TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Laboral Radicación: 18001-33-33-002-2023-00103-01 Demandante: Esau Cendales Herrera Demandado: Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil Tipo de expediente: SAMAI Tema Régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil/ desvinculación de empleado provisional por vencimiento del plazo/ motivación de los actos de retiro de provisionales Sentencia segunda instancia Procede la Sala a desatar el recurso de apelación deprecado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), por la que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1. El medio de control1 Esau Cendales Herrera, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra la Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2.
Pretensiones Declarar la nulidad de la Resolución 187 del 27 de mayo de 2022, mediante la cual se prorrogó el nombramiento provisional de Esau Cendales Herrera para el período comprendido entre el 6 de junio y el 4 de octubre de 2022. Asimismo, se solicita la nulidad del Memorando 398-2022 del 3 de octubre de 2022, expedido por la delegada departamental del Registrador Nacional en Caquetá, en el que se informó que la prórroga finalizaría el 4 de octubre de 2022 y que no era necesario expedir un acto administrativo ni realizar comunicación alguna al respecto.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil: (i) pagar los salarios y prestaciones sociales establecidas en el Decreto 463 del 29 de marzo de 2022 y demás normas que lo reglamentan, así como también los aportes a la seguridad 1 Archivo 01 índice 00003 SAMAI primera instancia 2 En adelante CPACA Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil social, desde el momento que se efectuó el retiro, hasta el reintegro;
(ii) reintegrar a Esau Cendales Herrera al cargo de profesional universitario 3020-01 de la planta global de la circunscripción electoral Caquetá; (iii) ajustar los valores de conformidad con el IPC; (iv) pagar costas y agencias en derecho. 1.3. Aspectos facticos relevantes a. Esaú Cendales Herrera fue nombrado en el cargo de profesional universitario, código 3020-01, perteneciente a la planta global de la delegación departamental del Caquetá, el 6 de febrero de 2013, y su nombramiento fue prorrogado en múltiples ocasiones de manera ininterrumpida. b. El 13 de mayo de 2022, Esaú Cendales Herrera presentó una queja por acoso laboral en contra de la delegada departamental del Caquetá, Jakeline Vega Lugo.
Si bien fue citado ante el Comité de Convivencia Laboral de la entidad el 21 de julio de 2022, su denuncia no fue resuelta. Por el contrario, fue retirado del cargo. c. Mediante el Memorando 398 del 3 de octubre de 2022, suscrito por la delegada departamental del registrador nacional en Caquetá, se informó sobre el cumplimiento del término del período de vinculación provisional discrecional. d. El 7 de diciembre de 2022, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la liquidación definitiva de prestaciones sociales a favor del demandante. 1.4.
Normas violadas y concepto de violación Como normas vulneradas, en el líbelo se citaron los artículos 125 y 266 de la Constitución Política, este último modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003. Asimismo, se invocaron los artículos 20, literal c, y 69 de la Ley 1350 de 2009. El concepto de violación expuesto por la parte demandante se centró en la vulneración del derecho al debido proceso y la estabilidad laboral relativa.
Argumentó que el acto administrativo que ordenó la desvinculación de Esaú Cendales Herrera careció de motivación suficiente, porque no se justificó en ninguna de las causales de retiro establecidas en la ley. Señaló que el simple vencimiento del término de la provisionalidad no constituía una razón válida para la desvinculación, dado que no se había convocado un concurso para proveer el cargo en propiedad.
Además, alegó que la decisión desconoció el fuero de acoso laboral, que protegía al demandante tras la queja presentada el 13 de mayo de 2022, impidiendo su retiro hasta el 13 de noviembre de 2022. La parte demandante sostuvo que la falta de motivación y la omisión de la garantía de estabilidad reforzada configuraban una falsa motivación del acto administrativo, lo que generaba su nulidad. 1.5.
Contestación a la demanda3 La apoderada de la entidad demandada, Registraduría Nacional del Estado Civil, defendió la legalidad de la desvinculación de Esaú Cendales Herrera argumentando 3 Archivo 01 índice 00010 SAMAI primera instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil que su nombramiento en provisionalidad fue discrecional y con un plazo fijo, conforme a la Ley 1350 de 2009, la cual regula la carrera administrativa especial de la entidad.
Sostuvo que el acto de retiro no requería motivación adicional, ya que la finalización del término del nombramiento era una causal objetiva y legítima de desvinculación. Señaló que el demandante tenía conocimiento previo de la duración de su vinculación y que ésta no otorgaba estabilidad laboral ni generaba derecho a permanencia en el cargo.
En cuanto al fuero por acoso laboral invocado por el demandante, la entidad afirmó que la Procuraduría Regional de Instrucción del Caquetá se inhibió de iniciar acción disciplinaria por falta de pruebas que acreditaran acoso laboral, por lo que no se podía reconocer la protección especial derivada de este fuero. Finalmente, la defensa argumentó que la normatividad aplicable a la Registraduría es especial y prevalece sobre la legislación general de carrera administrativa, por lo que no se podía exigir la permanencia del demandante hasta la provisión definitiva del cargo mediante concurso. 1.6.
Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en oficio No. 398 del 03 de octubre de 2022, emitido por la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad al señor ESAU CENDALES HERRERA, del cargo de Profesional Universitario No. 3020-01 de la de la planta global de la circunscripción electoral Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL que reintegre al señor ESAU CENDALES HERRERA en un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando como Profesional Universitario No. 3020-01 de la Registraduría Nacional del Estado Civil de la Planta Global de la Circunscripción Electoral Caquetá; y a título de indemnización, deberá reconocer y pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. (…)” La jueza de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo que dispuso la desvinculación de Esau Cendales Herrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil careció de una motivación suficiente, conforme a la jurisprudencia vigente, especialmente la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional, que exige que los actos administrativos de retiro de empleados en provisionalidad deben fundamentarse en razones objetivas relacionadas con el servicio, como la provisión definitiva del cargo mediante concurso, sanciones disciplinarias o desempeño insatisfactorio. 4 Índice 00022 SAMAI primera instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil La a quo determinó que el simple vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad no constituía una justificación válida, pues no se había convocado un concurso para proveer el cargo ni se presentó otra razón objetiva. 1.7.
El recurso de apelación5 El apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil, argumentó que, la entidad cuenta con independencia frente de las ramas del poder público, razón por la cual posee un régimen especial contenido en la Ley 1350 de 2009. Precisó que dicha ley en su artículo 20 estableció que el nombramiento provisional es discrecional y tiene un término máximo de duración de 6 meses improrrogables.
Indicó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 1350 de 2009, en lo no regulado por la ley especial se aplicarán las normas establecidas en la ley general de carrera. En este sentido, enfatizó que la Ley 1350 de 2009 establece de manera clara y expresa que el nombramiento provisional en la entidad es discrecional, a diferencia de lo previsto en la ley general de carrera administrativa, la cual dispone que los empleos de carrera administrativa solo pueden ser provistos en provisionalidad en casos de vacancia temporal, cuando los servidores de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen su separación temporal.
Asimismo, sostuvo que, de conformidad con la Ley 1350 de 2009, la finalización del término del nombramiento provisional discrecional constituye una causa justa, legal y legítima para la desvinculación del funcionario, sin que los actos administrativos que la formalizan requieran motivación, dado que el vínculo se extingue automáticamente con el vencimiento del plazo del nombramiento, lo que constituye una causal objetiva.
Finalmente, resaltó que un empleado nombrado en provisionalidad discrecional no goza de estabilidad laboral relativa hasta que sea reemplazado mediante concurso, ni el nominador pierde la facultad discrecional de removerlo del cargo en cualquier momento. Por lo anteriormente expuesto, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.8.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 10 de julio de 20246, y admitido por esta Colegiatura el 01 de agosto de 20247, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, y las partes procesales guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA. 5 Índice 00025 SAMAI primera instancia 6 Índice 00028 SAMAI primera instancia 7 Índice 00004 SAMAI segunda instancia Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil 2.2.
Actos administrativos acusados − Resolución 187 del 27 de mayo de 2022, expedidos por los delegados departamentales del registrador nacional en Caquetá, mediante la cual se prorrogó el nombramiento provisional de Esau Cendales Herrera para el período comprendido entre el 6 de junio y el 4 de octubre de 2022. − Memorando 398-2022 del 3 de octubre de 2022, expedido por la delegada departamental del registrador nacional en Caquetá, en el que se informó que la prórroga finalizaría el 4 de octubre de 2022 y que no era necesario expedir un acto administrativo ni realizar comunicación alguna al respecto. 2.3.
Problemas jurídicos Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver deben ser los siguientes: a. ¿Es procedente la desvinculación de un empleado provisional por el cumplimiento de la condición temporal? b. ¿El retiro del servicio del demandante debió motivarse? c. ¿Son nulos los actos demandados? 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial • Carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil El artículo 120 Constitucional, señala que la organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Seguidamente el artículo 266 ibidem consagra que la Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio.
Así, la Registraduría Nacional del Estado Civil, es un organismo autónomo, sin personería jurídica, de creación constitucional, independiente de las tres ramas del poder público. Por consiguiente, hace parte de la organización electoral, y por ser un organismo autónomo e independiente, de origen Constitucional, no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.
El artículo 4 de la Ley 443 de 1998 establece que la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con un sistema específico de carrera, diseñado en función de la naturaleza de la entidad. En consecuencia, su desarrollo y aplicación están sujetos a regulaciones especiales, contempladas en normas distintas a las que rigen el sistema general de carrera administrativa.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil En consecuencia, el Decreto 1014 del 6 de junio de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias, reguló el régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En su artículo 13, estableció que los nombramientos provisionales tendrían una duración de ocho (8) meses, prorrogables una sola vez por un período adicional de cuatro (4) meses, únicamente cuando, por circunstancias justificadas, y tras haberse convocado los concursos, estos no pudieran culminarse dentro del plazo previsto. Posteriormente se expidió el Acto Legislativo 01 de 2003 que, en su artículo 15 modificó el artículo 266 de la Constitución, quedando el inciso 3º de la siguiente manera: "La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio.
En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley". Con la expedición de la Ley 1350 de 2009 el legislador desarrolló la referida norma constitucional, reglamentando la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil y en cuanto a las clases de nombramiento, indicó: “ARTÍCULO
20. CLASES DE NOMBRAMIENTO. La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: a) Nombramiento ordinario discrecional: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos que de conformidad con la presente ley tienen carácter de libre nombramiento y remoción; b) Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos del sistema especial de Carrera de la Entidad con una persona seleccionada por concurso y tendrá un término de cuatro (4) meses; c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio.
