2013, la normatividad aplicable a los hechos es la Ley 678 de 200130, en materia de acción de repetición, que consagra el dolo y la culpa grave, así: “ARTÍCULO 5º.
Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 374 de 2002 ARTÍCULO 6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error -inexcusable. 4.
Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” 30 Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 15 Entonces, como lo que se le reprocha al demandado –llamado en garantía- es que su actuar fue con culpa grave porque causó un detrimento patrimonial a la entidad accionada con su actuar imprudente en el uso de su arma de dotación, situación que generó las lesiones en la humanidad del señor James Losada Barragán, en hechos ocurridos el día 07 de julio de 2013.
Al respecto, el apoderado de la entidad manifiesta inconformismo, con la sentencia de primera instancia, en relación con la desestimación del llamamiento en garantía efectuado al Patrullero Luis Daniel Utria Álvarez, pues señala que la entidad no propuso excepciones previas ni de fondo, consistentes en la culpa exclusiva de la víctima, y, por tanto, no podría esta dar aplicación al parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001.
Frente al argumento expuesto, vemos que el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, establecía:
ARTÍCULO 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente identificado como aquel que desplegó la acción u omisión causa del daño respecto del cual se reclama la responsabilidad del Estado, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.
PARÁGRAFO: La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. Al respecto, el Consejo de Estado31, frente al tema, señaló: Conviene aclarar que, al margen de la justificación presentada al momento de invocar cualquiera de las excepciones a las que se refiere la norma en cuestión, basta con que la parte la proponga para que se inhabilite la posibilidad de pedir la vinculación de terceros bajo la figura del llamamiento en garantía con fines de repetición. Frente a lo expuesto, conviene precisar que, con el imperativo normativo, se evidencia que existe lugar a la desestimación del llamamiento en garantía cuando la entidad propone en su contestación la excepción de culpa exclusiva de la víctima, sin embargo, verificada la contestación realizada por la entidad accionada, no se encontró acápite alguno en el cual se proponga las mentadas excepciones.
Así las cosas, la Sala no comparte la decisión de la Juez de primera instancia, comoquiera que el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, no fue propuesto como argumento de defensa de la Policía Nacional y, por tanto, debió analizar de fondo, el llamamiento efectuado al servidor público, con ocasión a ello, hay lugar a revocar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, que declaró ineficaz el llamamiento efectuado por la entidad demandada. 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, CP DANILO ROJAS BETANCOURTH, sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, dentro del radicado No. 54001-23-33-000-2014-00059-01(53451) Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 16 Bajo esto contexto, se procederá a estudiar de fondo el llamamiento en garantía con fines de repetición realizado por la Policía Nacional.
A guisa de lo anterior, y para su prosperidad, se deben cumplir con ciertos requisitos, los cuales han sido decantados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, tales como la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, cabe precisar que bajo los postulados de la ley 678 de 2001, se establecen los aspectos de la conducta a manera de Dolo en el artículo 5° y de Culpa Grave en el artículo 6° de la ley antes referida.
De conformidad con las precisiones hechas al respecto por el Consejo de Estado, “el criterio de culpa grave y dolo debe fundamentarse en la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos o actos en que se fundamenta una acción, por lo cual, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite ocurrieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, serán los criterios allí dispuestos los empleados para determinar la conducta del demandado, en cambio, si los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de dicha norma, el juez no podrá acudir a lo allí dispuesto.32” Al respecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5°. y 6° de la ley 678, por los cargos analizados en la sentencia, -violación del principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe-, procedió al estudio de la causal en la sentencia C-778/0333, consideró: “En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.
“Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.
Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró”.
(Subraya fuera del texto) Por su parte, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo34 ha sostenido: 32 Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Alberto Montaña Plata, 15 de julio de 2019, radicación número: 25000-23-26-000- 2009-00142-01(43313). 33 Referencia: expediente D-4477.Demanda de inconstitucionalidad contra los Arts. 1º (parcial), 4º, 5º (parcial), 6º (parcial), 7º y 17 de la Ley 678 de 2001.Demandante: William Fernando León Moncaleano.Magistrado Ponente:Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA.Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil tres (2003). 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C. veinticuatro (24) de Marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 110010326000201400026 00 (50.032) Actor: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Demandado: MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO Y OTROS Asunto: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (sentencia).
Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 17 “(…) Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.
Conforme con lo anterior, la presunción reviste un carácter probatorio, invirtiéndose la carga de la prueba al demandado, el cual deberá probar la inexistencia del hecho o de las circunstancias de las cuales se infiere la presunción para liberar su responsabilidad patrimonial. Como lo ha dicho la Corte, la presunciones persiguen finalidades constitucionalmente valiosas, al facilitar el ejercicio del medio de control de repetición que es de naturaleza civil, en los casos en que el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes, lo que lleva a garantizar la integridad del patrimonio público, la moralidad y eficacia de la función pública (arts. 123 y 209 de la C.P.)” (Subraya fuera del texto) En misma línea de argumentación, se tiene que la Corte Constitucional en SU-354 de 2020, fijó unos presupuestos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, advirtió que la entidad demandante debe probar plenamente, y al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.
Además, la referida Corporación judicial indicó que, para efectos de garantizar el derecho al debido proceso del demandado, “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, pues la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa.
Así las cosas, es deber de la entidad que pretende la repetición de lo pagado, no solo expresar la causal que consagra la presunción de dolo o culpa grave en que se basa su demanda, sino también la de probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
En ese orden de ideas, la Sala se pregunta si la parte pasiva incurrió en una conducta gravemente culposa y/o dolosa en relación con los hechos de las lesiones efectuadas al señor James Losada Barragán, en su supuesto actuar negligente y desproporcionado, sin embargo, verificado el escrito del llamamiento en garantía se evidencia que la entidad accionada Nación-Policía Nacional, no realizó el mínimo esfuerzo para demostrar el actuar del llamado en garantía, a la luz de los artículos 5 o 6 de la Ley Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 18 678 de 2001, comoquiera que no se supo, si la conducta realizada por el agente del estado fue a título de dolo o culpa grave.
Es así como para que se predique el dolo o culpa grave en el comportamiento de un agente del Estado, debe demostrarse que este quería la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, esto, en los términos del artículo 5° de la Ley 678 de 2001. Ahora, es carga de la activa probar dentro del proceso la responsabilidad del demandado a partir de los hechos que originaron la condena en contra de la entidad demandante y que su actuación fue a título de dolo o culpa grave.
En esta secuencia asume imprescindible contrastar la asignación de funciones conforme a los reglamentos y manuales respectivos con el comportamiento o conducta desplegada por el servidor público. Por tanto, para determinar la responsabilidad personal de los agentes, exagentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comportan, necesariamente, el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave35.
Igual se requiere establecer si dicho incumplimiento se debió a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas – actuación dolosa–, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurría y el daño que podría ocasionar, y aun así lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo – actuación gravemente culposa.
Es claro entonces que “se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, exagente estatal o particular en ejercicio de funciones públicas y, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”36 Por tal motivo, lo que puede resultar suficiente para condenar al Estado vía reparación directa no lo es para repetir contra el servidor público porque la materialización de un daño antijurídico no implica per se la configuración de dolo o culpa grave en cabeza del agente estatal.
Por esta razón el actor tiene la carga de demostrar fehacientemente el dolo o la gravedad de la culpa del servidor contra quien pretende repetir. Bajo los anteriores términos, y descendiendo al caso concreto, para señalar que, conforme a las voces de la parte recurrente, no se observa que se haya realizado el más mínimo esfuerzo en argumentar la culpa grave y o el dolo con la actuación desplegada por el agente estatal, recordemos, que es deber de quien efectúa el llamamiento en garantía realizar la argumentación respectiva, ello en razón, de garantizar el debido proceso al llamado, pues de no hacerlo, impide una defensa real y efectiva en sede judicial.
De otro lado, en el escrito del llamamiento, si bien la entidad allega unas pruebas, no desarrolla el concepto por el cual endilga la responsabilidad al llamado confines de repetición, simplemente se limita a transcribir apartes jurisprudenciales sin carga argumentativa alguna. 35 Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia del 35 de agosto de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Exp. 20117. 36 Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2014, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 48384. Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 19 En este punto vale la pena recordar que, si bien el fallo de lo Contencioso Administrativo no es una prueba que nos permita calificar la conducta del accionado, lo cierto es que sí puede tomarse como una prueba documental contentiva de una decisión adoptada por una autoridad que ofrece evidencia de lo que allí se relata, razón por la que en el caso concreto resulta forzoso inferir que se declaró la responsabilidad del Estado por las lesiones del señor Losada Barragán, como consecuencia de un disparo de proyectil de arma de fuego en operativo policial.
Por ende, del recurso de alzada, y a las pruebas allegadas, se observa que no se logró demostrar que la conducta del aquí demandado comportó una actuación gravemente culposa y/o dolosa para efectos de la configuración de la presunción prevista en el artículo 5, numeral 1, y artículo 6 de la Ley 678 de 2001, insistiéndose que la entidad llamante no aportó argumento alguno que hubiese desarrollado la conducta cometida por el agente del estado, además de los elementos probatorios allegados al proceso, no se da cuenta que el comportamiento de este, se produjo con la intención o la realización de un hecho ajeno a los fines del servicio del estado.
Así las cosas, resulta forzoso concluir que, si bien las probanzas resultaron suficientes para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado dentro del proceso de reparación directa, no acontece lo mismo para la acreditación de la conducta individual –culpa grave y/o dolo- que en el presente proceso se reclama. Se insiste, que en el escrito de llamamiento en garantía con fines de repetición no se alegó ningún tipo de conducta en la cual haya incurrido el llamado en garantía, por lo que no podría el Juez de instancia verificar los presupuestos establecidos en la Ley 678 de 2001, pues no le está dado encausar la conducta del agente del estado, si la llamante no indicó los motivos de hecho y de derecho por los cuales realizó su llamamiento.
Por ello, al no existir prueba de la culpa grave o el dolo en el actuar del llamado en garantía, se deberá modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, denegar las pretensiones frente al llamado en garantía. Precisamente sobre la carga probatoria del actuar doloso o gravemente culposo de los agentes estatales dentro del medio de control de repetición y/o del llamamiento con fines de repetición, se insiste que es deber de la parte que reprocha su ocurrencia acreditar con suficiencia todas sus características37. 37 Sentencias que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006 con ponencia de la Dra. RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Exp. 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel de Jesús Guerrero Pasichana. Exp. 28.448. Actor: Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”. Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz: “Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y ex funcionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta tanto el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena.
No se satisface esta conducta procesal cuando la actora se limita a afirmar o incluso, en principio, cuando simplemente allega al expediente la sola sentencia de condena a cargo del Estado, puesto que este juicio no se trata de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino de un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su acción u omisión que habría ocasionado un daño que resarció el Estado, y en el cual el interesado en obtener una sentencia favorable de la jurisd interés, siendo, por tanto, indispensable que sea celoso en atender la carga procesal probatoria que implica el acreditamiento de los elementos que han sido explicados, para el éxito y prosperidad de las pretensiones y el aseguramiento de los fines constitucionales y legales de la acción de repetición, lo cual no se evidenció en el presente caso”. 12 - negrillas fuera de texto para destacaricción deberá desplegar una actividad probatoria prolífica, acorde y proporcional con dicho Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 20 El Consejo de Estado ha manifestado que38.
“El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición, y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 7715 y 7816 del C. C. A. Así, dijo17 que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política18 y en la ley. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.” De manera posterior y en referencia al este asunto señaló esta misma Corporación39: “En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma.
De conformidad con la cita jurisprudencial puesta de presente, el alcance probatorio de la sentencia condenatoria referida es solo en relación con “su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte” 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014.
C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Rad Nº 25000-23-26-000-2011-00478-01 (48384). 39 Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia del 08 de noviembre de 2021, C.P. María Adriana Marín. Radicado: 05001-23-33-000- 2014-02032-01 (66876). Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 21 Es así como, en el presente medio de control se exige tanto el aporte de pruebas como la argumentación o los fundamentos sobre los cuales se estructura el llamamiento en garantía, situación que en el caso objeto de no estudio no ocurrió. A guisa de lo anterior, esta Colegiatura, modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, denegar las pretensiones frente al llamado en garantía proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, Caquetá. IV.
Sobre la condena en costas en segunda instancia El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, por lo que se considera que en el caso concreto no debería condenarse en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares40. Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario41, atendiendo que la entidad demandada no realizó intervención alguna en las actuaciones surgidas en la segunda instancia, aunado a ello en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado del 26 de junio de 202442. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 41Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), 42 Proceso radicado 18001233300020150015300, en el cual se revocó la codena en costas dentro de la sentencia proferida por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Caquetá. Demandante: Leidy Johanna Losada Barragán y Otros Demandado: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Radicado No. 18-001-33-33-001-2015-00573-01 Asunto: Lesión civil arma de dotación oficial 22 V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el ordinal PRIMERO la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, dentro del medio de control de Reparación directa, instaurado por la Leidy Yohana Losada Barragán en contra de la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de conformidad las consideraciones expuestas, la cual quedará así: “(…)
PRIMERO: NEGAR las pretensiones del llamamiento en garantía con fines de repetición presentado por la Nación-Mindefensa-Policía Nacional, efectuado al señor Luis Daniel Utria Álvarez. (…)”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin condena en costas en la instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en SAMAI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclara voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.