18001-33-33-001-2019-00172-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Tercera de Decisión- MAGISTRADA PONENTE: ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Florencia, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA Nº 039 Expediente No. 18-001-33-33-001-2019-00172-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento y pago de subsidio familiar SLP Acta de discusión No. 8 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 24 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 El señor Jhon William Gutiérrez Bastos promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional a fin de que se declare la nulidad del Oficio N° 20183111722351 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de septiembre de 2018, en virtud del cual el Oficial de Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional negó el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reconocimiento de dicha prestación a partir del 09 de noviembre de 2012, fecha en que adquirió el derecho, hasta el 16 de abril de 2014, fecha de retiro de la institución, más el retroactivo salarial, indexación, intereses de mora y condena en costas a que haya lugar; y aunado a ello, que se ordene la modificación de la hoja de liquidación de servicios para que en la misma se indique el valor que se le reconozca y pague por concepto de subsidio familiar.

Como fundamentos fácticos que sirven de sustento a las pretensiones, se expuso que: El actor ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 01 de diciembre de 1993, que, posteriormente fue vinculado a la Fuerza como soldado voluntario el 01 de julio de 1995 y que desde el 01 de noviembre de 2003 se desempeñó como Soldado Profesional. 1 Folios 1-7, Archivo 01CuadernoPrincipal, OneDrive, C1.

Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 2 Se indicó que el 09 de noviembre de 2012, el señor Gutiérrez Bastos contrajo nupcias con la señora María Dileinis Hernández Madariaga, y que, fruto de esa unión, nacieron Kahyberth Stiven Gonzalez Sayas y Yailin Danubis Gonzalez Sayas, el 15 de noviembre de 2000 y el 21 de noviembre de 2003, respectivamente.

El demandante permaneció vinculado a la institución hasta el 16 de abril de 2014, fecha en la que pudo acceder a la asignación de retiro que actualmente percibe, reconocida mediante la Resolución No. 1514 del 07 de marzo de 2014. Adujo que el 15 de marzo de 2018, radicó derecho de petición ante la demandada con el fin de obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

No obstante, mediante oficio No. 20183111722351 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de septiembre de 2018, la entidad le negó dicha pretensión. Finalmente, informó que la última unidad en la que el actor prestó sus servicios fue en el Batallón de Ingenieros NO. 12 “Gr. Liborio Mejía”, con sede en Venecia, Caquetá. Como normas violadas se citaron los artículos: 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 206 a 214 del CPACA; artículo 10 de la Ley 4 de 1992; y Decretos 1211 y 1214 de 1990, 1793 y 1794 de 2000 y, 4433 de 2004.

Como concepto de violación argumenta que en el sub judice se incurre en violación al derecho de igualdad si se tiene en cuenta que a los compañeros del aquí demandante se les venía reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009 –fecha en que se dejó de reconocer este derecho dada la derogatoria del mismo a través de este último-, luego, entonces fue a partir del año 2014 que se empezó a reconocer nuevamente dicha prestación, pero conforme al Decreto 1161 y 1162 de 2014.

Luego entonces, refirió que de acuerdo con los efectos ex tunc bajo los cuales se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, es claro que recobró vigencia el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por ende, considera que le asiste el derecho que invoca el actor, al haber contraído matrimonio con la señora María Dileinis Hernández Madariaga en vigencia del Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En ese sentido, afirmó que hay lugar a dar aplicación de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y ordenar la inclusión del demandante en el subsidio familiar, al tenor de lo expuesto en el artículo 11 del Decreto 1790 de 2000. 1.2. Contestación de la demanda2.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el acto administrativo acusado se profirió de acuerdo con las normas legales; además de no ser procedente el reajuste pretendido por cuanto se presenta una inexistencia del derecho reclamado, al no existir una norma específica para el reconocimiento del subsidio familiar. 2 Folios 53-59, Archivo 01CuadernoPrincipal, OneDrive, C1.

Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 3 Del mismo modo, alegó la prescripción de los derechos laborales por inactividad injustificada del interesado durante el periodo de 4 años, dentro del cual se configuró el término prescriptivo cuatrienal previsto por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

En tales términos, solicitó negar íntegramente las pretensiones de la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia3. El Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante sentencia del 24 de marzo de 2021, concedió las súplicas de la demanda sin proferir condena en costas, a saber: “PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20183111722351 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de septiembre del 2.018, suscrito por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual, se negó el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación salarial del accionante.

SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a favor del señor JHON WILLIAM GUTIÉRREZ BASTOS identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.647.789, el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2.000, desde el del 15 de marzo hasta el 16 de abril del 2.014.

De igual manera, se ORDENA la inclusión de este concepto en la hoja de servicios. Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda..

TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. – SIN condena en costas. (..)” Para arribar a tal conclusión, indicó la a quo que, tras la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se revivió la disposición contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 del 2014. En esa medida, encontró que la el matrimonio del demandante, si bien ocurrió previo a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014, en ese momento no existía norma que regulará el subsidio familiar, por tanto, concluyó que es dable aplicar la sentencia expedida por el Consejo de Estado que señaló que el Decreto 1794 del 2000, se debía aplicar a situaciones jurídicas no consolidadas desde su promulgación hasta que fue subrogada el 24 de junio de 2014 y, atendiendo que el matrimonio se consolidó el 9 de noviembre del 2012, la a quo reconoció el subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

Aunado a ello, en atención a que el derecho se hizo exigible el 9 de noviembre del 2012 y la primera solicitud de reconocimiento de subsidio familiar se presentó el 15 de marzo del 2018 y la demanda se radicó el 8 de marzo de 2019, esto es, antes del término de 4 años señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, indicó que el término se cuenta desde la solicitud, por lo que reconoció el subsidio familiar a partir del 15 de marzo de 2014 hasta la fecha en que fue retirado del servicio, esto es, el 16 de abril del mismo año. 3 Archivo 10SentenciaPrimeraInstancia, OneDrive, C1.

Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 4 1.4. Apelación. 1.4.1. Ejército Nacional 4 La parte demandada, inconforme con la decisión anterior, manifestó que en el lapso del año 2009 hasta el 2014 no existía norma que regulara el subsidio familiar y que el matrimonio del demandante, concretado en el año 2012, no fue informado a la entidad en su momento, siendo necesario el impulso de esta actuación por parte del interesado.

Añadió que el acto administrativo demandando no niega el reconocimiento del subsidio familiar, pues lo que señala es que, sí se le ha reconocido dicho subsidio desde el año 2014, por lo tanto, desde esa fecha ha podido gozar de su otorgamiento. Asimismo, adujo que, contrario al decir de la parte actora, no es procedente el reconocimiento del subsidio familiar bajo las condiciones de una norma que para la fecha de los hechos estaba derogada y por ello la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un beneficio que fue excluido del ordenamiento jurídico.

En ese orden, atendiendo que el matrimonio no fue informado oportunamente por el demandante a la institución, no es procedente que el subsidio familiar sea reconocido desde que aquel contrajo vida marital, por lo que solicita se revoque la decisión objeto de controversia, y se denieguen las pretensiones. 1.4.2. Actora5 Inconforme, la parte actora interpuso recurso de apelación parcial en contra de la decisión que ordenó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar a partir del 15 de marzo de 2014 por prescripción cuatrienal, por considerar la a quo que la solicitud fue presentada el 15 de marzo de 2018.

En tal sentido, advierte que el demandante solo pudo reclamar el reajuste en virtud de la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. En consecuencia, considera que el reconocimiento de la prestación pretendida debe ordenarse desde la consolidación del derecho, esto es, desde el matrimonio causado el 09 de noviembre de 2012. 1.5.

Trámite de segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 15 de julio de 20246, dándose aplicación al artículo 247 del CPACA; no obstante, dentro del término de ejecutoria, la parte actora solicitó su corrección, en tanto fue omitida la admisión del recurso por ella impetrado.

Por ende, a través de auto del 27 de agosto de la misma anualidad, se corrigió el auto que admite apelación, incluyéndose el recurso de la actora7. 4 Archivo 13MemorialRecursoEjercito, OnDrive, C1. 5 Archivo 14ApelacionActora, OneDrive, C1. 6 Archivo 10AdmiteApelacion, OneDrive, C2. 7 Archivo 15CorrigeAuto, OneDrive, C2. Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 5 II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico Conforme a los argumentos de la alzada, corresponde a la Sala establecer si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la adquisición del derecho y hasta que se produjo su retiro definitivo del servicio y, de ser el caso, habrá lugar a verificar la fecha a partir de la cual se debe contar el término de la prescripción. De la respuesta que arrojen tales interrogantes, dependerá que se confirme, revoque o se modifique la sentencia de primera instancia. 2.4.

Del subsidio familiar para los soldados profesionales De conformidad con lo establecido por la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 puso de presente que dicho subsidio se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral, y desde el punto de vista del empleador como una obligación que la ley le impone, buscando así beneficiar a los sectores más pobres de la población, al establecer un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

De la misma manera, la referida ley consagra tres modalidades de subsidio familiar: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.

Ahor bien, el subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales tiene una regulación especial, dado su régimen salarial y prestacional, por lo que las normas que rigen esta prestación social para el común de los trabajadores no le son aplicables al personal de la fuerza pública. En efecto, dicho subsidio fue implementado para este personal a partir del Decreto 1794 de 20008, al consagrar en su artículo 11 lo siguiente: 8 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 6 “ARTÍCULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…)” (Resalta la Sala).

Tal disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, disponiendo en el artículo primero9 que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mismo -30 de septiembre de 2009- estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 continuarían devengándolo hasta el retiro del servicio, con la aclaración de que el valor del subsidio familiar a que se hace referencia en el referido artículo es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.

Se tiene, entonces, que con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se suprimió el subsidio familiar contemplado a favor de los soldados profesionales, en tanto quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia ya no devengarían más dicha prestación, la que, en cambio, sí se mantendría para quienes se encontraran vinculados antes de la expedición del mismo.

Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, no contempló el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2), siendo tan sólo con la expedición del Decreto 1162 de 201410, que para este personal se consagró la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 30%, únicamente a favor de quienes ya la vinieran devengando en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Lo anterior se acompasa con el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en la sentencia de fecha 6 de septiembre de 201811, en la que se UNIFICÓ la postura jurídica sobre el subsidio familiar, entre otros, aspectos12, a saber: “(…) 9“ARTÍCULO 1. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. 10 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 11 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). 12 “En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%144 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000141 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida…”.

Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 7 182. Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 201713, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. 183.

Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201414, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201415. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 5.

A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente Decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 184.

En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 14 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 15 «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 8 “ARTÍCULO 1.

A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” 185.

Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200416, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000… - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200917, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida18. 186.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%19 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200020 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…) 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. 3.5. De los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general 16 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 17 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 18 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 19 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 20 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 9 Sobre este aspecto ha de decirse que los efectos de la nulidad serán siempre ex tunc cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y concreto; pero en tanto se trate de actos administrativos de contenido general, los efectos serán ex nunc en razón de la asimilación material de estos con la ley.

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)”.

En ese entendido, habida cuenta de que “La nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no particular (…) el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las situaciones que se han desprendido del acto nulo, constituyendo decisión independiente.

Por eso, tratándose de las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en vigencia de la ley (en sentido material y formal), no se afectan, en virtud de la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron. El cumplimiento de esa obligación, como situación jurídica, se concreta en el acto jurídico de un deber cumplido que, como tal, se entiende configurado y consolidado en vigencia de las citadas normas”21.

Y sobre los efectos del fallo ha dicho el Alto Tribunal: “… para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora. Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten”22.

De la misma manera, señaló que: “…las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas23. Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan. … por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139). 22 Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia del 21 de julio de 2011 expediente 1100103270002007000500 (16356). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973). Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 10 Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general. … asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos24.

En ese sentido, en la sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible”25.

En consonancia con lo anterior, el Órgano de Cierre ya había señalado lo siguiente: “Al respecto, se reitera que, de acuerdo con el artículo 175 del Decreto Ley 01 de 1984, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, y la nulidad de los actos generales, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.”26 Por su parte, la Corte Constitucional27 ha precisado al respecto: “2.2.

De los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado. 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.28 De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.29 24 Ibídem. 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA.

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 630012331000201000351 01 No. Interno: 19938 Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF La Nación – Ministerio de la Protección Social Devolución de Aportes Parafiscales. 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Julio de dos mil quince (2015) Radicación: 760012331000200801020-01 No. Interno: 19544 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Universidad Autónoma de Occidente Demandado: Municipio de Santiago de Cali.

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 27 T- 121 de 2.016. 28 C-037 de 1996. 29 C-400-2013. Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 11 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.30 Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.31 (…) 2.2.4.

Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa32.

También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”33 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”34. 2.2.6.

Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. 2.2.7.

De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de 30 Sentencia del 10 de mayo de 1974, expediente 2013 (Citada en Derecho Procesal Administrativo, Juan Carlos Galindo Vácha.

Pontificia Universidad Javeriana, pág189) 31 Consejo de Estado, Sección Segunda rad 11001-03-25-000-2009-00135-00(1948-09), 26 de julio de 2012. 32 Consejo de Estado, 29 de agosto de 2002, expediente 12555. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de abril de 2010, Rad. 01-0592-09, (cita Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero Librería Ediciones del Profesional Ltda., Quinta Edición, 2009, págs. 512 y 514. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 6 de agosto de 2014, rad. 50408.

Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 12 una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.

Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 35 (…) 2.2.11. En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.

Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.

En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación”. De lo anterior se colige que los efectos de las sentencias frente a los derechos de los particulares tienen como límite positivo o negativo las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que corresponderá a la Sala centrar su análisis en cuáles son esas situaciones que quedaron intangibles con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 -génesis del presente litigio-, a fin de establecer si sus efectos jurídicos operan hacia el pasado o si se aplican hacia el futuro a todas las situaciones que estén en curso.

En principio, tendría que indicarse que la excepción a los efectos retroactivos de la nulidad de los actos generales son las situaciones jurídicas consolidadas y, a su vez, el acatamiento a las situaciones jurídicas consolidadas determina que sus efectos sean ex nunc por la necesidad de que se respeten, materializando el principio de la seguridad jurídica. 3.7.

Lo probado La Sala encuentra probados, entre otros, los siguientes hechos relevantes: 35 C-529 de1994 "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley.

A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa.

(sentencia citada en la C-168 de 1995, C-619 de 2001). Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 13 - El señor Jhon William Gutiérrez Bastos prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional desde el 01 de diciembre de 1993 hasta el 30 de junio de 1995; el 01 de julio de 1991 ingresó nuevamente como soldado voluntario, grado que desempeñó hasta el 31 de octubre del 2003; posteriormente, a partir del 01 de octubre del mismo año, desempeñó el grado de soldado profesional, hasta la fecha de su retiro, el 16 de abril del 2014.36 - El 09 de noviembre del 2012, el demandante contrajo matrimonio con la señora María Dileinis Hernández Madariaga, tal y como consta en el Registro Civil de Matrimonio 5982493.37 - El 15 de marzo del 201838, el demandante solicitó ante el Comandante de Personal del Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar desde el 09 de noviembre de 2012, fecha en que adquirió el derecho, hasta el momento de su retiro, en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. - Mediante oficio 20183111722351 del 11 de septiembre del 201839, la entidad demandada resolvió desfavorablemente los pedimentos del señor Gutiérrez Bastos.

En el acto administrativo contentivo de la negativa, se indicó: “(…) - Una vez verificado el Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH), se pudo evidenciar que su poderdante fue retirado mediante orden administrativa de personal No. 2683 del 9 de diciembre del 2013. - Estando en actividad no registra reconocimiento del subsidio familiar. - Su poderdante allega Registro Civil de Matrimonio con la señora MARIA DILEINIS HERNANDEZ MADARIAGA de fecha 9 de noviembre de 2012.

(…) Así las cosas, es necesario advertir, que, al Ejército Nacional, no le ha asignado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presupuesto alguno para la cancelación de dineros que garanticen la apropiación para atender los gastos que genera el cumplimiento de la referida sentencia, de acuerdo a la ley de presupuesto la Decreto 111 de 1996, “Por la cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”(…) En este entendido, para la administración no es factible jurídicamente, generar actos administrativos de reconocimientos, sin presupuesto asignado para ello, en tal consideración una vez el Ministerio de Hacienda y a su vez el Ministerio de Defensa, asigne el presupuesto y señale las condiciones de pago, se procederá por parte de la Dirección de Personal, a verificar su caso minuciosamente, analizando la viabilidad de pago de la creencia (…)” 2.8.

Solución del asunto 36 Folio 19, archivo 01CuadernoPrincipal1, OneDrive, C1. 37 Folio 27, archivo 01CuadernoPrincipal1, OneDrive, C1. 38 Folios 11-13, archivo 01CuadernoPrincipal1, OneDrive, C1. 39 Folios 15-17, archivo 01CuadernoPrincipal1, OneDrive, C1. Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 14 Como quedó visto, pretende la parte demandante se declare la nulidad del Oficio No. 20183111722351 del 11 de septiembre de 2018, en virtud del cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar a la luz del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene dicho reajuste a partir del 09 de noviembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

Al sustentar el recurso de apelación, la entidad accionada se ocupó en señalar que no es procedente el reconocimiento del subsidio familiar pedido por el actor bajo las condiciones de una norma que para la fecha de los hechos estaba derogada, por cuanto la administración no podría expedir actos administrativos reconociendo un beneficio que fue excluido del ordenamiento jurídico, máxime atendiendo que el matrimonio del actor no fue informado oportunamente por el demandante a la institución. A su turno, la parte actora orientó su apelación contra la decisión de primera instancia en lo que respecta al reconocimiento del subsidio familiar a partir de la solicitud realizada el 15 de julio de 2018, pues considera que este debe ordenarse desde la consolidación del derecho, esto es, desde el matrimonio causado el 09 de noviembre de 2012.

Conforme al material probatorio aportado al expediente, se tiene que el actor se vinculó al Ejército Nacional el 01 de diciembre de 1993, esto es, con antelación a la expedición del Decreto 3770 de 2009, el cual entró a regir a partir del 30 de septiembre de 200940 y su vinculación como soldado profesional fue a partir del 01 de noviembre de 2003; aunado a ello, se halla probado que causó su derecho al subsidio familiar a partir del momento en que cambió de estado civil –matrimonio-, lo cual se produjo a partir del 09 de noviembre de 2012, según da cuenta el registro civil de matrimonio con indicativo serial No. 5982493 de la misma fecha.

Ahora bien, para acceder al reconocimiento de dicha prestación, conforme al Decreto 1794 de 2000 -como se pretende-, una vez declarado nulo con efectos ex tunc el Decreto 3770/09, implicaría demostrar el surgimiento del derecho antes de la entrada en vigencia -precisamente- del Decreto 1161 de 2014, lo que acontece en este asunto, teniendo en cuenta que: El Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, al señalar que: “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.

Por lo tanto, se tiene que a partir del momento en que se declaró nulo el Decreto 3770 de 2009, esto es, el 8 de junio de 2017, surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del 40 “ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del.

Decreto 1794 de 2000. Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 15 subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por ser norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, siempre y cuando se acredite la consolidación de dicho derecho entre las fechas correspondientes a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 -hoy declarado nulo- y la del Decreto 1161 de 2014, en tanto en este lapso no hubo derecho alguno a ser reconocido, ya que -como se indicó- el mismo surgió a partir de la fecha de la sentencia en mención; siendo entonces evidente que una vez entró a regir la última normativa -Decreto 1161 de 2014- es que dejó de aplicarse las previsiones propias del Decreto 1794 de 2000.

Y ello es así, si se tiene en cuenta que a la fecha el Decreto 1161 de 2014 sigue produciendo efectos jurídicos en tanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico. Puede entonces sostenerse válidamente, que, contrario a lo expuesto por la actora, fue a partir del momento de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 -8 de junio de 2017-, que surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y si bien el derecho surgió a partir del 09 de noviembre de 2012, es claro que para ese momento no había norma jurídica que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales.

Es que al no contar el actor con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del referido Decreto 1794 de 2000, es claro que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma -artículo 11-, conforme a lo indicado en la sentencia de nulidad, resulta evidente que esta normatividad es la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento deprecado.

Y ello debe ser así, en el entendido que las situaciones ya consolidadas se deben excluir del debate jurídico, en aras de velar por la seguridad jurídica y respetar el principio de la cosa juzgada. Adicionalmente, porque la ley procura que las situaciones particulares no queden sometidas a controversia jurídica de forma indefinida. Al respecto, no sobra aclarar que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 preceptúa en su inciso segundo que: “…Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, y, que si bien en el plenario no se acredita que el demandante así lo hubiera hecho tan pronto inició su vida conyugal, es claro que la circunstancia de que hubiese avisado años después de su nuevo estado civil no lo priva del derecho a solicitar dicho reajuste, en tanto se entiende que lo hizo en vigencia del referido Decreto, es decir, una vez revivió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado.

Además, no puede perderse de vista que el matrimonio se dio cuando no existía norma que consagrara dicho derecho prestacional en tal sentido para los soldados profesionales –noviembre de 2012-. En consecuencia, atendiendo que el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 establece un término de prescripción de cuatro (4) años para los derechos prestacionales reclamados, contados a partir de la fecha en la que se hicieron exigibles, le asiste razón a la a quo al ordenar el reconocimiento del subsidio familiar a favor del actor a partir del 15 de marzo de 2014 hasta la fecha de su retiro el 16 de abril de la misma anualidad, pues si bien el derecho se causó el 09 de noviembre de 2012, fue solo hasta el 15 de marzo de 2018 que el actor presentó la reclamación, con ocasión a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, en virtud de la cual recobró vigencia la multicitada normativa junto con el derecho reclamado y reconocido en primera instancia. En virtud de lo antes expuesto, no encuentra la Sala otra alternativa que confirmar la Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 16 sentencia de primera instancia, como quiera que, estudiados los reparos efectuados en relación con el derecho al reconocimiento del subsidio familiar a la luz del Decreto 1794 de 2000, se concluyó que le asiste derecho al actor.  Conclusión Es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad en lo que respecta a la negativa del reconocimiento del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues -se reitera- al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo en mención, a partir del 15 de marzo de 2014 hasta la fecha de su retiro el 16 de abril de la misma anualidad, en virtud del derecho prestacional que adquirió el 09 de noviembre de 2012, cuando contrajo matrimonio, el cual se hizo exigible a partir del 8 de junio de 201741.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el término de prescripción (cuatrienal) del derecho prestacional en comento fue interrumpido el 15 de marzo de 2018, con la reclamación ante la entidad accionada. IV. Condena en costas en esta instancia. En lo atinente a la condena en costas, se observa que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.

Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, comoquiera que, si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria, antes código de procedimiento civil o el código general del proceso, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia de resultar vencido en el proceso contrastado, por lo que se considera que en el caso concreto no debería condenarse en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.

Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares16. Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y, como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del 41 Fecha de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009: Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en primera instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, la Sala se abstendrá de condenar en costas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 24 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Jhon William Gutiérrez Bastos en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, mediante la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. – Sin condena en costas.

TERCERO. - En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclara voto) La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Expediente No. 18 001 33 33 001 2019 00172 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon William Gutiérrez Bastos Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reconocimiento subsidio familiar SLP 18