El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; d) Nombramiento en ascenso: Es aquel que se efectúa previa realización del concurso de ascenso; e) Nombramiento en encargo: Es aquel que se hace a una persona inscrita en Carrera Administrativa para proveer de manera transitoria un empleo de Carrera mientras se surte el concurso respectivo.
El encargo no podrá exceder de seis (6) meses. En el transcurso del término citado se deberá adelantar el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente.” (Negrilla por la Sala) A su turno, el artículo 52 de la misma norma señaló las causales de retiro del servicio de los servidores de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil que conllevan a la cesación en el ejercicio de funciones públicas, el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma.
“ARTÍCULO 52. Causales del retiro. El retiro del servicio de los servidores de Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil conlleva la cesación en el ejercicio de funciones públicas, produce el retiro de la Carrera y la pérdida de los derechos de la misma y se produce por las siguientes causales: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento como consecuencia de una calificación del desempeño no satisfactoria;
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil b) Por retiro flexible por necesidades del servicio; c) Por renuncia regularmente aceptada; d) Por retiro con derecho a jubilación debidamente reconocido; e) Por invalidez absoluta debidamente reconocida; f) Por edad de retiro forzoso; g) Por supresión del empleo; h) Por destitución como consecuencia de investigación disciplinaria; i) Por declaratoria de vacancia de empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo; k) Por decisión judicial; l) Por muerte; m) Por las demás que determinen la Constitución Política y la ley.
El artículo 69 ibidem, preceptuó que: «En lo no dispuesto por la presente ley, se aplicarán las normas previstas en la Ley General de Carrera». • Sobre el retiro de los empleados provisionales La Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: “[l]a motivación de los actos administrativos es una garantía para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa como componente del debido proceso (art. 29 CP).
En efecto, “si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada). En la Sentencia C-279 de 2007 la Corte explicó que la motivación “permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas”, de modo que en últimas se “asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso”.
Concordante con lo anterior, la Corte ha precisado que la fundamentación explícita “es necesaria a fin de que el afectado pueda controvertir las razones que llevaron al nominador a su desvinculación. Sólo de esta manera se le garantiza el debido proceso y se posibilita el acceso efectivo a la administración de justicia. (…) El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
(Negrita fuera de texto). Asimismo, señaló que cuando una autoridad judicial sostiene que no existe el deber de motivar los actos de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad y, con base en ello, se abstiene de anular dichos actos, se configura un desconocimiento del precedente constitucional. Esto constituye una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, al no respetar la ratio decidendi que la Corte Constitucional, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución, ha establecido de manera sólida, reiterada y uniforme durante más de 12 años en este ámbito.
En dicha providencia, la máxima autoridad constitucional señaló: “Atendiendo las pruebas obrantes en el proceso y según la jurisprudencia trazada por esta Corporación, es evidente la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Isabel Linero Gómez por parte de la entidad accionada, en razón a la falta de motivación del acto que la declaró insubsistente, toda vez que, como quedó suficientemente explicado en las consideraciones de la presente providencia, le asiste el derecho de saber de manera puntual cuales fueron las razones que motivaron esa decisión: (i) como garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso, el respeto al Estado de derecho, el principio democrático y el principio de publicidad;
(ii) el deber general de motivar los actos administrativos; (iii) la posibilidad que le asiste a los administrados de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejercen un cargo en provisionalidad; (iv) el derecho que le asiste a quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad de motivar el acto de insubsistencia, como garantía mínima del derecho fundamental al debido proceso y del control de la arbitrariedad de la administración, a diferencia de quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción para los cuales tiene cabida la excepción de la motivación del acto de retiro”.
(Negrilla por la Sala) En sentencia T-221 de 2014, señaló que: “( ) reitera la jurisprudencia constitucional en el sentido de considerar que los funcionarios nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, razón por la cual aunque pueden ser desvinculados del cargo, el acto administrativo por medio del cual se adopte tal decisión, debe ser motivado por la autoridad nominadora, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales y poder controvertir las razones y acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en el evento de estar en desacuerdo con la motivación del mismo” Y en sentencia T-326 de 2014, manifestó: “Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” Asimismo, en sentencia SU-054 de 2015, “5.7.
Como se ve, los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción son los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad laboral reforzada para los cargos de carrera, pues el retiro, solo tendrá lugar por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, violación del régimen disciplinario o, por las causales que disponga la Constitución y la Ley, tal y como prescribe el artículo 125 de la Carta Política. 5.8.
Por el contrario, los cargos de libre nombramiento y remoción, sí implican discrecionalidad del nominador, ya que éste, en atención a la naturaleza de sus Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil funciones, los designa con base en consideraciones intuito personae.
Correlativamente, el retiro de dichos cargos es discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspire en su nominador, aspecto que no se puede evaluar de manera objetiva y debe analizarse en el caso concreto. 5.9. Entre estos dos extremos, es decir entre los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, se encuentran los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera, los que ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia. 5.10.
Lo anterior es así, en tanto que tales funcionarios, si bien no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera, y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente superando un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo. 5.11.
A tono con la jurisprudencia sentada por esta Corporación, la estabilidad relativa se manifiesta en que el acto de retiro de los funcionarios que en provisionalidad ocupan cargos de carrera, debe contener una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, para garantizar la protección efectiva de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.” De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo que desvincula al empleado público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no solo debe explicar de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión, sino que también, se debe tener en cuenta que solo es admisible la motivación que invoque argumentos como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que presta el empleado, así como motivos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa.
En este orden de ideas, los empleados públicos que fueron nombrados en cargos de carrera administrativa sin que hubiera mediado un concurso de mérito, se encuentran en condición de provisionalidad, situación que deberá mantenerse hasta que se efectué el nombramiento en periodo de prueba, es decir, hasta cuando los cargos hayan sido convocados a concurso, en el caso de vacancia definitiva, y en caso de vacancia temporal hasta cuando se finalice la situación administrativa que le dio origen.
El nombramiento provisional resulta procedente, entonces, para desempeñar cargos de carrera, en los eventos en los que no sea posible hacerlo por el sistema de méritos, por lo tanto, su carácter es transitorio. • Sobre la desvinculación del servicio del empleado provisional por el vencimiento del plazo Ahora, en cuanto al vencimiento del término establecido en el nombramiento provisional, como motivo para la desvinculación de los funcionarios, el Consejo de Estado8 en sentencia del 26 de junio de 2008 señaló que, ello no constituía una razón válida: “Las normas anteriormente esbozadas establecen la perentoriedad del término de duración de los cargos en provisionalidad (artículos 8°,10° de la Ley 443 de 1998, artículos 5°, 7° del decreto 1572 de 1998); no obstante debe observarse que la provisión bajo esta modalidad se autoriza únicamente cuando previamente se ha convocado a concurso, lo que sin duda alguna justifica el sucinto término señalado para su duración pues se supone que dentro del mismo debe agotarse el proceso 8 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 26 de junio de 2008. Radicado 68001-23-15-000-2001-01916-01(0606-07). Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil de selección respectivo, lo que obliga a la autoridad encargada a su adelantamiento expedito so pena de afectar la prestación del servicio y la eficiencia en el desarrollo de la función administrativa ante la vacancia prolongada del cargo a proveer; regulación que además busca evitar la dilación indefinida de los nombramientos en interinidad, situación que desconocería los principios de la carrera administrativa establecidos en el Sistema de Administración de Personal adoptado en nuestro ordenamiento ( ) Por ende, la facultad ejercida por el nominador con fundamento en el vencimiento del término de la provisionalidad consagrado en el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998 no es válida en este caso y constituye una falsa motivación, pues como ya se dijo, ésta obedecía a circunstancias de hecho diferentes, en donde mediaba la previa convocatoria a concurso para proveer los cargos en vacancia definitiva, la existencia de Comisión Nacional del Servicio Civil y el adelantamiento y posibilidad de culminación de los procesos de selección respectivos; de allí precisamente que el término de duración de la provisionalidad no haya sido incluido en el acto de nombramiento cuando la Ley expresamente así lo ordena y al contrario se haya sujetado a la condición de la provisión del cargo mediante concurso.” (Se resalta) La Corte Constitucional en sentencia T-147 del 18 de marzo de 2013, igualmente concluyó que, el vencimiento del término no es motivo suficiente para desvincular a un empleado nombrado en provisionalidad: “En conclusión, la regulación aplicable a los nombramientos realizados en virtud del artículo 188 del decreto 262 de 2000 es la contemplada en este decreto respecto de los empleos provisionales y su duración dependerá por ello no solamente del vencimiento del término de duración, sino también de que se haya realizado la convocatoria en virtud de lo señalado por el propio artículo 185 de dicho decreto (…) En este sentido, para la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación no basta con el cumplimiento del plazo de seis (6) meses contemplado en el decreto 262 de 2000 si dentro del mismo no se seleccionó por concurso a un funcionario que lo reemplace, tal como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, más aún si el nombramiento es prorrogado, no una sino más de quince (15) veces de manera continua; salvo que la decisión de desvinculación se motive en una razón específica atinente al servicio que está prestando.
(…)”. (Negrilla por la Sala) El Consejo de Estado, en sentencia de tutela proferida el 29 de abril de 2015, al referirse sobre la Sentencia SU-917 de 2010 proferida por la Corte Constitucional, señaló: “( ) para la Sala, se torna imperioso resaltar que en la referenciada sentencia de unificación la Corte, aludió al contenido de la motivación del acto administrativo mediante el que se desvincula al servidor nombrado en provisionalidad, y al hacerlo antes que a la exposición de razones 'breves y sumarias', lo hizo tomando como criterio el principio de 'razón suficiente', lo cual, sin lugar a dudas, por muy sutil que parezca, representa un cambio significativo en la postura de ese órgano colegiado, en la medida en que eleva el nivel de exigencia con el que han de fundamentarse ese tipo de decisiones.
(…) No puede perderse de vista que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra, por ende, le corresponde a la administración cumplir con la carga legal de justificar la decisión de desvinculación, sin que sea válido, para tales efectos, alegar simplemente la terminación del plazo, cuando ni siquiera se ha convocado el correspondiente concurso de méritos, y ha habido prorrogas de aquel.
Ello, de conformidad con el giro dado por la jurisprudencia constitucional.”(Negrilla de la Sala) En el mismo sentido, el Consejo de Estado9 en sentencia de tutela del 12 de marzo de 2020 al referirse a la motivación de los actos que declaran insubsistente a un provisional que se encontraba vinculado con la Registraduría Nacional del Estado 9 Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 12 de marzo de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicación: 11001-03-15-000-2019-05310-00(AC) Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil Civil, indicó que el vencimiento de los seis meses del nombramiento no era causal de retiro, así: “75.
La Corte Constitucional, concluyó manifestando que cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se lleve a cabo la respectiva motivación del acto administrativo, se vulneran los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos fundamentales a la estabilidad laboral relativa y al debido proceso. 76.
Para la Sala, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en las sentencias SU- 917 de 2010, T-221 de 2014 y SU-054 de 2015, consistente en el deber que tiene la administración de motivar los actos administrativos por medio del cual se declara insubsistente a un funcionario que haya ocupado un cargo en provisionalidad. 77.
En ese orden de ideas, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá en el caso sub examine, y con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, evidenció que la Registraduría Nacional del Estado Civil, expidió la Resolución núm. 371 de 2 de octubre de 2015, por medio del cual se dispuso la vinculación del señor Arley Para Gil a partir del 6 de octubre de 2015, indicándole que i) la duración del nombramiento en provisionalidad duraría por el término de seis meses contados a partir de la fecha de posesión, en donde además, ii) se le advirtió que la vinculación terminaría al término de 6 meses.
En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto, consideró que: “[ ] Todos los actos administrativos a través de los cuales se vinculó al señor Arley Parra Gil como Registrador Municipal de Ciénaga, fueron expedidos con fundamento en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, esto es bajo la figura del nombramiento provisional discrecional.
El último de los actos administrativos de nombramiento del aquí demandante, esto es, la Resolución No. 371 de 02 de octubre de 2015 que dispuso su vinculación a partir del 6 de octubre de 2015, fue expedido y comunicado al señor Arley Parra Gil, en los siguientes términos: “( ) Artículo primero. Nombrar provisionalmente de manera discrecional a partir del seis (6) de octubre de 2015, al señor Arley Parra Gil, identificado con cédula de ciudadanía número 9.535.783, en el cargo de Registrador Municipal 4035-05 de Ciénaga - Boyacá de la Planta Global de la Delegación Departamental de Boyacá, con una asignación básicamensual de dos millones cuatrocientos sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos ($2.461.443.00).
Parágrafo: La duración de este nombramiento provisional será hasta por el término de seis (06) meses contados a partir de la fecha de posesión. Artículo Segundo. La provisionalidad a la que se refiere el artículo anterior, finalizará al término del mismo sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna, en todo caso podrá darse por terminada en cualquier momento ( ).
De acuerdo con el anterior acto administrativo, se advierte que el aquí demandante i) fue vinculado como Registrador municipal desde el 6 de octubre de 2015, ii) indicándole que la duración del nombramiento provisional sería hasta por el término de seis (06) meses contados a partir de la fecha de posesión, iii) adicionalmente expresamente se advirtió que la vinculación finalizaría al término de 6 meses, sin que se requiera acto administrativo alguno y iv) la vinculación se dio a través de nombramiento provisional discrecional previsto en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009.
Finalmente, se encuentra acreditado que los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil mediante oficios del 05 de abril de 2016, reiterado el 21 de abril siguiente comunicaron al señor Arley Parra Gil que en atención a lo señalado en la Resolución No. 371 de 2015, el término de vinculación de seis (6) meses finalizaba el 5 de abril de 2016, razón por la cual debía proceder a entregar del inventario de la oficina asignada [ ]”. 78.En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró los derechos fundamentales invocados supra, toda vez que si bien es cierto en el acto administrativo de desvinculación se establecieron razones Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil por las cuales se le daba por terminado el nombramiento en provisionalidad a sostenerse que i) la duración del nombramiento en provisionalidad duraría por el término de seis meses contados a partir de la fecha de posesión, y de que además, ii) se le advirtió que la vinculación terminaría al término de 6 meses, dichos motivos no eran razón suficiente para desvincular al señor Arley Parra Gil en el cargo que venía desempeñando al interior de la entidad, máxime cuando llevaba vinculado con la entidad varios años en periodos de vinculación de máximo 3 y 6 meses, por lo que en el caso sub examine, al actor se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. ” (Negrilla de la Sala) Para reforzar la tesis anterior, se trae a colación el Concepto 201881 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que puntualizó que los empleos de carrera se proveen a través del encargo o nombramiento provisional, y no es procedente el retiro del provisional por la expiración de los 6 meses, puesto que el acto de retiro debe ser motivado: “La provisión definitiva de un empleo de carrera, se hará con el nombramiento en periodo de prueba si hay lista de elegibles vigente; de lo contrario, se convocará a concurso y en el entre tanto, se podrá proveer a través del encargo o del nombramiento provisional, hasta que se provea de forma definitiva.
No es procedente desvincular a un empleado provisional por la expiración de los seis meses mencionado en el acto administrativo de nombramiento, por cuanto la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
El término de duración de los nombramientos provisionales, actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva, hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, sin que la norma establezca la necesidad de una prórroga para los eventos señalados.” En igual sentido, el Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, en la Circular Conjunta No. 0032 del 3 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados provisionales, señalaron: “De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.
Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados.
Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios.” (Negrilla por la Sala) 2.5. Acervo probatorio En el caso de Esau Cendales Herrera se encuentra acreditado lo siguiente: − Esaú Cendales Herrera fue nombrado al cargo de profesional universitario 3020-01 de la planta global de la delegación departamental del Caquetá, desde el 06 de febrero de 2013, y le fue prorrogado el nombramiento en reiteradas ocasiones de manera ininterrumpida, así: Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil ACTO ADMINISTRATIVO INICIA CARGO DURACION EN MESES Resolución 033 de 2013 6/02/2013 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 141 de 2013 2/09/2013 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 067 de 2014 3/03/2014 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 228 de 2014 3/09/2014 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 031 de 2015 3/03/2015 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 144 de 2015 3/09/2015 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 222 de 2015 3/12/2015 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 093 de 2016 3/06/2016 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 167 de 2016 5/09/2016 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 250 de 2016 5/12/2016 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 038 de 2017 6/03/2017 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 164 de 2017 6/09/2017 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 053 de 2018 6/03/2018 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 265 de 2018 6/09/2018 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 034 de 2019 6/03/2019 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 194 de 2019 6/09/2019 Profesional Universitario 3020-01 6 Resolución 042 de 2020 6/03/2020 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 104 de 2020 6/06/2020 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 166 de 2020 6/09/2020 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 261 de 2020 6/12/2020 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 053 de 2021 6/03/2021 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 138 de 2021 6/06/2021 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 243 de 2021 3/09/2021 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 379 de 2021 6/12/2021 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 092 de 2022 6/03/2022 Profesional Universitario 3020-01 3 Resolución 187 de 2022 6/06/2022 Profesional Universitario 3020-01 3 Memorando 398-2022 3/10/2022 Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil − Certificación de tiempo de servicio, del 11 de octubre de 2022, suscrita por la delegada departamental del registrador nacional del estado civil en Caquetá, en la que consta que Esaú Cendales Herrera se desempeñó en el cargo de profesional universitario No. 3020-01 de la planta global de la delegación departamental del Caquetá, desde el 06 de febrero de 2013, y le fue prorrogado el nombramiento en reiteradas ocasiones hasta el 04 de octubre de 2022. − Queja presentada por Esau Cendales Herrera ante la Delegación Departamental de Caquetá, en contra de Jakeline Vega Lugo, por presunta conducta de acoso laboral. − Resolución 187 del 27 de mayo de 2022 “Por la cual se prórroga un nombramiento Provisional Discrecional”, acto acusado en el cual se dispuso por parte de las autoridades de la Registraduría: “ARTÍCULO PRIMERO: Prorrogar a partir del seis (06) de junio de 2022 y hasta el 04 de octubre de 2022 inclusive, el nombramiento provisional discrecional del servidor ESAU CENDALES HERRERA, identificado con cedula No. 16.188.854 expedida en Florencia Caquetá, en el cargo de Profesional Universitario, código 3020-01 para prestar sus servicios en la Delegación Departamental del Caquetá, con sede en Florencia Caquetá. La duración de la presente prórroga, serán contados a partir del 06 de junio/2022 y hasta el 04/10/2022 inclusive, de conformidad a la autorización emitida por la Gerencia del Talento Humano, a través de la circular GTH-048 de fecha 25/05//2022, sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna, al término de la misma.
ARTÍCULO SEGUNDO: La prórroga a la que se refiere el artículo anterior, podrá darse por terminada en cualquier momento.
ARTÍCULO TERCERO: La Remuneración se fijará de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 463 del 29 de marzo de 2022.” − Memorando 398 del 03 de octubre de 2022, suscrito por la Delegada Departamental del Registrador Nacional en Caquetá, acto demandado en el que se dispuso: “Por medio del presente se le recuerda que mediante Resolución No. 187 del 27 de mayo de 2022, se efectúo prórroga de su nombramiento provisional discrecional, por el periodo comprendido del 06 de junio de 2022 y hasta el 04 de octubre de 2022 inclusive, en el cargo de Profesional Universitario, código 3020-01 de la Planta Global de la Circunscripción Electoral Caquetá, prórroga de nombramiento provisional discrecional que finalizará al término de la misma, sin que para ello se requiera acto administrativo ni comunicación alguna.
Por lo anterior, debe hacer la entrega formal de las actividades relacionadas con las funciones del cargo (circular 079 del 13 de agosto de 2009 y su modificatoria circular 004 del 12 de enero de 2010 y circular 245 del 10 de septiembre de 2014 en el formato RTFT01 versión 3. Estos informes deberán ser entregados en la sede de la Delegación Departamental del Caquetá, a efectos de que sean archivados en la sub serie documental de entrega de funciones y por lo anterior no deberá enviar copia de estos a su historia laboral.
Del mismo modo deberá realizar la entrega de todos los bienes asignados por la Delegación Departamental del Estado Civil Caquetá, para el ejercicio del cargo, a nombre del servidor Esau Cendales Herrera, Profesional Universitario, código 3020-01 de la sede de la Delegación Departamental del Caquetá.” 2.6. Análisis de la Sala – caso concreto La jueza de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la motivación contenida en el Memorando 398 del 03 de octubre de Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil 2022 no se ajustaba a los criterios constitucionales y jurisprudenciales exigidos para la desvinculación de un funcionario en provisionalidad.
En su análisis, concluyó que el vencimiento del término del nombramiento no constituye un motivo suficiente y válido para la terminación de la relación laboral, pues la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha determinado que esta circunstancia no encaja dentro del principio de razón suficiente. En este sentido, la jueza advirtió que la desvinculación del demandante no obedeció a una causa objetiva relacionada con la necesidad del servicio, ni a la provisión definitiva del cargo mediante concurso de méritos, ni a la imposición de una sanción disciplinaria, ni a una calificación insatisfactoria en la evaluación del desempeño, únicas razones que podrían justificar su retiro conforme a la jurisprudencia. Así, al no encontrarse debidamente motivado el acto administrativo que ordenó la desvinculación del demandante, se configuró un vicio de falsa motivación. Por su parte, la entidad demandada, en su apelación, sostuvo que el retiro del demandante se efectuó en estricto cumplimiento de la Ley 1350 de 2009, norma que regula el régimen especial de carrera administrativa en la Registraduría Nacional del Estado Civil y que, según su interpretación, otorga al nominador una amplia discrecionalidad en el manejo de los nombramientos en provisionalidad.
En este sentido, argumentó que dicha ley permite realizar nombramientos provisionales discrecionales con una duración máxima de seis meses, sin que ello genere para el funcionario un derecho a la estabilidad laboral más allá del término expresamente señalado en el acto de nombramiento. También afirmó que la naturaleza discrecional del nombramiento implica que su terminación tampoco requiere de un acto administrativo motivado, ya que, desde el inicio de la vinculación, el funcionario conoce la temporalidad de su cargo y las condiciones de su eventual retiro.
De acuerdo con el marco jurídico expuesto, los servidores públicos de la Registraduría Nacional del Estado Civil están sujetos a un sistema especial de carrera, en el cual el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009 establece el nombramiento provisional discrecional como una modalidad excepcional, justificada por razones especiales del servicio.
Este tipo de nombramiento tiene una duración máxima de seis (6) meses, improrrogables, y durante dicho período, la entidad está obligada a convocar el concurso correspondiente para la provisión definitiva del cargo. Ahora bien, no existe disposición legal que establezca que el nombramiento en provisionalidad confiera un fuero de estabilidad al funcionario que desempeña el cargo.
En este sentido, el Consejo de Estado10 había sostenido inicialmente que el empleado nombrado en provisionalidad podía ser removido del servicio no solo cuando se efectuara el nombramiento de la persona seleccionada por concurso, sino también en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Este escenario fue parcialmente modificado con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la cual introdujo una forma de estabilidad laboral relativa para los empleados públicos que ocuparan cargos de carrera mediante nombramientos 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de marzo de 2003, expediente 1834-01, M.P. Doctor Tarsicio Cáceres Toro.
“A los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”, por las siguientes razones: (i) De una parte, porque al no pertenecer a la carrera administrativa pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y (ii) de otra, por cuanto pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, en los términos que señale la ley…” Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil provisionales.
En particular, la norma prohibió su retiro del servicio durante los períodos de embarazo y licencia de maternidad. Asimismo, el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 estableció un requisito esencial para los actos administrativos que dispongan el retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad antes del vencimiento del período para el cual fueron designados, al disponer lo siguiente: “Artículo 10.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados” (Negrilla de la Sala) Al respecto, la Sala precisa que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-917 de 2010, estableció un criterio fundamental respecto a la estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.
Si bien estos funcionarios no gozan de estabilidad laboral absoluta, su retiro del servicio no puede estar sujeto a la mera discrecionalidad del nominador, sino que debe sustentarse en razones objetivas, previamente definidas y verificables. En este sentido, la desvinculación de un empleado en provisionalidad solo puede fundamentarse en circunstancias concretas, entre ellas: • La provisión definitiva del cargo mediante concurso de méritos, en atención al principio del mérito como criterio rector del ingreso y permanencia en la función pública.
La existencia de un proceso de selección válido y debidamente culminado justifica la remoción del funcionario en provisionalidad, dado que el puesto debe ser ocupado por quien haya superado las pruebas establecidas para su provisión en propiedad. • La imposición de sanciones disciplinarias o la obtención de calificaciones insatisfactorias en la evaluación del desempeño, siempre que dichas causales sean el resultado de procesos administrativos debidamente adelantados, con respeto a las garantías del debido proceso y con fundamentos en hechos probados que evidencien deficiencias en la prestación del servicio. • Otras razones específicas relacionadas con la necesidad del servicio, las cuales deben ser expresamente indicadas en el acto administrativo de retiro, con base en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad.
Esta postura ha sido reiterada en diversas providencias de la Corte Constitucional, entre ellas la sentencia T-221 de 2014 y la sentencia SU-054 de 2015, en las cuales se ha subrayado que el retiro de empleados en provisionalidad no puede ser arbitrario, sino que debe estar respaldado en criterios objetivos y verificables. Así, la Corte ha enfatizado que la administración pública, al adoptar decisiones que afectan la permanencia de un funcionario provisional, debe observar principios de transparencia y motivación suficiente, evitando prácticas discrecionales que vulneren derechos fundamentales.
Bajo la misma línea argumentativa, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que la motivación de los actos administrativos es un requisito esencial para garantizar el derecho al debido proceso, puesto que, a través de una motivación adecuada, la administración pública justifica sus decisiones, y con ello permite al afectado conocer con claridad las razones que las sustentan y ejercer los recursos Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil legales para controvertir la medida adoptada en caso de considerarla contraria a derecho.
Asimismo, ha establecido que la ausencia o insuficiencia en la motivación de un acto administrativo conlleva su nulidad, por cuanto se vulnera el derecho del administrado a ser informado sobre los fundamentos jurídicos y fácticos de la medida que lo afecta. En este contexto, tratándose de la desvinculación de un empleado en provisionalidad, el acto de retiro debe expresar con precisión la causa objetiva que justifica su terminación. En el caso objeto de análisis, la Registraduría Nacional del Estado Civil justificó la desvinculación del demandante en el simple vencimiento del término de su nombramiento en provisionalidad, sin que mediara la provisión definitiva del cargo mediante concurso de méritos, ni otra causa objetiva relacionada con el servicio.
Este proceder contraviene de manera expresa la jurisprudencia constitucional, pues la sola expiración del término de una vinculación en provisionalidad no constituye, por sí misma, una justificación suficiente para el retiro de un funcionario. Cabe resaltar que, dentro del proceso tampoco se demostró la existencia de alguna causal atinente al servicio, que ameritara no prorrogar o nombrar nuevamente al demandante en el cargo que desempeñaba, como por ejemplo, una sanción disciplinaria o la calificación insatisfactoria o el trámite del concurso de méritos correspondiente que conllevaría al nombramiento en carrera de la vacante que ocupaba en ese momento; máxime cuando los nombramiento en provisionalidad del demandante se habían realizado en forma sucesiva, por un periodos de seis y tres meses, desde el 6 de febrero de 2013 al 04 de octubre de 2022.
De otro lado, debe tenerse en cuenta además que, el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, estableció, el nombramiento provisional discrecional por el término máximo de seis meses, porque consideró que en ese lapso la entidad debía abrir el concurso para proveer de manera definitiva el cargo. Ello implica que, de cumplirse íntegramente el contenido normativo, al empleado provisional se le terminaría su relación laboral porque su cargo pasaría a ser ocupado por un empleado de carrera administrativa, situación que se acompasaría con los criterios esbozados por la Corte Constitucional.
En este sentido, la motivación no es un mero formalismo, sino una exigencia sustancial que busca evitar decisiones arbitrarias, discrecionales o carentes de fundamento objetivo. Así entonces, la debida motivación otorga legitimidad a la actuación administrativa, puesto que permite verificar que las decisiones de la administración se ajusten a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Por tanto, la simple referencia a la expiración del término de nombramiento no satisface el requisito de motivación suficiente, pues no permite evaluar la existencia de un motivo objetivo válido y verificable que justifique la desvinculación. En este orden de ideas, el Memorando 398 del 3 de octubre de 2022 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil adolece de motivación suficiente, en tanto que no expone de manera clara y objetiva la necesidad del retiro del demandante.
Es decir, la ausencia de justificación sustancial en el acto administrativo genera un Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil vicio de falsa motivación, lo que constituye una causal de nulidad conforme al artículo 137 del CPACA. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera que es procedente declarar la nulidad parcial de la Resolución 187 del 27 de mayo de 2022, mediante la cual se prorrogó el nombramiento provisional de Esau Cendales Herrera para el período comprendido entre el 6 de junio y el 4 de octubre de 2022, en el apartado «y hasta el 04 de octubre de 2022 inclusive», por la razones expuestas en precedencia. En consecuencia, es procedente modificar la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarar la nulidad parcial de la Resolución 187 el 27 de mayo del 2022 y la nulidad total del Memorando 398-2022 del 3 de octubre de 2022.
III. COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».
Por otro lado, el artículo 365-1 del Código General del Proceso señala que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…)» A su turno, numeral 3 ibidem consagra que «en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Dado que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil fue resuelto desfavorablemente y, en consecuencia, se confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, procede la condena en costas.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) s.m.l.m.v, para la segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16011 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado12 en 2021 que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso 11 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” 12 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Subsección B, Sentencia 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), octubre 11/2021, M.P. Fredy Ibarra Martínez. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, el cual quedara así: “PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del Memorando 398 del 03 de octubre de 2022, emitido por la Registraduría Nacional Del Estado Civil por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad a Esau Cendales Herrera, del cargo de Profesional Universitario 3020-01 de la de la planta global de la circunscripción electoral Caquetá. Asimismo, declarar la NULIDAD PARCIAL de la Resolución 187 del 27 de mayo de 2022, en el apartado «y hasta el 04 de octubre de 2022 inclusive», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás apartes la sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), por la que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Esau Cendales Herrera en contra de la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil.
TERCERO: CONDENAR en costas la instancia a la Nación – Registraduría Nacional del Estado Civil. Las agencias en derecho se tasan en el equivalente a un (01) s.m.l.m.v. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220230010301 Registraduría Nacional del Estado Civil CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada (Ausencia legal) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá, en la plataforma SAMAI, firmó electrónicamente esta providencia. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx