TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Radicación: Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-002-2017-00159-02 Demandante: Milton Chávez López Demandado: Universidad de la Amazonia Litisconsorte necesario: Diana Fernanda Bermeo Mantilla y Viviana Padilla Orozco Expediente: SAMAI Tema: Empleado de libre nombramiento y remoción – insubsistencia tácita Sentencia segunda instancia Procede la Sala Cuarta a desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del veintinueve (29) de febrero de veinticuatro (2024), por la que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. El medio de control1 Milton Chávez López, obrando en su nombre en y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra de la Universidad de la Amazonia3, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2.
Pretensiones4 Se declare la nulidad de la Resolución 2573 del 16 de agosto de 2016, expedida por el rector de la Universidad de la Amazonia (UNIAMAZONIA), mediante la cual se nombró a Viviana Padilla Orozco en el cargo de asesor de la Oficina de Control Interno, con código 1020, grado 02, en un cargo de libre nombramiento y remoción. Igualmente, se declare la nulidad del Oficio R-297 del 17 de agosto de 2016, expedido por el rector encargado de la UNIAMAZONIA, a través del cual se solicitó al demandante la entrega del mencionado cargo de asesor de control interno, código 1020, grado 02.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Universidad de la Amazonia a: (i) reintegrar al demandante al cargo de 1 Página 37 archivo 01expediente OneDrive 2 En adelante CPACA 3 En adelante UNIAMAZONIA 4 Página 37 archivo 01expediente OneDrive Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA asesor de control interno código 1020, grado 02, nivel asesor; o a otro cargo igual o superior jerarquía;
(ii) pagar salarios y emolumentos salariales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación (17 de agosto de 2016) hasta que se haga efectivo el reintegro; (iii) se condene en costas a la entidad demandada y la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3. Aspectos fácticos relevantes5 Los hechos en los que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: a. Mediante Resolución 3110 del 1 de octubre de 2015, expedida por el rector de la universidad, se nombró a Milton Chávez López en el cargo de asesor de control interno (de libre nombramiento y remoción), código 1020, grado 02, nivel asesor de la Universidad de la Amazonia. b. La Universidad de la Amazonia lo desvinculó del servicio mediante un oficio expedido por la rectoría, sin que se le informara previamente que su nombramiento había sido declarado insubsistente.
No se expidió un acto administrativo formal de insubsistencia, lo que dejó en entredicho la legalidad del procedimiento. c. A través del Oficio R-297 del 17 de agosto de 2016, suscrito por el rector (E) de la Universidad de la Amazonia, le informó al demandante que debía hacer entrega inmediata del cargo, sin indicar que su nombramiento había sido declarado insubsistente. d. En el mismo documento, la administración universitaria comunicó que, mediante la Resolución 2573 del 16 de agosto de 2016, se había designado a la señora Viviana Padilla Orozco como asesora de la oficina de control interno de la Universidad, quien contaba con menos experiencia en el área. 1.4.
Normas violadas y concepto de violación6 Indicó como normas violadas los artículos 35 y 36 del Estatuto General de la Universidad, artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968; literal a) del artículo 41 de la Ley 909 del 2004, artículo 41 de la Ley 909 del 2004, numeral 1 del artículo 2.2.5.2.1. del Decreto 1083 del 2015. El apoderado del demandante sostuvo que la Universidad de la Amazonia incurrió en desviación de poder al desvincular a su representado sin un acto administrativo que declarara su insubsistencia. Señaló que, aunque el cargo de asesor de control interno es de libre nombramiento y remoción, la administración lo retiró del servicio sin explicitar las razones de la decisión, obligándolo a interpretarlas por su cuenta.
Además, argumentó que la desvinculación no obedeció a una evaluación insatisfactoria del desempeño laboral ni a una sanción disciplinaria. Alegó también que la entidad demandada desconoció sus propias obligaciones al omitir las anotaciones en la hoja de vida del demandante, incumpliendo lo dispuesto 5 Página 39 archivo 01expediente OneDrive 6 Página 39- archivo 01expediente OneDrive Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.
Como sustento de su postura, citó precedentes jurisprudenciales sobre los principios de la administración pública, enfatizando que su inobservancia vulnera el Estado Social de Derecho, pues afecta no solo los derechos del demandante, sino también el interés general, máxime cuando se nombró a una persona con menos calidades que el señor Chávez. 1.5.
Contestación de la demanda7 El apoderado del Universidad de la Amazonia sostuvo que, tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción, el vínculo laboral se fundamenta en la confianza, por lo que su desvinculación no requiere motivación según lo han entendido la ley y la jurisprudencia, siempre que no se incurra en arbitrariedad.
Afirmó además que, el marco legal y jurisprudencial permiten la insubsistencia tácita en este tipo de cargos, pues la administración no está obligada a emitir un acto administrativo expreso para desvincular al funcionario. Explicó que, al efectuarse un nuevo nombramiento, la administración comunica implícitamente su decisión de retiro, lo que es suficiente para considerar finalizado el vínculo sin necesidad de una declaratoria formal de insubsistencia. Propuso como excepciones: i) Inexistencia y carencia de fundamento de la causal de nulidad por desviación de poder, y ii) Excepción innominada o genérica. 1.6.
Litisconsorte necesario8 1.6.1. Viviana Padilla Orozco guardó silencio tal y como se verifica a través de la constancia secretarial del 26 de septiembre de 2022, visible a consecutivo 00042 del índice SAMAI. 1.6.2. Diana Fernanda Bermeo Mantilla guardó silencio tal y como se corrobora a través de la constancia secretarial del 16 de junio de 2023, visible a consecutivo 00052 del índice SAMAI. 1.7.
La sentencia apelada9 Mediante sentencia del 29 de febrero de 2024, la jueza de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que el cargo de asesor de la oficina de control interno era de libre nombramiento y remoción, lo que facultaba a la administración para desvincular al funcionario sin necesidad de motivación expresa.
Sustentó su argumento en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, según los cuales, la remoción en estos cargos es discrecional, por lo que no se requiere un acto administrativo motivado para su retiro. Además, la jueza validó la figura de la insubsistencia tácita, reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual se configura cuando la administración nombra a otra persona en el cargo, implicando automáticamente la desvinculación del anterior titular.
Adujo que, en este caso, la Resolución 2573 del 16 de agosto de 2016, que designó a Viviana Padilla Orozco, constituyó un acto de insubsistencia tácita. Asimismo, determinó que no existía desviación de poder, ya que la decisión de retiro no se apartó de los fines del ordenamiento jurídico, y que, además de ello, no se probó 7 Página 91-96 archivo 01expediente OneDrive 8 Archivo 50 expediente OneDrive 9 Índice 00062 SAMAI primera instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA que la nueva designación afectara el buen servicio ni que la persona nombrada careciera del perfil exigido por la Universidad.
Finalmente, concluyó que la ausencia de motivación en la desvinculación no vulneró derechos fundamentales, pues esta obedeció a la confianza que rige este tipo de cargos y su retiro se ajustó a la legalidad. 1.8. El recurso de apelación10 El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que la jueza erró en la valoración de las pruebas y la aplicación del derecho, razón por la cual solicitó su revocatoria.
Como principales argumentos para refutar la decisión de la jueza de primera instancia, destacó que: − Inadecuada aplicación de la facultad discrecional: Si bien el cargo de asesor de control interno era de libre nombramiento y remoción, lo cierto es, que la facultad discrecional debía ejercerse conforme a los fines de la norma que la autoriza, por lo tanto, la jueza desconoció que dicha facultad no es absoluta, sino que está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado. − Desviación de poder y desmejoramiento del servicio: La desvinculación no mejoró el servicio institucional, sino que lo desmejoró. Para sustentar su argumento, comparó los perfiles del demandante y su reemplazo, Viviana Padilla Orozco, evidenciando que su representado tenía mayor experiencia profesional y formación académica.
Sostuvo que la designación de una persona con menor experiencia, sin una justificación válida, constituyó un uso indebido de la facultad discrecional, configurando así una desviación de poder. − Falta de anotación en la hoja de vida del demandante: La Universidad de la Amazonia incumplió lo dispuesto en el Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, al omitir el registro de las razones de la desvinculación en la hoja de vida del demandante.
Indicó que el documento presentado por la universidad para justificar dicha anotación no fue notificado debidamente y, además, fue tachado de falso durante el proceso. Sostuvo que esta omisión vulneró el derecho del demandante a conocer los motivos de su retiro y afectó la transparencia del procedimiento administrativo. − Improcedencia de la insubsistencia tácita: La jueza erró al validar la insubsistencia tácita como un mecanismo legítimo de desvinculación, sin considerar que esta figura solo es válida cuando se justifica en los fines del servicio público.
Argumentó que el Consejo de Estado ha establecido que la insubsistencia tácita no puede confundirse con una simple remoción, pues debe estar sustentada en criterios objetivos de mejoramiento del servicio, lo que no se demostró en este caso. 10 Índice 00064 SAMAI primera instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA 1.9.
Trámite de segunda instancia El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 18 de abril de 202411, y admitido por esta Colegiatura el 20 de mayo de 202412, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, y las partes procesales guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA. 2.2.
Actos administrativos demandados La parte demandante invocó como actos acusados los siguientes: − Resolución 2573 del 16 de agosto de 2016, expedida por el rector de la Universidad de la Amazonia, mediante la cual se nombró a Viviana Padilla Orozco en el cargo de asesor de la Oficina de Control Interno, con código 1020, grado 02, en un cargo de libre nombramiento y remoción. − Oficio R-297 del 17 de agosto de 2016, expedido por el rector encargado de la Universidad de la Amazonia, a través del cual se solicitó al demandante la entrega del mencionado cargo de asesor de control interno, código 1020, grado 02. 2.3.
Problema jurídico Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se reduce a las siguiente pregunta: ¿El acto administrativo impugnado, mediante el cual se declaró la insubsistencia tácita del nombramiento de Milton Chávez López como asesor de control interno, código 1020, grado 02, en la Universidad de la Amazonía, constituye un caso de desviación de poder? 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Sobre los empleos de libre nombramiento y remoción La Constitución Política de Colombia sobre la clasificación de los empleos, en su artículo 125, dispuso: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 11 Índice 00067 SAMAI primera instancia 12 Índice 00004 SAMAI segunda instancia 02 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
(…)” De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, por regla general son de carrera administrativa, y excepcionalmente son de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley. A su turno, el artículo 1 de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: “Objeto de la ley.
(…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” Y el artículo 5 ibidem, preceptúa: “Clasificación de los empleos.
Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así… (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así… Al respecto, se precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan cargos de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública razón por la cual, no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera administrativa.
La misma Ley 909 de 2004, en relación con la forma del retiro a través de la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción en el artículo 41, expresa: “… El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
(…)
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
(Negrita y subrayado fuera del texto).” Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA El Consejo de Estado ha señalado que la Administración cuenta con una amplia facultad discrecional para efectuar movimientos de personal en cargos de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de motivación expresa, con el fin de mejorar el servicio público y cumplir los fines institucionales, primando el interés general sobre el particular.
“Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los ocupan, en el entendido de que corresponde a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga dada la naturaleza especial que revisten, por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los mismos, para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan y del cumplimiento de los fines que se le han encomendado, por ello resulta razonable en aras del interés de la institución, al cual debe ceder el interés particular, que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo.”13 (Negrita fuera de texto) En otra providencia señaló: “En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna.
No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”14.
(Negrita fuera del texto) Al respecto, el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo15 ha precisado que: “Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.» La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad de que haya empleos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de estabilidad, y por no ser de carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados.
Así en la sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esa Corporación dejó sentado: "En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección "A", en sentencia del ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008), Radicación Nº: 70001 23 31 000 2001 01370 01 (2447-07), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia No. 4425-2004 del 4 de noviembre de 2008, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de enero de 2017, radicado 73001233300020140028501 (3313-2015).
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA La Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014 resaltó que los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción: «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo.
El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto». 2.4.2. De la insubsistencia tácita La jurisprudencia del Consejo de Estado16, respecto de la denominada insubsistencia tácita, ha precisado: “El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.
El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.
Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.” En reciente sentencia de tutela, el Consejo de Estado17 sostuvo: “La Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que el nombramiento de un empleado de carrera en el cargo que ocupa otro servidor en provisionalidad implica para este último un acto tácito de insubsistencia. De manera que el acto de desvinculación de un servidor con ocasión de la designación de otra persona en el cargo que desempeñaba es susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir de la figura denominada “insubsistencia tácita”.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que, en el caso de los cargos ocupados en provisionalidad, la Administración tiene la facultad discrecional de efectuar movimientos de personal con el fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de los fines del servicio público. En este sentido, la Sala ha precisado que cuando la Administración nombra a una nueva persona en un cargo que ya estaba siendo desempeñado por otro funcionario en provisionalidad, se configura la insubsistencia tácita del nombramiento anterior, sin que sea necesario un acto administrativo expreso que así lo declare.
En consecuencia, la insubsistencia tácita se configura como un mecanismo legítimo de la Administración para reorganizar su equipo de trabajo, en ejercicio de su potestad discrecional, sin que ello constituya una vulneración de derechos fundamentales ni una 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de noviembre 11/2021, expediente 25000-23-42- 000-2013-01558-02(2184-19), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de junio 17/2024, expediente 76001-23-33-000-2024- 00260-01, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA desviación de poder, salvo prueba en contrario. Por lo tanto, la Sala concluye que si la figura de la insubsistencia tácita es jurídicamente válida en los casos de nombramientos en provisionalidad, con mayor razón lo es respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, dado que estos últimos no cuentan siquiera con la estabilidad relativa que caracteriza a los primeros.
Mientras que en los nombramientos en provisionalidad se reconoce cierta expectativa de permanencia sujeta a la necesidad del servicio, en los cargos de libre nombramiento y remoción la facultad discrecional del nominador es aún más amplia, permitiéndole reorganizar su equipo de trabajo sin necesidad de motivación expresa, siempre que su actuar no esté viciado por desviación de poder o vulneración de derechos fundamentales.
En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa al señalar que, en virtud del principio de eficacia de la función administrativa y de la facultad discrecional del nominador, la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere de un acto administrativo expreso, sino que puede materializarse a través de la designación de un nuevo titular para el cargo, lo que genera automáticamente la insubsistencia del funcionario anterior.
Por ende, la insubsistencia tácita resulta plenamente aplicable a los cargos de libre nombramiento y remoción, no solo porque estos no cuentan con estabilidad laboral, sino también porque su provisión responde a criterios de confianza, idoneidad y necesidad institucional, los cuales pueden variar en función de los objetivos estratégicos de la entidad y de las exigencias del servicio público. 2.4.3.
De la desviación de poder Frente a la causal de anulación de desviación de poder, el Consejo de Estado18 ha señalado que esta se configura se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse: “57.
La causal de desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. 58.
La demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar.” 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 25000- 23-42-000-2016-03454-01(4673-18), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA 2.5. Acervo probatorio − Mediante la Resolución 3110 del 1 de octubre de 201519, la rectora encargada de la Universidad de la Amazonia, Diana Ali García Capdevilla, nombró a Milton Chávez López en el cargo de asesor de control interno, de libre nombramiento y remoción, identificado con el código 1020, grado 02, nivel asesor.
Dicho nombramiento se realizó en virtud de la renuncia presentada y aceptada de Viviana Padilla Orozco, quien anteriormente ocupaba el cargo. − Milton Chávez López tomó posesión del cargo el 1° de octubre de 2015 ante la rectoría de la Universidad.20 − A través de Resolución 2573 del 16 de agosto de 201621, el rector de la Universidad de la Amazonía, Leonidas Rico Martínez, nombró a Viviana Padilla Orozco en el cargo de asesor de la oficina de control interno de la Universidad de la Amazonía cargo de libre nombramiento y remoción, código 10 20, grado 02.
La posesión del cargo se dio el 23 de agosto de 2016 según consta en Acta de Posesión 01822. − Mediante oficio R-297 del 17 de agosto de 201623, el rector encargado de la Universidad de la Amazonía, Alberto Fajardo Oliveros, le comunicó al demandante que mediante Resolución 2573 del 16 de agosto de 2016 había sido nombrada como asesora de la oficina de control interno de la Universidad de la Amazonía a Viviana Padilla Orozco.
Por lo anterior le solicitó realizar la entrega inmediata del cargo al jefe de la división de servicios administrativos. − Mediante acta 005 del 23 de agosto de 201624, Milton Chávez López hizo entrega formal de la oficina asesora de control interno jefe de la división de servicios administrativos. − Certificado del 24 de agosto de 2016, por medio de la cual, el jefe de la división de servicios administrativos de la Universidad de la Amazonia, hizo constar que Milton Chávez López, estuvo vinculado con el ente universitario como asesor de control interno, código 1020, grado 02, indicando las funciones que cumplió en el ejercicio del cargo. − Desprendible de pago de nómina correspondiente al mes de julio de 2016, el cual acredita que el demandante, al momento de su retiro, devengaba la suma de $3.010.404, por sus servicios prestados. − En audiencia inicial celebrada el 13 de marzo de 201825, la jueza de instancia, de manera oficiosa, ordenó requerir al rector de la Universidad de la Amazonia para que certificara o remitiera la hoja de vida del demandante, así como el acto administrativo mediante el cual se dispuso su retiro o se declaró su insubsistencia. − Mediante oficio 11226, el rector de la Universidad de la Amazonia dio respuesta al requerimiento efectuado por el juzgado, indicando que, a través del oficio R- 19 Página 3 archivo 01 expediente OneDrive 20 Página 7 archivo 01 expediente OneDrive 21 Página 27 archivo 01 expediente OneDrive 22 Página 29 archivo 01 expediente OneDrive 23 Página 9 archivo 01 expediente OneDrive 24 Página 11 archivo 01 expediente OneDrive 25 Página 109 archivo 01 expediente OneDrive 26 Página 125 archivo 01 expediente OneDrive Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA 297 del 17 de agosto de 2016, se había declarado la insubsistencia tácita de Milton Chávez López.
Asimismo, señaló que dicha actuación quedó registrada en la hoja de vida del funcionario, conforme a lo consignado en el mencionado oficio del 17 de agosto de 201627, cuyo contenido expresó lo siguiente: “Teniendo en cuenta el oficio R-297 del 17 de agosto de 2016, se deja constancia que el Cargo de Asesor Oficina de Control Interno de esta Alma Mater, por ser de libre nombramiento y remoción, el ordenador del gasto en cabeza del rector encargado, determinó que por ser un cargo de manejo y confianza, se requería que este fuera ocupado por un funcionario que cumpliera los parámetros o exigencias que le brindara al actual ordenador del gasto la confianza suficiente para ocupar el cargo en cuestión." − Hoja de vida de Milton Chávez López28 y Viviana Padilla Orozco29. 2.6.
Análisis de la Sala - caso concreto El apoderado de la parte actora solicita la nulidad de los actos acusados, argumentando que están viciados de desviación de poder. Alegó que dicha causal se configura debido a que la Universidad de la Amazonia no expidió un acto administrativo particular y expreso en el que se declarara la insubsistencia de Milton Chávez López.
Asimismo, señaló que la institución omitió consignar las causas de su desvinculación en la hoja de vida y, además, nombró en el cargo a una persona con menor idoneidad para el desempeño de la función. La jueza de instancia, luego de analizar el material probatorio allegado al proceso, concluyó que los actos acusados deben mantenerse incólumes, toda vez que el cargo de asesor de control interno corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción, lo que exime a la administración de justificar los motivos de su desvinculación, al tratarse del ejercicio de la facultad discrecional del nominador.
Asimismo, indicó que el nombramiento de Viviana Padilla Orozco en el mismo cargo que ocupaba el demandante debe interpretarse como una insubsistencia tácita, figura ampliamente reconocida y avalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en virtud de la cual la administración, sin necesidad de expedir un acto administrativo expreso de retiro, puede considerar desvinculado a un funcionario cuando su cargo es ocupado por otra persona.
Finalmente, resaltó que en el presente caso tampoco se evidenció un desmejoramiento en la prestación del servicio público con el nombramiento de la nueva funcionaria, puesto que no se acreditó que Viviana Padilla Orozco careciera de las competencias, conocimientos o experiencia necesaria para el ejercicio del cargo. El apoderado de la parte actora impugnó la decisión, argumentando que la jueza aplicó incorrectamente la facultad discrecional, al no considerar que esta debe ejercerse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Sostuvo que la desvinculación del demandante constituyó una desviación de poder, pues su reemplazo tenía menor experiencia y formación, afectando la calidad del servicio. Además, señaló que la Universidad de la Amazonia incumplió el Decreto Ley 2400 de 1968, al omitir en la hoja de vida las razones de la desvinculación y presentar documentación irregular, vulnerando el derecho del demandante a conocer los motivos de su retiro.
Finalmente, cuestionó la insubsistencia tácita, afirmando que solo es válida si se justifica en el mejoramiento del servicio, lo que no ocurrió en este caso. 27 Página 133 archivo 01 expediente OneDrive 28 Archivo 04 expediente OneDrive 29 Archivo 05 expediente OneDrive Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA Pues bien, sea del caso resaltar que no existe controversia respecto a que el cargo que desempeñaba Milton Chávez López era de libre nombramiento y remoción, esto es, el de asesor de control interno, código 1020, grado 02, nivel asesor en la Universidad de la Amazonia.
En cuanto al presunto desmejoramiento del servicio derivado del nombramiento de Viviana Padilla Orozco, es preciso señalar que el Consejo de Estado ha sostenido que cuando una persona es designada y posesionada en un cargo sin cumplir los requisitos mínimos exigidos por la normativa vigente, se infiere la existencia de un deterioro en la prestación del servicio, dado que el funcionario no contaría con las habilidades, competencias y destrezas requeridas para el ejercicio de la Función Pública.
Al respecto la Subsección A del Consejo de Estado expuso: «Lo que debe cuantificar el juez, a efecto de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.»30 Sobre este aspecto, resulta pertinente considerar lo expresado por la propia Universidad de la Amazonía, según la cual, al momento de la vinculación de Milton Chávez López, se encontraba vigente la Resolución 0022 de 2011, la cual establecía como requisitos para ocupar el cargo de asesor de control interno ser profesional en contaduría pública, economía, derecho o administración de empresas, y acreditar 15 meses de experiencia específica.
No obstante, mediante la Resolución 139 de 2016, se modificó el Manual de Funciones de la institución, manteniendo incólume el requisito de formación de pregrado, pero introduciendo una variación en lo concerniente a la experiencia, exigiendo que esta fuera relacionada con la naturaleza del cargo. De la valoración de la hoja de vida de Viviana Padilla Orozco, se evidencia que posee formación profesional en derecho y un título de posgrado en derecho administrativo, lo que cumple con el requisito de formación exigido para el cargo de asesor de la oficina de control interno, código 1020, grado 02.
Asimismo, consta que entre el 16 de enero de 201431 y el 2 de agosto de 201532, desempeñó funciones como asesora de la Oficina de Control Interno en la Universidad de la Amazonía, lo que le permitió adquirir experiencia en un ámbito directamente relacionado con el ejercicio del cargo. Con lo anterior, se encuentran debidamente acreditados los requisitos de formación académica y experiencia exigidos en el Manual de Funciones vigente al momento de su nombramiento, lo que indica que su designación se ajustó a los parámetros normativos y no se configura un supuesto de desmejoramiento del servicio por falta de idoneidad en su perfil profesional.
De esta manera, debe manifestarse que si bien Milton Chávez López prestó sus servicios en la entidad accionada desde el 01 de octubre de 2015 al 17 de agosto de 2016, siendo el último cargo que desempeñó el de asesor de la oficina de control interno, código 1020, grado 02; lo cierto es que sus cualidades laborales y personales, por sí solas no le otorgaban inamovilidad en el empleo, ya que se reitera que los cargos de libre nombramiento y remoción otorgan al nominador una facultad discrecional de remover a los empleados vinculados de esta manera, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador. 30 Sentencia del 7 de noviembre de 2019 radicación número 76001-23-31-000-2011-01138-01 (4852-14) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Línea reiterada en la sentencia del 9 de abril de 2021, radicación 68001-23-33-000-2014-00066-01, M.P. César Palomino. 31 Resolución 0020 del 16 de enero de 2014 por medio de la cual se nombró a Viviana Padilla Orozco en el cargo de asesor oficina de control interno código 1020, grado 02. Página 109, archivo 05 expediente OneDrive. 32 Resolución 2187 del 28 de julio de 2015 por medio de la cual se aceptó la renuncia presentada por Viviana Padilla Orozco al cargo de asesor oficina de control interno. Página 169, archivo 05 expediente OneDrive.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA En cuanto a la falta de anotación en la hoja de vida sobre los motivos que dieron lugar a la insubsistencia tácita de Milton Chávez López en el cargo de asesor de la oficina de control interno de la Universidad de la Amazonía, se observa que en el documento oficial del 17 de agosto de 201633, expedido por Juan Carlos Parra Amaya, jefe de la división de servicios administrativos de la Universidad, se precisó que, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, su continuidad en el ejercicio del mismo estaba sujeta a los criterios de manejo y confianza frente al ordenador del gasto.
En este sentido, el documento señaló expresamente que, por la naturaleza del cargo, debía designarse a una persona que cumpliera con los parámetros y exigencias de confianza requeridos por la administración universitaria. Este argumento se enmarca dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha reiterado que los funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser desvinculados sin necesidad de una motivación expresa, en virtud de la facultad discrecional del nominador, siempre que no se configure un desvío de poder ni se vulneren derechos fundamentales.
Por lo tanto, sí quedó consignado en la hoja de vida de Milton Chávez López el motivo por el cual fue retirado del servicio. Ahora bien, en gracia de discusión, aun si se admitiera que dicha anotación no se realizó, la ausencia de una justificación específica en la hoja de vida sobre las razones de la insubsistencia tácita no constituye, por sí misma, una irregularidad administrativa, dado que la designación de un nuevo funcionario en un cargo de esta naturaleza implica automáticamente la desvinculación del anterior sin que ello requiera una justificación adicional.
En consecuencia, la designación de un nuevo funcionario en el cargo genera, por sí sola, la insubsistencia tácita del anterior ocupante, sin que la falta de anotación en la hoja de vida implique, por sí misma, una afectación a la legalidad de la decisión adoptada por la Universidad de la Amazonía. Finalmente, en lo que respecta a la presunta configuración de la causal de anulación por desviación de poder, esta Sala, luego de un análisis detallado del material probatorio allegado al proceso, no encuentra evidencia que permita concluir que la expedición de la Resolución 2573 del 16 de agosto de 2016, por medio de la cual se nombró a Viviana Padilla Orozco, haya obedecido a una intención particular, personal o arbitraria por parte de la Administración. Por el contrario, de los elementos probatorios se desprende que la decisión adoptada por la Universidad de la Amazonia se fundamentó en el ejercicio de su facultad discrecional, propia de los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales se rigen por criterios de manejo y confianza frente al ordenador del gasto.
Así, en ausencia de pruebas que acrediten una actuación arbitraria o con desviación de los fines del servicio público, no es posible concluir que la Administración haya incurrido en un vicio de legalidad, pues la decisión adoptada encuentra sustento en la naturaleza misma del cargo y en el ejercicio legítimo de la discrecionalidad administrativa.
De conformidad con las razones anteriormente expuestas, es procedente confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. 33 Página 155 archivo 04 expediente OneDrive. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Dentro de la interpretación armónica de la norma y bajo el principio del efecto útil, es claro que también se aplica cuando la parte vencida sea el extremo demandante en apelación, como en el caso de marras.
A su turno, el artículo 365-3 del Código General del Proceso, señala que habrá lugar a imponer condena en costas «[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Dado que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, se impone la condena en costas a su cargo.
En lo que respecta a las agencias en derecho, estas se fijan en el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior se fundamenta en el hecho de que, al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la intervención debe realizarse mediante apoderado judicial, conforme a lo establecido en el artículo 16031 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado20 en 2021, señaló que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300220170015901 UNIAMAZONIA y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general - condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de febrero de 2024, por la que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda incoada por Milton Chávez López en contra de la Universidad de la Amazonia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Las agencias se tasan en el equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Proyecto de sentencia discutido y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLESE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada (Con ausencia legal) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx