Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril dos (02) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 Tema: Nombramiento en periodo de prueba — Lista de elegibles en el concurso de méritos — Falta de acreditación de los requisitos para el desempeño del empleo.
Acta número 18. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. José Mario Mizger Figueroa, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad de la Resolución 18-039 del 12 de febrero de 2019, por medio de la cual se determinó no nombrarlo en periodo de prueba por no cumplir los requisitos para el empleo reportado en la convocatoria 436 de 2017. 1 C1, archivo 01.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 ii. Se declare la nulidad de la Resolución 18-121 del 22 de abril de 2019, por la cual se resolvió el recurso interpuesto contra la decisión anterior. iii.
A título de restablecimiento del derecho, se disponga su nombramiento en el cargo de instructor grado 01 del área temática uso final de la energía OPEC 58873. iv. Se ordene a la demandada pagar la totalidad de los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir hasta cuando se materialice su nombramiento. v. Las sumas reconocidas se actualicen de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor, además que se reconozca y paguen los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia. 1.1.2.
Hechos. La parte demandante fundó las pretensiones en los siguientes: i. El Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA celebró convenio con la Comisión Nacional del Servicio Civil — CNSC con el objeto de realizar el concurso abierto de méritos para proveer de forma definitiva los empleos vacantes y, en consecuencia, esta última expidió el Acuerdo 20171000000116 del 24 de julio de 2017 (convocatoria 436 de 2017—SENA). ii.
Luego de agotadas las etapas del concurso de méritos, mediante Resolución CNSC 20182120191875 de 24 de diciembre de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera denominado instructor, código 3010, grado 1, en la cual fue el único integrante. iii. El 29 de enero de 2019 la coordinadora de apoyo administrativo mixto del SENA lo requirió para que allegara el certificado de su experiencia como docente en el Politécnico Surcolombiano, el cual atendió. iv.
Mediante Resolución 18-039 de 2019 se negó su nombramiento en periodo de prueba con el argumento de que no cumplía con la experiencia docente requerida para el empleo, pues de acuerdo con el artículo 2.2.2.3.8. del Decreto Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 1083 de 2015, cuando en las certificaciones de experiencia se acrediten jornadas inferiores de 8 horas diarias, deberán sumarse las horas trabajadas y dividirse el resultado en 8 para establecer el tiempo laborado. v. Interpuso recurso de reposición contra la decisión, no obstante fue confirmada en su totalidad mediante Resolución 18-121 de 2019. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 1, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; la Ley 909 de 2004; los Decretos 1227 de 2005 y 760 de 2005; y la Resolución 18121 de 2019. Así mismo, argumentó como cargos de nulidad los siguientes: i. Infracción a las normas en que debió fundarse: La convocatoria y las lista de elegibles tiene carácter vinculante para la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad nominadora y los aspirantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por ello, «…la entidad se encuentra constitucional, legal y jurisprudencialmente obligada a nombrar en periodo de prueba a quien resulte elegible como consecuencia del resultado del concurso de méritos». ii.
Violación al debido proceso: El término para que el jefe de la unidad personal verifique el cumplimiento de los requisitos para acceder al empleo es el contenido en los Decretos 1227 de 2005 y 760 de 2005, esto es, los cinco días siguientes a la publicación de la lista de elegibles. Agregó que si fue admitido sin cumplir con los requisitos de la convocatoria, el SENA debió solicitar su exclusión dentro del mencionado término. iii.
Falsa motivación: «[E]l SENA aplic[ó] una fómula de cómputo al presente caso sin tener en cuenta que la experiencia docente tiene un tratamiento diferenciado. El empleo exige acreditar doce (12) meses en docencia, los cuales se comprueban con la certificación aportada […] en la cual consta que ejerció la docencia durante el término mayor de catorce (14) meses». iv.
Desviación de poder: «Como consecuencia de la falsa motivación de la decisión de desvincular o determinar no nombrar al señor José Mario Mizger Figueroa, surge claramente una desviación de poder» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 1.2.
Contestación de la demanda.2 El Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA se opuso a las pretensiones de la demanda. Expuso que el «no nombramiento en periodo de prueba» del demandante está plenamente justificado y no obedece a un simple capricho de la administración en la medida en que al jefe de personal de la entidad le corresponde, previo a realizar el nombramiento, verificar que el aspirante cumple con los requisitos exigidos para el empleo y, para el caso del demandante, se observó que no cumplía los requisitos para el cargo de instructor grado 01, OPEC 58873.
Precisó que se evidenció que no cumplía la experiencia como docencia requerida para el cargo (12 meses) comoquiera que el certificado emitido por el Politécnico Surcolombiano consigna que laboró desde el 3 de marzo de 2016 al 2 de mayo de 2017, con una intensidad horaria de 26 horas mensuales, es decir, en una jornada inferior a 8 horas diarias, por consiguiente, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1083 de 2015, debe dividirse por 8 su tiempo de experiencia, de lo que resultan 45,5 días de experiencia docente.
Agregó que el término de 5 días para solicitar la exclusión de la lista de elegibles es para la comisión de personal y no para el jefe de personal de la entidad quien, según lo dispuesto en el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto antes referido, tiene la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos hasta antes del nombramiento del aspirante.
Finalmente, propuso como excepciones las de i) legalidad de los actos acusados; ii) cobro de lo no debido; iii) buena fe; y iv) caducidad. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 27 de junio de 2023, el Juzgado tercero Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad formulada por la parte demandada.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 18-039 del 12 de febrero de 2019 “Por la cual se determina no nombrar en periodo de prueba un elegible que no cumple requisitos para un empleo reportado en la convocatoria 436 de 2017” y N° 18-121 del 22 de abril de 2019 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 18- 2 Archivo 12. 3 Samai, primera instancia, índice 00022.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 039 de 2019”, emitidos por la Directora Regional con Funciones de Subdirectora (E) del Centro Tecnológico de la Amazonia del SENA Regional Caquetá.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA efectuar el nombramiento en periodo de prueba del señor JOSE MARIO MIZGER FIGUEROA, en el empleo de Instructor – Código 3010 – Grado 1 – Código OPEC N° 58873 que se adelantó en la Convocatoria N° 436 de 2017, ello teniendo en cuenta los derechos obtenidos por este luego de superar de manera satisfactoria la totalidad de las etapas del proceso, y la Resolución No. CNSC-20182120191875 del 24 de diciembre de 2018 emitida por el Comisionado Nacional del Servicio Civil.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA realizar el pago de la totalidad de los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos prestacionales inherentes al cargo, dejados de percibir desde el momento en el que debió hacerse el nombramiento en periodo de prueba en el empleo de Instructor – Código 3010 – Grado 1 – Código OPEC N° 58873 ofrecido en la Convocatoria N° 436 de 2017, por un término equivalente a seis (06) meses, atendiendo el límite de tiempo dispuesto para ese tipo de nombramiento.
QUINTO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final Índice inicial SEXTO: SIN condena en costas.
SÉPTIMO: ORDENAR que la sentencia se cumpla de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CPACA.
OCTAVO: En firme esta providencia, por secretaría realícese la COMPULSA DE COPIAS indicadas en el acápite X. Otras Determinaciones. ( ) Luego de desarrollarlo el marco normativo y jurisprudencial sobre la carrera administrativa y el nombramiento en periodo de prueba expuso sobre el caso en concreto lo siguiente: i) La convocatoria constituye una norma reguladora del concurso y genera obligaciones a todos los intervinientes e interesados y las actuaciones deben adelantarse de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y los Decretos 1083 de 2015 y 760 de 2005. ii) En cumplimiento de dichas disposiciones, la entidad nominadora tiene como límite los 5 días siguientes a la publicación de la lista de elegibles para verificar el cumplimiento de los requisitos o calidades del aspirante.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 iii) Una vez en firme la lista de elegibles, la entidad nominadora tiene la obligación legal de realizar el nombramiento en periodo de prueba del aspirante, sin que sea posible «la creación de nuevas etapas que limiten el acceso de las personas a la carrera administrativa». iv) La demandada, cobijada en las atribuciones legales y en su calidad de nominadora, se apartó de las obligaciones generadas por el acto administrativo que conformó la lista de elegibles y asumió facultades que no le correspondían y que son únicamente competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al ser la encargada de administrar la carrera administrativa. v) La decisión de nombrar al demandante en periodo de prueba en el empleo de inspector código 310, grado 1, OPEC 58873 ofertado en la convocatoria 436 de 2017 no obedeció al cumplimiento de la normativa que regula la carrera administrativa, en consecuencia, se acreditó la infracción de normas en que debió fundarse, la violación al debido proceso, la falsa motivación y la desviación de poder alegadas en contra de los actos administrativos demandados.
Por las razones expuestas, anunció la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en el restablecimiento del derecho, dispuso que el pago de los salarios y prestaciones por un término equivalente a 6 meses. 1.4. Recurso de apelación.4 Informe con la decisión de primera instancia, la entidad demandada presentó recurso de apelación en el cual argumentó que erróneamente se interpretó por parte del a quo que el término para verificar el cumplimiento de requisitos es el consignado en el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, pues éste es para la comisión del personal de la entidad y no para el jefe de personal quien tiene hasta antes de realizar el nombramiento para verificar que se satisfagan los requisitos del cargo.
En este sentido, reiteró que de conformidad con lo previsto en el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, es obligación de los jefes de personal verificar que el aspirante cumpla con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo, lo que además concuerda con lo dispuesto en el Código Único Disciplinario que 4 Samai primera instancia, índice 00024.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 prohíbe nombrar o elegir para cargos públicos a personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios. Agregó que el hecho de que los elegibles hagan parte de una lista conformada luego de superada las etapas del proceso de méritos no exime a la entidad de dar cumplimiento a sus deberes legales relacionados con verificar que aquellos cumplan los requisitos del empleo.
Finalmente, solicitó que se desista de la compulsa de copias a los entes de control para que se inicien procedimientos sancionatorios para lo cual alegó que la servidora Judith Castañeda García actuó amparada en un decreto vigente y que goza de presunción de legalidad, sin motivaciones arbitrarias o caprichosas como lo señaló la sentencia apelada. 1.5.
Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 6 de marzo de 2024 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si la demandada estaba legalmente facultada para negar el nombramiento en periodo de prueba del señor José Mario Mizger Figueroa en el cargo de instructor, código 3010, grado 1 o si, por el contrario, por el hecho de estar en firme su lista de elegible, le correspondía realizar el nombramiento sin objeción alguna. 5 C2, archivo 04.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre la carrera administrativa y el acceso a aquella de quien figura en una lista de elegibles; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre la carrera administrativa y la obligatoriedad del acto de convocatoria en el concurso de méritos. La Constitución Política en su capítulo II regula lo concerniente a la función pública, es así como en el artículo 125 prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y, expresamente, exceptúa a los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que determine la ley, además, instituyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil como «…responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial».
Pues bien, el régimen de carrera administrativa funge como un postulado de la función pública y un elemento definitorio de la Carta Política, cuyo criterio fundamental es el mérito, para determinar su acceso, ascenso y el retiro. Al respecto la Corte Constitucional en C- 431 de 02 de junio de 2010, expuso: La Constitución de 1991 introdujo en el artículo 125 Superior el Régimen de Carrera Administrativa como un postulado estructural de la función pública y, más aún, como un elemento definitorio de la Constitución de 19916.
La regla general consignada en el artículo 125 de la Carta Política prevé que “el ingreso a todos los órganos o entidades del Estado se hace por el sistema de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Así, tanto el ingreso como el ascenso a los cargos de carrera, se realizan previo el cumplimiento de unas exigencias fijadas legalmente con el objeto de “determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.
A su vez, el retiro de dichos cargos “se hará ‘por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley”. 3.2. El sentido de esta previsión consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas -tal y como ello se establece en los artículos 40 y 53 de la Carta Política-7. 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-588 de 2009. En aquella ocasión le correspondió a la Corte pronunciarse sobre la acción de inconstitucionalidad presentada contra el Acto legislativo 01 de 2008, artículo 1 “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”. Concluye la corporación que la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución. 7 “El acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40-7).
La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 De otra parte, en asegurar: (i) la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo;
(ii) los beneficios propios de la condición de escalafonado; (iii) el sistema de retiro del cargo. También busca lograr que (iv) la función pública se ejerza de manera eficiente y eficaz. De esta manera, es “precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución”.8 Por su parte, la Ley 909 de 2004 —por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones— definió la carrera administrativa como «un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público».9 Ahora bien, el concurso público es el mecanismo para acceder a la carrera administrativa, del cual se debe resaltar que éste es adelantado en el marco de la imparcialidad y prevalencia del mérito.
La finalidad del referido concurso es que se evalúen las capacidades, preparación y las aptitudes generales y específicas de los aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor se desempeñó y, de esta forma, dejar de lado cualquier criterio subjetivo de elección. Como parámetro principal del concurso de méritos está el acto de convocatoria, tal y como lo ha entendido le Corte Constitucional que al respecto se pronunció en SU-913 de 2009 en los siguientes términos: Vulneración al derecho fundamental a la igualdad al desconocer las reglas del concurso público y abierto para la provisión de cargos de notarios en propiedad.
El principio de inmodificabilidad de las listas de elegibles. Reiteración de Jurisprudencia. Para la Corte Constitucional resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales del servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado. // El derecho a la igualdad no significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin más el derecho a ser designado en el cargo.
La ley está facultada para señalar los requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales.
Para asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca”. Ver entre otras, Corte Constitucional.
Sentencia C-371 de 2000; C-963 de 2000. 8 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1119 de 2005. 9 Artículo 27. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez estas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos. 11.1 Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales.
En igual sentido, en la sentencia SU-446 de 2011 discurrió que «La convocatoria es la “norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes” y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entendiéndose administración y administrativos- concursantes». 2.3.2.
Sobre el derecho de acceso a un cargo público de quien figura en una lista de elegibles. El artículo 23 de la Ley 909 de 2004 establece que los empleos de carrera administrativa se proveen en periodo de prueba o ascenso con las personas que han sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, así mismo, faculta a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que promueva10 los concursos de selección. Las etapas del mencionado concurso están fijadas en el artículo 31 ibidem de las cuales se destaca la conformación de la lista de elegibles (numeral 4°) y posterior nombramiento en periodo de prueba que regula así: 5.
Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.
De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.
En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. 10 Artículo 29.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos.
Ahora bien, el Decreto Ley 760 de 2005 «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», estableció que la entidad interesada en el proceso de selección puede solicitar a la CNSC la exclusión de la lista de elegibles de la persona que figure en ella, y en tal sentido dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO 14. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos: 14.1.
Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria. 14.2. Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción. 14.3. No superó las pruebas del concurso. 14.4. Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso. 14.5. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas. 14.6.
Realizó acciones para cometer fraude en el concurso. Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentren firme, salvo expresas excepciones legales, por ende «…quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y demás, practicados aquéllos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente».11 Para efectuar el nombramiento la entidad interesada cuenta con el término de 10 días, contados desde el día hábil siguiente en que la CNSC le comunique la lista de elegibles, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015) y artículo 9 del Acuerdo 562 de 2016.12 11 Corte Constitucional, T-455 de 2000. 12 «Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 En este punto es claro la obligatoriedad de la lista de elegibles, no obstante, se destaca que el Decreto Ley 760 de 2005 reguló el evento en el que se realice el nombramiento en el empleo sin el cumplimiento de los requisitos, para cual estableció que se «se realizará una audiencia con el presunto afectado en la cual podrá ejercer el derecho de defensa y de contradicción. Comprobados los hechos, el nombramiento o el encargo deberá revocarse».13 Y es que, pese a no solicitarse la exclusión de la lista en los términos previstos por el referido decreto ley y, en consecuencia, la lista esté en firme, la entidad nominadora, en todo caso y previo al nombramiento, debe verificar la idoneidad de quien es elegible para el empleo y en el evento de encontrar que no reúne la aptitud o requisitos para la vacante debe abstenerse de nombrarlo.
Sobre el particular, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, en sentencia del 17 de marzo de 2022, se pronunció así En consecuencia, a la entidad demandada le está vedado formular reparos frente al procedimiento concursal que culminó con el acto administrativo que emitió la lista de elegibles; en estos eventos podía acudir ante esta jurisdicción y solicitar la medida precautoria de suspensión provisional de conformidad con el artículo 229 y siguientes del CPACA.
Lo antedicho no impide que la Administración pueda formular reparos en relación con la ejecución o cumplimiento del acto administrativo, como en los casos en que el futuro servidor incluido en un orden de elegibles, no reúna los requisitos para el cargo al que fue postulado.14 Con mayor claridad, la referida Subsección, en sentencia del 25 de enero de 2024, consejero ponente César Palomino Cortés,15 explicó lo siguiente: [P]ese a no haberse solicitado la exclusión de la lista de elegibles de alguno de los concursantes, y aunque esta se encuentre en firme, la entidad nominadora, previo al nombramiento, debe hacer la verificación sobre la idoneidad de quien es elegible para ejercer la función a la que aspira y en caso de encontrar que el aspirante no tiene la aptitud o requisitos para ocupar el cargo o está incurso en una causal de inhabilidad, el nominador debe abstenerse de nombrarlo. 87.
Sobre el tema, la Corte Constitucional en la sentencia SU-136 de 1998, consideró: “Desde luego, no se trata de forzar la designación de quien, por sus conductas anteriores, no merece acceder al empleo materia del proceso cumplido, pues 13 Artículo 18. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2015-00559-01 (6640-2019) 15 Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00453-01 (0260-2019) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 ello implicaría también desconocer el mérito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera.
Por eso, la Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable en la selección, una vez elaborada – con base en los resultados del concurso- la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no para nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir motivadamente y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira.
Tales razones -se insiste- deben ser objetivas, sólidas y explícitas y han de ser de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos.” En este hilo de argumentación, es forzoso concluir a la entidad interesada, además de estar obligada a verificar —previo a realizar el nombramiento—, que el elegible cumpla los requisitos para el desempeño del empleo, está facultada para abstener de realizar el nombramiento cuando advierta que estos no se satisfacen. 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Mediante Resolución 20182120191875 del 24 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera identificado OPEC 58873 denominado inspector, código 3010, grado 1, del sistema general de carrera del SENA,16 así: Posición Tipo doc Documento Nombres Apellidos Puntaje 1 CC 15725700 JOSÉ MARIO MIZGER FIGUEROA 76.94 ii.
La referida lista de elegibles quedó en firme el 15 de enero de 2019, conforme lo reportó la entidad demandada.17 iii. La coordinadora de apoyo administrativo mixto del SENA, regional Caquetá, solicitó al demandante «allegar […] el certificado de experiencia como Docente, expedido por el Politécnico Surcolombiano, donde detalle el número de horas 16 C1, Archivo 01, pág. 22. 17 C1, Archivo 14, pág. 4.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 impartidas durante su vinculación del 03 de marzo de 2016 al 02 de mayo de 2017» iv. En respuesta a lo solicitado aportó certificado18 en los siguientes términos: v. Por Resolución 18-039 de 2019 el Servicio Nacional de Aprendizaje, bajo el sustento de que no cumple el requisito de experiencia docente, negó su nombramiento, para lo cual realizó el siguiente estudio: Que el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017; establece: "Artículo 2.2.5.1.5 Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos.
Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento: // 1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales. // 2.
Verificar directamente los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas" (El resaltado es nuestro). Que para desempeñar el cargo de instructor Grado 01 del Centro Tecnológico de la Amazonia, se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos establecidos en el "Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA", adoptado por la Resolución No. 1458 de 2017, que fue publicado en la Convocatoria 436 de 2017: "Estudios: Alternativa de estudio: licenciatura en electricidad y electrónica, ingeniería electromecánica, ingeniería en distribución y redes eléctricas, ingeniería eléctrica, licenciatura en electrotecnia, licenciatura 1 en electrónica, licenciatura en electromecánica, ingeniería electrónica. 18 C1, archivo 01, pág. 28.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 "Experiencia: Alternativa de experiencia: Veinticuatro (24) meses de experiencia relacionada distribuida así: Doce (12) meses de experiencia relacionada con uso final de la energía eléctrica y doce (12) meses en docencia".
Que en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015 (en la parte modificada y adicionada por el Decreto 648 de 2017), el Coordinador del Grupo Apoyo Administrativo Mixto, verificó la hoja de vida con los documentos aportados por el elegible Jose Mario Mizger Figueroa. Los cuales se verificaron y analizaron individualmente, con las siguientes conclusiones: Estudios: Ingeniera eléctrica, SI CUMPLE Experiencia: Politécnico Surcolombiano, NO CUMPLE.
JUSTIFICACIÓN, el certificado que adjunto en el aplicativo SIMO, no específica las horas trabajas durante el periodo del 03 de marzo de 2016 al 2 de mayo de 2017, por horas catedra. Por lo anterior, en comunicación con Radicado No. 18-2-2109-000121 del 28 de enero del presente año, se solicitó aclaración del Certificado de Docente y con radico No. 18-01-2019-000257 el Sr Jose Mario Mizger Figueroa presento un certificado con 26 horas mensuales de lunes a sábado desde 03 de marzo de 2016 al 2 de mayo de 2017, con un total de 312 horas.
Siendo así se aplicó la Formula según Decreto 1083 del 26 mayo del 2015 en su Artículo 2.2.2.3.8, señala: Certificación de la experiencia, establece: “( ) Cuando las certificaciones indiquen una jornada laboral inferior a ocho (8) horas diarias, el tiempo de experiencia se establecerá sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado por ocho (8)" Que por lo anterior, el Coordinador del Grupo del Grupo de Apoyo Administrativo mixto de la Regional Caquetá del SENA, emitió certificado fechado 25 de enero de 2019, en el que consta que el señor Jose Mario Mizger Figueroa no cumple con los requisitos para efectuar su nombramiento en período de prueba, en el cargo de Instructor Grado 01 en el área temática uso final de la energía ubicado en Centro Tecnológico de la Amazonia de la planta de personal global permanente del SENA, que fue publicado dentro de la Convocatoria 436 de 2017 con la OPEC No. 58873.
Que por lo anterior, el Coordinador del Grupo del Grupo de Apoyo Administrativo mixto de la Regional Caquetá del SENA, emitió certificado fechado 25 de enero de 2019, en el que consta que el señor Jose Mario Mizger Figueroa no cumple con los requisitos para efectuar su nombramiento en período de prueba, en el cargo de Instructor Grado 01 en el área temática uso final de la energía ubicado en Centro Tecnológico de la Amazonia de la planta de personal global permanente del SENA, que fue publicado dentro de la Convocatoria 436 de 2017 con la OPEC No. 58873.
Que el Decreto 1083 de 2015 (en la parte modificada y adicionada por el Decreto 648 de 2017) establece: "Artículo 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere: 1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo ( )" Que por lo anteriormente anotado, el señor Jose Mario Mizger Figueroa, identificado con la cédula de ciudadanía número 17.725.700, no cumple con el requisito de experiencia docente, razón por la cual no es viable realizar el nombramiento en periodo de prueba, para el cargo de Instructor Grado 01 del área temática uso final de la energía, publicado en la Convocatoria No. 436 de 2017 con el No de 58873.19 19 C1, archivo 01, pág. 29.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 vi. Decisión frente la cual interpuso recurso de reposición,20 la cual fue confirmada mediante Resolución 18-121 de 2019.21 2.5. Análisis de la Sala.
Caso concreto. El demandante pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por el SENA, contenidos en la Resolución 18-039 del 12 de febrero de 2019 y su confirmatoria 18121 de 22 de abril de dicha anualidad, mediante las cuales se negó su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Instructor Grado 01 del área temática uso final de la energía, publicado en la Convocatoria 436 de 2017 con el No de 58873, para el que concursó y fue incluido en la lista de elegibles.
El a quo declaró la nulidad de los referidos actos administrativos con el argumento de que «la entidad nominadora optó por implementar nuevos requisitos e imponer cargas injustificadas» pues, a su juicio, de no solicitarse la exclusión del elegible en los términos del Decreto Ley 760 de 2005 y, en consecuencia, encontrarse en firme la lista de elegibles, la demandada estaba obligada a realizar el nombramiento sin reparo adicional.
Dicho aserto, conforme quedó precisado en el marco jurídico expuesto al principio de estas consideraciones, no resulta legalmente cierto, pues la entidad nominadora, previo al nombramiento, debe hacer la verificación sobre la idoneidad de quien es elegible para ejercer el empleo y en caso de encontrar que el aspirante no tiene la aptitud o requisitos para ocupar el cargo o está incurso en una causal de inhabilidad, abstenerse de nombrarlo.
En este contexto, en primera instancia se interpretó de forma incorrecta la obligatoriedad de la lista de elegibles dado que de ella no se impone la obligación de vincular o nombrar a quien no satisface los requerimientos para ejercer las funciones del empleo que se ofertó para ser provisto de manera definitiva con los postulados de la función pública de la carrera administrativa.
Nótese, además, que la lista de elegibles en cuestión —Resolución CNSC 20182120191875 del 24 de diciembre de 2018— dispuso, en concordancia, que la entidad nominadora para realizar el nombramiento debía verificar el cumplimiento de los requisitos, veamos: 20 C1, archivo 01, pág. 34. 21 C1, archivo 01, pág. 49. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 ARTÍCULO SEGUNDO. - Los aspirantes que sean nombrados con base en la Lista de Elegibles de que trata la presente Resolución, deberán cumplir con los requisitos exigidos para el empleo, de acuerdo con lo establecido en la Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA, los cuales serán acreditados al momento de tomar posesión del mismo.
PARÁGRAFO: Corresponde a la Entidad Nominadora, antes de efectuar el nombramiento o dar posesión, verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades de las personas designadas para el desempeño de los empleos22. Con lo dicho, además de advertirse que la decisión apelada resulta desacertada, resuelve de forma negativa los cargos de nulidad consistentes en la infracción a las normas en que debió fundarse y el de violación al debido proceso, en tanto la normativa que regula la carrera administrativa, en especial Ley 909 de 2004, Decreto Ley 760 de 2005, Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015) e, incluso, el acto administrativo que conformó la lista de elegibles, establecen que la entidad nominadora está facultada, pese a no solicitar la exclusión, para verificar previo al nombramiento el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y no, como lo alega el actor, sin ninguna exigencia adicional por estar en firme el acto administrativo que conformó la lista de elegibles del cargo para el cual aspiró en la Convocatoria 436 de 2017.
Ahora bien, para resolver el cargo de falsa motivación expuesto en la demanda en el sentido de que el señor José Mario Mizger Figueroa sí cumple el requisito de experiencia docente, exigido para el cargo de instructor grado 01 del área temática uso final de la energía, OPEC 58873, se procede a relacionar lo concerniente a los requisitos y lo establecido por el acuerdo de convocatoria, en concreto, sobre la forma de computar la experiencia. En lo atiente a lo primero, la Resolución 1458 del 30 de agosto de 201723 «Por la cual se actualiza el Manual Especializado de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA», fijó los siguientes: 22 Artículos Nos. 2.2.5.4.2. 2.2.5.7.4. y 2.2.5.7.6. del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 2.2.5.1.5. del Decreto 648 de 2017, en concordancia con los artículos 4° y 5° de la Ley 190 de 1995. 23 C1, archivo 22.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 Con lo anterior es claro que, pese a las alternativas posibles, el desempeño del empleo exige doce (12) meses de docencia la cual define la guía de orientación al aspirante — verificación de requisitos mínimos convocatoria 436 de 201724 en los siguientes términos: Conjuntamente, el Acuerdo 20171000000116 del 24 de junio de 2017 «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes 24 C1, archivo 01, pág. 70.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA, Convocatoria 436 — SENA», reguló la forma de contabilizar la experiencia así: ARTÍCULO 19°.
CERTIFICACIÓN DE LA EXPERIENCIA. Para la contabilización de la experiencia profesional a partir de la fecha de terminación de materias deberá adjuntarse la certificación expedida por la institución educativa, en que conste la fecha de terminación y la aprobación del pénsum académico. En caso de no aportarse, la misma se contará a partir de la obtención del título profesional.
Los certificados de experiencia en entidades públicas o privadas, deben indicar de manera expresa y exacta: a) Nombre o razón social de la empresa que la expide. b) Cargos desempeñados. c) Funciones, salvo que la ley las establezca. d) Fecha de ingreso y de retiro (día, mes y año). En los casos en que la ley establezca las funciones del cargo o se exija solamente experiencia laboral, no es necesario que las certificaciones las especifiquen.
Las certificaciones deberán ser expedidas por el jefe de personal o el representante legal de la entidad o empresa, o quien haga sus veces. Para el caso de certificaciones expedidas por personas naturales, las mismas deberán llevar la firma, antefirma legible (Nombre completo) y número de cédula del empleador contratante, así como su dirección y teléfono. Cuando las certificaciones indiquen una jornada laboral inferior a ocho (8) horas diarias, el tiempo de experiencia se establecerá sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado por ocho (8).
La experiencia acreditada mediante contratos de prestación de servicios, deberá ser soportada con la respectiva certificación de la ejecución del contrato o mediante el acta de liquidación o terminación precisando las actividades desarrolladas y las fechas de inicio (día, mes y año) y terminación de ejecución del contrato (día, mes y año).
En los casos en que el aspirante haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente o en una empresa o entidad actualmente liquidada, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo, siempre y cuando se especifiquen las fechas de inicio y de terminación (día, mes y año), el tiempo de dedicación y las funciones o actividades desarrolladas, la cual se entenderá rendida bajo la gravedad del juramento.
Cuando se presente experiencia adquirida de manera simultánea en una o varias instituciones (Tiempos traslapados), el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez.
PARÁGRAFO 1 °. Las certificaciones que no reúnan las condiciones anteriormente señaladas no serán tenidas como válidas y, en consecuencia, no serán objeto de evaluación dentro del proceso de selección ni podrán ser objeto de posterior complementación o corrección. No se deben adjuntar actas de posesión ni documentos irrelevantes para demostrar la experiencia.
PARÁGRAFO 2 °. Los certificados de experiencia expedidos en el exterior deberán presentarse debidamente traducidos y apostillados o legalizados, según sea el caso. La traducción debe ser realizada por un traductor certificado, en los términos Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 previstos en la Resolución 3269 del 14 de junio de 2016 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.25 Pues bien, la convocatoria fija las reglas del concurso de méritos y, en este sentido, es obligatorio tanto para la administración como para los participantes.
Al respecto, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, en sentencia del 26 de noviembre de 202026 explicó: En la convocatoria se fijan las bases y reglas del concurso público de méritos. Incluye las condiciones o requisitos para participar en él, así como el procedimiento a cumplir tanto por la administración como por los participantes, los requisitos y tiempos de inscripción, los cargos ofertados, los requisitos para ocuparlos, las pruebas que se realizarán, los modos de evaluar etc.
Esta sección la ha definido de la siguiente manera: La Convocatoria, es el primer paso del procedimiento de selección y consiste en un llamado que hace la Administración a quienes reúnan determinadas calidades o condiciones para incorporarse a un empleo público de carrera administrativa. En ella se consagran las bases o reglas del concurso, las cuales dependen, entre otras, del tipo de concurso, de las necesidades del servicio, y de la naturaleza de los cargos por proveer.
En términos generales, las convocatorias deben contener: (a) el tiempo límite de inscripciones, (b) los documentos que debe presentar el candidato para su inscripción, (c) el lugar en donde se reciben éstas, (d) la identificación de los cargos ofertados al público, (e) las funciones asignadas a dichos empleos, (f) la remuneración de los mismos, (g) los requisitos de estudios y experiencia para el desempeño de los empleos ofertados, así como la forma como se compensan esas exigencias, (h) la clase de exámenes, pruebas o instrumentos de selección que se van a realizar a los concursantes, con la indicación del sitio, fecha y hora en que se llevarán a cabo tales pruebas, (i) la fecha en que se publicarán los resultados, y los recursos que proceden contra los mismos, (j) en fin, todos aquellos factores que habrá de evaluarse dentro del concurso.
La convocatoria es norma reguladora de todo concurso público de méritos y obliga tanto a la administración como a los participantes, es decir, es ley para las partes. Así, la convocación garantiza a los aspirantes, en el evento de que cumplan las exigencias estatuidas, igualdad de oportunidades para acceder a ocupar cargos públicos, y el derecho a concursar en igualdad de condiciones.27 (Resalta la Sala) Las reglas que contiene la convocatoria son inmodificables y obligatorias, salvo que sean contrarias a la Constitución Política, la ley o que quebranten derechos fundamentales.28 Estas vinculan y controlan el actuar de la administración que debe acatarlas, y que no puede proceder 25 https://grupogeard.com/co/normatividad/convocatoria-436-sena/acuerdo-20171000000116-24-junio-2017/ 26 Radicación número: 11001-03-25-000-2015-01035-00(4501-15) 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 11001-03-25-000-2016-00988- 00(4469-16). Actor: Gustavo Adolfo Briceño Patarroyo y otros. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC); Secretaría Distrital de Hacienda (SDH). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 10 de octubre de 2019. Medio de control: Nulidad. 28 Corte Constitucional.
Sentencia SU-913-09 del 11 de diciembre de 2009, magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez y sentencia T-180-15 del 16 de abril de 2015, magistrado ponente. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 discrecionalmente en el desarrollo del concurso, pues su actividad está reglada.29 Lo anterior quiere decir que en el proceso de selección regido por el Acuerdo 20171000000116 del 24 de junio de 2017 estaba claro que en el evento de presentarse certificaciones que indicaran una jornada laboral inferior a 8 horas diarias, el tiempo de experiencia se establecería sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado por 8.
Y es que dicha disposición no se advierte que sea contraria a la Constitución Política, a la ley, o que quebrante derechos fundamentales, por el contrario resulta concordante con lo regulado en el Decreto 1785 de 201430 «Por el cual se establecen las funciones generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones» que en su artículo 15 establece en similares términos lo siguiente:
ARTÍCULO
15. CERTIFICACIÓN DE LA EXPERIENCIA. La experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas. Cuando el interesado haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo.
Las certificaciones o declaraciones de experiencia deberán contener como mínimo, la siguiente información: 1. Nombre o razón social de la entidad o empresa. 2. Tiempo de servicio. 3. Relación de funciones desempeñadas. Cuando la persona aspire a ocupar un cargo público y en ejercicio de su profesión haya prestado sus servicios en el mismo período a una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez.
Cuando las certificaciones indiquen una jornada laboral inferior a ocho (8) horas diarias, el tiempo de experiencia se establecerá sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado por ocho (8). Así las cosas, no se evidencia la falsa motivación alegada por la parte actora pues lo cierto es que, conforme se motivó en el acto administrativo demandado, la certificación de experiencia docente aportada por el señor José Mario Mizger Figueroa consigna que laboró «…con una intensidad de 26 horas mensual de lunes a sábado; desde el 3 de Marzo de 2016 hasta el 2 de nayo de 2017, con un total de 312 horas», es decir, cumplía una jornada 29 Ver T-256 de 1995. 30 Compilado en el Decreto 1083 de 2015.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 inferior a 8 horas diarias y, en consecuencia, era procedente aplicar lo regulado por el acuerdo de convocatoria. En suma, realizada la operación aritmética (312h/8=39) se evidencia que la experiencia es insuficiente para acreditar el cumplimiento del requisito exigido para el empleo de instructor grado 01 del área temática uso final de la energía, OPEC 58873, esto es, 12 meses.
Finalmente, en lo atinente al cargo de desviación de poder, basta aclarar que el demandante argumentó que éste se originaba «como consecuencia de la falsa motivación» que, se reitera, en el sub judice no se logró demostrar, además de que no se evidencia con las pruebas arrimadas al proceso que los actos administrativos demandados persiguieran fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, dado que, como se ilustró, a la entidad nominadora le asistía el deber de verificar que el elegible cumplía la totalidad de los requisitos y al constatar que no los satisfacía, debía abstenerse de nombrarlo.
En este contexto, es forzoso concluir que no se logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la demandada, SENA, contenidos en la Resolución 18-039 del 12 de febrero de 2019 y su confirmatoria 18121 de 22 de abril de dicha anualidad, mediante las cuales se negó el nombramiento en periodo de prueba del señor José Mario Mizger Figueroa en el cargo de Instructor Grado 01 del área temática uso final de la energía, publicado en la Convocatoria 436 de 2017 con el No de 58873, para el concursó y fue incluido en la lista de elegibles.
Se debe agregar que, en consecuencia, también se accederá a lo solicitado en el recurso en el sentido de revocar la compulsa de copias ordenada por el a quo. 2.6. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, comoquiera que la demandada, como entidad nominadora, estaba facultada para verificar el cumplimiento de los requisitos para desempeñar el empleo al que concursó el demandante y, al constatar que no los satisface en su totalidad, debía abstenerse de nombrarlo.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numeral 1.º del Código General del Proceso,31 la Sala condenará en costas de primera y segunda instancia a la parte vencida, esto es, la demandante.
Por concepto de agencias en derecho, de conformidad con lo señalado el numeral 1° del artículo 5° del Acuerdo PSAA16-10554 de 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se FIJA en 4% en primera instancia y en 2 SMMLV en segunda. IV. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que accedió las pretensiones de la demanda presentada por José Mario Mizger Figueroa contra el Servicio Nacional de Aprendizaje — SENA y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad formulada por la parte demandada.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandante. Por secretaría se realizará la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones. 31 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Mario Mizger Figueroa Demandado: SENA Radicación: 18001-33-33-003-2019-00899-01 SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP, conjuntamente por el Juez de primera instancia, atendiendo lo aquí establecido.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen previamente las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Ausencia legal) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx