Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 Acta de discusión: 27 de la fecha I. ASUNTO Agotadas las etapas del procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide recurso de apelación presentado por las partes, contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Se revocará la sentencia de primera instancia y se aplicará la línea decisional tomada en el mismo caso por este Tribunal, dentro del proceso 18001333300220170013001, al considerar que existe culpa exclusiva de la víctima. En este fallo se tratarán los siguientes temas: La responsabilidad patrimonial del Estado y el hecho exclusivo de la víctima y de un tercero como eximentes de responsabilidad o causales excluyentes de imputación. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones Alfredo Montoya Pajoy, Gonzalo Pajoy, Gustavo Montoya Pajoy, Jose Manuel Montoya Pajoy, Luis Carlos Montoya Avirama, María Irene Avirama Chate, Henry Montoya Avirrama, Griselada Montoya Avirrama, Matilde Montoya Pajoy, Patricia Montoya Pajoy, Yolanda Montoya Pajoy y Josefina Montoya León2 por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandan a la Nación- Ministerio de Defensa –Ejército Nacional con las siguientes pretensiones: i. Sean declaradas patrimonialmente responsables de los perjuicios morales y materiales causados a raíz de la muerte de Marco Aurelio Pajoy (Q.E.P.D). ii.
Se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales para los actores, los perjuicios materiales en la modalidad de los gastos fúnebres que se ocasionaron. 1 Archivo nro. 1, pág. 143 al 169, del expediente judicial electrónico. 2 La señora Josefina Montoya León había impetrado la acción 18001333300220170013001 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 2 de 20 2.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Marco Aurelio Pajoi se desempeñaba como soldado profesional estando ubicado en el municipio La Montañita, en la fuerza de tarea júpiter, de la sexta división del Ejército Nacional. ii. El 29 de marzo de 2015, el Soldado Pajoi fue asesinado por su compañero Almikar Tapias que se desempeñaba también como soldado profesional. iii.
Se abrió investigación ante la Fiscalía 11 Seccional de la Vida de la ciudad de Florencia, con radicado 2015-00584. iv. Los medios de comunicación informaron sobre la muerte de un soldado profesional con ocurrencia de un hecho involuntario que se presentó con un arma de dotación de uno de sus compañeros. 2.1.3. Fundamento jurídico Alegó que se vulneraron los artículos 2, 6, 29, 83, 209, 228, 229, 230, 241 de la Constitución Nacional.
La muerte del señor Pajoi a manos de su compañero de armas Amilkar Tapias se dio como consecuencia del incumplimiento por parte del Estado del deber de proteger la vida y las razones por las cuales fue instituida la fuerza pública. Como la muerte fue por fuego amigo, no solo se presenta la responsabilidad personal del agente, sino que además se la estatal.
Citó jurisprudencia de la responsabilidad frente a los daños de soldado profesionales por falla en el servicio y por riesgo excepcional. 2.2. Contestación de la demanda Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 3 Indicó que el Ministerio de Defensa en representación del Ejército Nacional no es responsable de los perjuicios derivados de la muerte de Marco Pajoi, bajo el argumento de que la responsabilidad está vinculada a actividades inherentes a las fuerzas militares.
Propuso como exceptiva la de falta de legitimación en la causa por activa de su madre de crianza, la señora María Irene Avirama Yate y sus hermanos provenientes de otro matrimonio los señores Gonzalo Pajoy, José Manuel Montoya Pajoy, Alfredo Montoya Pajoy, Yolanda Montoya Pajoy Josefina Montoya León, Henry Montoya Avirama, Griselda Montoya Avirama, y Luis Carlos Montoya Avirama, debido a que no se demostró probatoriamente la calidad con la que concurrieron al proceso. 2.3.
Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia proferida el 15 de enero de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. - DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los demandantes MARIA IRENE AVIRAMA CHATE, quien 3 Archivo nro. 1, pág. 103 al 111, del expediente electrónico. 4 Archivo nro. 09 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 3 de 20 obra a nombre propio y en representación de los menores HENRY MONTOYA AVIRAMA y GRISELDA MONTOYA AVIRAMA, LUIS CARLOS MONTOYA AVIRAMA y, de oficio la misma exceptiva, para los señores GONZALO PAJOI, JOSE MANUEL MONTOYA PAJOI, ALFREDO MONTOYA PAJOY y YOLANDA MONTOYA PAJOY.
SEGUNDO. - DECLARAR responsable a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios causados a los demandantes MATILDE MONTOYA PAJOY, PATRICIA MONTOYA PAJOY, GUSTAVO EDUARDO MONTOYA PAJOI y RUBEN MONTOYA PAJOY; como consecuencia de la muerte del señor MARCO AURELIO PAJOI el día 29 de marzo de 2015 en el Municipio de La Montañita – Caquetá.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a cancelar a favor de los demandantes, las siguientes sumas: Por perjuicios morales: Para los hermanos MATILDE MONTOYA PAJOY, PATRICIA MONTOYA PAJOY, GUSTAVO EDUARDO MONTOYA PAJOI y RUBEN MONTOYA PAJOY el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia, para cada uno de ellos.
CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. - CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% de las pretensiones reconocidas. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P.
SEXTO. - Las demandadas, darán cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
SEPTIMO. - ORDENAR que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión junto con su constancia de ejecutoria, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso, fotocopia auténtica del poder con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago, y la devolución que existiere del remanente del depósito para gastos del proceso.
OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia sino fuere apelada archívese el expediente, previa anotación en el programa informativo “Justicia Siglo XXI”. “ El Juzgado Primero Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de los demandantes en el caso de la muerte del soldado Marco Aurelio Pajoi, considerando que existía responsabilidad patrimonial del Estado.
Las razones principales fueron las siguientes: 1. Daño antijurídico: Se estableció que la muerte del soldado Marco Aurelio Pajoy constituía un daño antijurídico, es decir, un daño que no debía soportar la víctima y que afectaba un bien jurídico tutelado. 2. Imputabilidad y nexo causal: Se determinó que el daño era imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, ya que el soldado Amilkar Tapia Useche, quien disparó el arma de fuego que causó la muerte de Pajoy, era un miembro activo del Ejército Nacional y estaba desempeñando funciones propias del servicio militar en el momento de los hechos. 3.
Régimen de responsabilidad: El juzgado consideró que, aunque el caso podría evaluarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional debido al uso de armas de fuego de dotación oficial, también era necesario analizar si hubo una falla en el servicio. Se concluyó que la Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 4 de 20 muerte de Pajoi se debió a la actuación imprudente y negligente del soldado Tapia Useche en el manejo del arma de dotación. 4.
Pruebas: Las pruebas presentadas, incluyendo declaraciones de testigos y documentos oficiales, demostraron que el soldado Tapia Useche disparó su arma sin identificar adecuadamente a la persona que se acercaba, lo que resultó en la muerte de Pajoi. Así mismo, indicó que se encontraba probada la falta de legitimación en la causa por activa de la señora María Irene Avirama Chate quien obra a nombre propio y en representación de los menores Henry Montoya Avirama y Griselda Montoya Avirama, Luis Carlos Montoya Avirama y de los señores Gonzalo Pajoy, José Manuel Montoya Pajoy, Alfredo Montoya Pajoy Y Yolanda Montoya Pajoy, pues no acreditaron de manera suficiente su grado de parentesco o cercanía con la víctima directa, Marco Aurelio Pajoy, ni demostraron haber mantenido una relación de apoyo mutuo o convivencia con él. 2.4.
Recurso de apelación 2.5. Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 5 Inconforme con la decisión reseñada, la parte accionada Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional solicitó revocar la decisión al considerar que la causa del daño se produjo por la no adopción de medidas de seguridad por parte de los uniformados y añadió que en todo caso se trató de un accidente que se encuentra dentro de la órbita de los riesgos inherentes a la actividad militar.
Alegó entonces la configuración de un eximente de responsabilidad. Expuso que el soldado Marco Pajoi se salió del perímetro de seguridad, incumpliendo con las normas y protocolos establecidos para su seguridad y la de sus compañeros, lo que resulta de gran trascendencia en tanto que las fuerzas armadas suelen contar con protocolos rigurosos en ese sentido, así el actuar de la víctima pudo haber generado una situación de alerta para los demás miembros de la unidad y el hecho de no haber respondido al "llamado de santo y seña", generó que su compañero impactara sobre su humanidad.
La entidad demandada sostuvo que los hechos no tienen relación con una falla en el servicio, pues no hay evidencias de un error o negligencia por parte del Ejército en el desempeño de sus funciones, ya que, a pesar de que se trató de un trágico incidente, este fue el resultado de una acción incorrecta de la víctima. 2.5.1. Demandante6 En el recurso de apelación indicó que el Juzgado de primera instancia no reconoció adecuadamente el vínculo familiar entre la víctima y ciertos miembros de su familia, como los hermanos y su madre de crianza, lo cual afecta directamente la legitimidad de estos para obtener una indemnización por los daños causados, indicando lo siguiente: “(…) Se trata de la condición real de hermano que la víctima MARCO AURELIO PAJOI tenía respecto de sus otros hermanos, que, si bien no obra en el plenario a prueba de esta calidad, basado en el registro civil de nacimiento, la realidad es que son hermanos, y ha debido el despacho reconocerlo como tal (…)” En conclusión, pidió que se revoque el numeral primero que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa a los señores José Manuel 5 Archivo 9, folios 1 al 9 del expediente judicial electrónico. 6 Archivo 21 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 5 de 20 Montoya Pajoy, Luis Carlos Montoya Avirama, Gonzalo Pajoy, Alfredo Montoya Pajoy, Yolanda Montoya Pajoy y María Irene Avirama Chate, quien obra a nombre propio y en representación de los menores Henry Montoya Avirama y Griselda Montoya Avirama. 2.6.
Trámite en segunda instancia 2.6.1. Admisión del recurso de apelación Mediante auto del 25 de octubre de 20227, se admitió el recurso de apelación interpuesto por Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la parte demandante contra la sentencia del 15 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia. 2.6.2.
Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2. Problema jurídico Revisados los precisos términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: - Le asiste responsabilidad al Ejército Nacional por la muerte del soldado profesional Marco Aurelio Pajoy (Q.E.P.), y si es así deberá la Sala examinar si le asiste legitimación por activa a los mencionados en el recurso de apelación de la parte actora o si, por el contrario, se encuentra probado el eximente de responsabilidad denominado culpa exclusiva de la víctima. - En el evento de encontrar la configuración de la responsabilidad de la accionada, están legitimados por activa todos los accionantes. 3.3.
Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, al concluir que no hubo responsabilidad de la entidad demandada, al constarse la culpa exclusiva de la víctima. Se sigue la línea decisional de la sentencia 18001333300220170013001 emitida por esta Corporación el 15 de diciembre de 2021 en la que se señaló que la causa 7 Cuaderno 2, Archivo 5 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 6 de 20 eficiente del daño fue la imprudencia del señor Marco Aurelio Pajoi que, pese a recibir instrucciones claras de permanecer en el área del campamento militar, transitó por la línea de fuego del soldado Amilkar Tapia Useche, quien en dicho momento ejercía labores de centinela y, al evidenciar el acercamiento a su zona de cuidado y al no responder a los llamados del “salto y seña”, accionó su arma de dotación impactando la humanidad de su compañero. 3.4.
Marco normativo y jurisprudencial 3.4.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: “ (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.” 8 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado9.
En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»10 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001- 23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la 8 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 9 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 10 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 7 de 20 vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.” 3.4.2.
El Consejo de Estado11, ha definido los parámetros que se hacen necesarios para considerar la presencia en un determinado evento del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado. “En materia de responsabilidad del Estado por el daño de los agentes judiciales, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia establece que el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo o no haya interpuesto los recursos de ley.
Para identificar los conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia12 ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil13, de los cuales se extrae que el primero corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.
La Corporación ha establecido que la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima obliga a que se examine si el proceder –activo u omisivo– de quien predica la responsabilidad del Estado tuvo injerencia en la generación del daño. De ser así, corresponde examinar en qué medida la acción u omisión de la víctima contribuyó en el daño. Puntualmente, esta Sección sostuvo14: ‘Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. (…) ‘Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de noviembre del 2017).
C.P: Marta Nubia Velásquez Rico (E) 12 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.933, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 32.126, M.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por la sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 41.601, M.P. Hernán Andrade Rincón. 13 “Artículo 63.
Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 14 Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de julio de 2014, expediente No. 38438. C.P: Hernán Andrade Rincón. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 8 de 20 material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. ‘De igual forma, se ha dicho: “… para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: “Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total.
Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal (…)”15’. En asuntos como el analizado, se entiende configurada la culpa de la víctima cuando se establece que el afectado con la medida de aseguramiento actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en las conductas ilícitas que dieron lugar a la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de la privación de la libertad, sin importar que con posterioridad sea exonerado de responsabilidad.
“ 3.4.3. El hecho exclusivo de la víctima y de un tercero como eximentes de responsabilidad o causales excluyentes de imputación16 Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad ⎯fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima⎯ constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.
En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección17 ha sostenido lo siguiente: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados.
(Se resalta) Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: 15 Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; expediente No. 15784.
C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 2013. Exp 29.357. C.P.:Hernan Andrade Rincón 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Exp. 17.145 y del 20 de mayo del mismo año, Exp. 17.405, todas ellas con ponencia del Magistrado, doctor Mauricio Fajardo Gómez.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 9 de 20 «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»18.
En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"19, toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación"20, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.
Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil39 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”21.
La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.
No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso.
Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente. (Se resalta). (…) Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración al menos con efecto liberatorio pleno de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los 18 Nota original en la sentencia Citada: ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19. 19 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8. 20 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581. 21 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 10 de 20 casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”22.
(Subrayas del texto original). 3.5. Hechos probados - En la Declaración juramentada del sargento viceprimero Alcibiades Camacho Saavedra, expresó el alto riesgo que corría la unidad en la que estaba el señor Marco Aurelio Pajoy y que requería de la mayor disciplina militar por los soldados:23 “(…) Que nos iban a atacar y los días anteriores los ataques a unidades que se encontraban conmigo en el sector entonces la orden del Comando Superior la orden era que todos los pelotones era que teníamos que hacer dispositivo con la unidad para contrarrestar posibles ataques (…) cada núcleo por donde salía a prestar el centinela ingresaba por ese mismo sector para evitar accidentes como el que sucedió. (…) esa tarde estuvimos todos en plan de reacción y contrataque y a los soldados se les explico que debían reaccionar hacia el núcleo de seguridad donde cada equipo de combate es decir el núcleo de seguridad con su respectivo comandante.
(…) ese día se formaron a las 2 de la tarde y se les explicó hasta como debían reaccionar. “ - En el auto que archivó el proceso de investigación disciplinaria relacionado con el soldado profesional Almikar Tapias, específicamente bajo el número de radicado 007/2015, se recogieron sendas declaraciones que dieron cuenta de los hechos, anotando que el señor Pajoy debía estar en un sitio de seguridad y no donde se encontró. Al efecto se anotan las siguientes: 24 “ Diligencia de declaración juramentada del SLP.
QUINCENO CANO YEISON JAVIER, el 14 de julio de 2016, en el cual manifestó ante este Despacho: que no recordaba cuanto tiempo llevaban el en área de operaciones antes de los hechos ocurridos el día 29 de marzo de 2015, así mismo que para la fecha de los hechos se encontraba desempeñando el cargo de enfermero de combate del pelotón Bogotá, que llevaba en ese cargo 7 meses, así mismo expresa que el día anterior a los hechos había habido combate en esa misma vereda y que tenían información que podían ser víctimas de ataques por parte de las FARC, así mismo manifiesta que la tropa se encontraba alerta todo el tiempo por esa situación, que fue él a quien llamaron para prestar los primeros auxilios al SLP.
PAJOI, que para el día de los hechos estaba un poco oscuro y el terreno era plano, que la orden del comando en materia de seguridad era que en caso de escuchar o ver algo raro llamar al que estuviera más cerca para que él se encargara de llamar al resto de personal y avisar al comandante de escuadra, también que de acuerdo al sumario de ordenes permanente, estaba prohibido moverse del 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente No. 16.530.
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 23 Índice 56 SAMAI Primera Instancia 24 Índice 56, SAMAI juzgados, proceso penal, folios 301 al 331. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 11 de 20 puesto de centinela, que para la fecha el comandante de escuadra del SLP.
PAJOI MARCO AURELIO era el C3. DAZA, que cuando le tomó los signos vitales al señor PAJOY MARCO AURELIO, este ya no tenía signos vitales. (f. 152-154) Declaración del C3. DAZA WALKER YEYSON DE JESUS, el día 28 de mayo de 2015 ante el Juzgado 31 de instrucción penal militar, en la cual expuso: que aproximadamente a las 00:30 horas del día 29 de marzo de 2015 se sintieron unos disparos, se reaccionó al núcleo de seguridad como era lo ordenado, que luego fueron al punto y le preguntaron al centinela PF.
TAPIA USECHE AMÍLCAR quien dijo que se venía acercando una persona entrando a la BPM y que era una noche muy oscura y lluviosa no se veía nada, reaccionando y luego el SLP. COLLAZOS fue a verificar lo que había pasado encontrando al soldado PAJOY, se llamó al enfermero de combate para auxiliar a este, quien tenía sangre en la boca y unos rayones en la pierna izquierda, se informa que el enfermero de combate manifestó que había fallecido.
Que al momento de los hechos solo estaba el SLP. TAPIA USECHE, deja constancia que los dos soldados, tanto TAPIA como PAJOY eran buenos soldados y que no tenían conflictos ni problemas con nadie, ni eran viciosos, manifiesta que el SLP. PAJOY debía estar en un sitio de seguridad y no donde se encontró, de acuerdo a lo ordenado para ingresar y salir de los núcleos, que a las 00:00 hizo el último relevo de centinelas, expresa que esas instrucciones se daban en las formaciones que se hacían temprano. (Se resalta).
Declaración del SLP. COLLAZOS ORTIZ JOSÉ DARÍO, el día 28 de mayo de 2015 ante el Juzgado 31 de instrucción penal militar, en el cual expresó: que el día 29 de marzo aproximadamente a las 00:30 se encontraba descansando cuando escuchó unos disparos, de ahí se paró de la hamaca y cogió su armamento dirigiéndose hacia el centinela PF. TAPIA, y le preguntó qué pasó, contestándole este que observó que venía algo y reaccionó, entonces que él le prestó los AVN y observó hacia el punto y miró un buleto, se dirigió hacia allá y prendió una luz verificando que era el SLP.
PAJOY, pidiendo que llamaran al enfermero y luego se dirigió a prestar seguridad en la ametralladora. Manifiesta que el PF. TAPIA estaba en el sitio donde debía prestar, se había alejado unos dos o tres metros y que el SLP. PAJOY estaba de centinela al lado derecho de TAPIA y que PAJOY bajo por el camino al núcleo de TAPIA y entró por donde estaba prestando este, que PAJOY se movió del lugar del puesto para ir a entregarle al otro centinela, expresa que se les había dicho cuáles eran los límites de los puestos y por donde iban a reaccionar y que habían sido informados que iban a darle a una unidad el frente 15 de las FARC.
Manifestó no conocer que entre el PF. TAPIA y el PF. PAJOY existiera algún tipo de riña, que esa noche la visibilidad era oscura y en el punto donde estaban era algo marañoso y no se alcazaba a ver desde la distancia y que los involucrados en los hechos no eran consumidores de sustancias alucinógenas. (f. 454-456). Declaración del sargento primero ALCIBÍADES CAMACHO SAAVEDRA, el día 22 de mayo de 2015, ante el Juzgado 31 de instrucción penal militar, quien expresó: que era el comandante del pelotón Bogotá 1 para la fecha de los hechos, informó que el día 28 de marzo de 2015 ordenó hacer dispositivo ya que había sido informado por parte del comando del batallón que el frente 15 de las FARC quería hacer un ataque terrorista a una unidad, manifiesta que al llegar a las 18:00 horas ordenó organizar núcleos de seguridad, que a las 00:35 horas escuchó unos disparos y que encontró al soldado TAPIAS USECHE AMILKAR quien había disparado su fusil y quien le dice que había visto caer a alguien que venía entrando a la BPM procediendo a preguntar el W y que no le contestó nada.
Manifiesta que el soldado COLLAZOS verificó con los AVN y que informó que quien estaba en el piso era el SLP. PAJOY, se llamó al enfermero de combate y informa que el soldado Pajoy había muerto. Así mismo respecto de la pregunta si tenía conocimiento de que hubiera alguna riña o conflicto entre el soldado fallecido y el soldado TAPIAS USECHE, manifestó que no y que Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 12 de 20 eran soldados muy tranquilos y profesionales.
De igual forma manifestó que se les indicó a los soldados donde iban a quedar los núcleos de seguridad y por donde debían salir y entrar a prestar el servicio, indicando que el SLP. PAJOI MARCO AURELIO estaba en sitio diferente del núcleo que debería al momento de los hechos porque estaba en el otro costado ingresando por el sector del núcleo del soldado TAPIAS.
De otro lado expresa que él considera que el SLP. PAJOY se desubicó en el terreno debido a que estaba lluviosa y oscura la noche y se movió porque iba a llamar al que seguía de turno, situación que debía cumplir el relevante y no el soldado. También manifestó que el tiempo estaba un cero, pues había lluvia que en profundidad la visibilidad era nula pues era pura maraña, sin embargo expresa que el único que tenía AVN en el momento de los hechos era el SLP.
TAPIA, y que él se los pasó al SLP. COLLAZOS para que verificara el cuerpo que había caído, expuso que la casa más cercana al lugar estaba como a 600 metros, que los dos muchachos no consumían alcohol. (f. 445-446). “(Se resalta). 3.6. Análisis de la Sala, caso concreto En esta instancia se debate sobre la responsabilidad que tiene el Estado frente a los hechos presentados. 3.6.1.
El daño En el caso concreto, el daño alegado por la parte demandante es la afectación que se le causó por el deceso del soldado profesional Marco Pajoi, como producto de un disparo con el arma de dotación de uno de sus compañeros. Este tema no fue debatido por los apelantes. 3.6.2. La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si resulta imputable jurídica o fácticamente a la demandada o no, aspecto este que constituye el núcleo del recurso de apelación formulado, porque se insiste, la parte demandada adujo que la muerte del soldado profesional Marco Pajoi se causó por salirse del perímetro de aseguramiento y a raíz de esto no se puede carrear una falla en el servicio y, en consecuencia, solicita que no se declare la responsabilidad patrimonial de la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación ha sostenido25: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal”.
(Se destaca). En el contexto legal, la noción de "culpa exclusiva de la víctima" implica que la responsabilidad del hecho recae de manera exclusiva sobre la víctima debido a su comportamiento. Sin embargo, para que esto se establezca de manera clara, deben 25 Al respecto consultar, por ejemplo, sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008.
Exp. 18.586 C.P. Enrique Gil Botero, entre otras. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 13 de 20 considerarse varios elementos jurídicos como por ejemplo la imprevisibilidad, pues según su noción consiste en: “ (…) Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones26 (…) “ Ahora bien, en el plenario está demostrado que en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del deceso del señor PAJOI, según el CD que se encuentra a folio 8227, que, tanto en el expediente disciplinario como en el penal, se decantó por los testigos que existió culpa exclusiva de la víctima.
En el informativo administrativo por muerte No. 1 del 30 de marzo de 2015 en cuanto a los hechos se estableció: “De acuerdo a lo informado por el Señor SV CAMACHO SAAVEDRA ALCIVIADES Comandante del Pelotón Bogotá 1 del Batallón de Combate Terrestre No. 28, adscrito a la Brigada Móvil NO. 26 sobre los hechos ocurridos el día 29 de Marzo de 2015 en desarrollo de la operación MARRUECOS en la BMP… se encontraban con el personal en dispositivo al 100% ya que el Comandante del Batallón había informado que el frente 15 de la ONT FARC quería efectuar un ataque terrorista… Siendo aproximadamente las 0035 horas del día 29 de marzo de 2015 escucha unos disparos en uno de los núcleos de seguridad inmediatamente procedemos a reaccionar y me dirijo al sitio donde encuentro el solado profesional TAPIA USECHE AMILKAR había disparado.
Y visto caer a alguien inmediatamente el comandante del pelotón pregunta al soldado qué había pasado y contesta que alguien venía entrando a la BPM el soldado manifiesta que observó con los lentes de visión nocturna una persona y procedió a preguntarle el santo y seña y contestó nada, el soldado Collazos Ortiz José Darío procedió a verificar con los lentes y se da cuenta que es el solado PAJOI MARCO AURELIO…”28 En el informe del Comandante SV Camacho Saavedra Alcibíades adujo que la BPM a la que pertenecía el señor PAJOY había recibido información de un posible ataque terrorista por el Frente 15 de las FARC y que aproximadamente a las 00.35 horas del día 29 de marzo de 2015, el señor Useche le informó que había disparado al ver a alguien, tras preguntarle la contraseña y no obtener respuesta.29 En el formato de la fiscalía denominado “Orden de libertad expedia (sic) por el Fiscal Casos en Flagrancia”, del 30 de marzo de 2015 se narró: “Cuando el soldado Amilkar Tapia Useche quine estaba prestando servicio como segundo núcleo de seguridad, siendo aprox las 03:03 horas, sintió una sombra la cual estaba acercándose y en movimiento, por lo que reacciona primeramente diciendo el WW, santo y seña, pero no le contesta, el motivo por el cual dispara hacia el lugar, posteriormente verificando el soldado profesional José David Collazos Ortiz, con aparatos de versión nocturna, observa primeramente un bulto y al llegar encontró el cuerpo del soldado profesional PAJOI MARCO AURELIO, quien en ese momento estaba como primer núcleo de seguridad y su puesto de facción se encontraba a 12 a 15 mts del segundo núcleo de seguridad, de inmediato fue 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de noviembre del 2017).
C.P: Marta Nubia Velásquez Rico (E) 27 Folio 121 del 01 Cuaderno Principal. Índice 56 SAMAI 28 Folio 144 Investigación Disciplinaria que está en CD Folio 81. SAMAI Primera Instancia índice 56 29 Folio 1 Investigación Disciplinaria que está en CD Folio 81. SAMAI Primera Instancia índice 56 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 14 de 20 atendido por el enfermero de combate quien señaló que ya no tenía signos vitales, de inmediato procediendo a incautar el arma de dotación, fusil Galil, calbire 5.56, número 10511226 al soldado Amilkar Tapia”30 En la Declaración juramentada del sargento viceprimero Alcibiades Camacho Saavedra, como ya se reseñó, expresó el alto riesgo que corría la unidad en la que estaba el señor Marco Aurelio Pajoi y que requería de la mayor disciplina militar por los soldados, además de mencionar que era posible que el señor Pajoi estuviera por fuera de la BPM por su desubicación y que otro pelotón ya había sido atacado.
Este comandante describió: “Los hechos fueron el día 28 de Marzo de 2015, en el área general de Palmeras, siendo aproximadamente las 14:00 horas nos encontrábamos en la BPM (base de patrulla móvil) ubicada en coordinadas 01 03 07- 75 -03 02 reuní los comandante de escuadra para iniciar dispositivo de seguridad ya que el comandante del Batallón me había informado de que el FRENTE 15 DE LAS FARC iba a efectuar un ataque a alguna unidad y le asigne a cada escuadra y a su comandante el lugar de la ubicación para el dispositivo y les informe que el dispositivo era aproximadamente hasta las 18:00 horas… siendo aproximadamente las 00:35 horas del día 29 de Marzo de 2015 escucho unos disparos de uno de los núcleos de centinela inmediatamente proceso a dirigirme al lugar y a llamar al personal para estar pendiente, cuando llego al lugar d ellos disparos le pregunto al soldado TAPIAS USECHE qué había pasado y él me informa que había observado una persona entrándose a la BPM por el núcleo de resistencia y que él le gritaba “WWW pero esta persona no le contesta nada…”el soldado COLLAZOS procedió a verificar con los lentes de quien era el cuerpo que se encontraba tirado y pudimos verificar que era el soldado PAJOI MARCO AURELIO… PREGUNTADO.
Manifieste a este despacho si el pelotón que se encontraba a su cargo había sido víctima de ataques y si el personal se encontraba alerta a cualquier situación en crisis. CONTESTÓ. Habían atacado al otro pelotón que andaba con nosotros en el sector que era BERLIN pero todos los días se maneja la información de un posible ataque a la unidad… PREGUNTADO.
Manifieste al despacho si conoce los motivos por los cuales el soldado MARCO AURELIO PAJOI se encontraba por fuera de la BPM. CONTESTÓ: Como él también se encontraba de servicio de núcleo para mi apariencia creo que el soldado se desubicó en el terreno y además la noche se encuentra muy oscura y lluviosa…” 31 En el fallo disciplinario se adujo: Pese a lo anterior, como se verá, los requisitos necesarios para predicar el cumplimiento de los elementos para llegar a una sanción, esto es, la tipicidad, antijuridicidad (ilicitud sustancial) y culpabilidad, de acuerdo a los elementos probatorios obrantes en el proceso, si se tiene en cuenta que el mismo inculpado en ningún momento ha negado haber accionado su arma de fuego de dotación el día 29 de marzo de 2015 y que esta causó la muerte del SLP.
PAJOI MARCO AURELIO, sin embargo también se encuentra acreditado dentro del líbelo procesal que la razón por la cual efectuó la acción obedeció a la intención del mismo de prevenir un ataque que representó en su imaginación y que correspondía a que él y sus compañeros iban a ser atacados por el enemigo que se acercaba en ese momento, lo cual es una versión creíble si se tiene de presente algunas circunstancias tales como: - La unidad se encontraba en un estado de alerta permanente, teniendo en cuenta que hacía unos días se habían presentado combates con las FARC, así mismo porque habían sido advertidos de que el Frente 15 de las FARC tenía planeado atacar a una unidad en cualquier momento. - Eran aproximadamente las 00:00 a 00:30 horas, según las informaciones que reposan en el expediente, había oscuridad, poca visibilidad a profundidad, además de copiosa lluvia. 30 Folio 21 Investigación Disciplinaria que está en CD Folio 81.
SAMAI Primera Instancia índice 56 31 Folio 77 Investigación Disciplinaria que está en CD Folio 81. SAMAI Primera Instancia índice 56 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 15 de 20 - La persona que miró el soldado TAPIA que se aproximaba por su línea de fuego no respondió a su pregunta de W?, que en el argot militar es sabido que se trata de preguntar el apellido con el fin de saber quien viene es un miembro de la unidad. - Previamente se habían recibido órdenes por parte del Comandante de la unidad fundamental, referentes a que quienes prestaran de servicios (sic) de centinela en los núcleos debían entrar y salir de los mismos de una forma determinada, de modo tal que no se le atravesaran a los otros centinelas y prevenir este tipo de incidentes. - El SLP.
TAPIAS AMILKAR se encontraba nombrado y en el momento de los hechos se desempeñaba como centinela, cuya función principal es la protección y seguridad de la unidad, pues mientras los demás descansan es sobre él quien recae la responsabilidad de esta, teniendo en cuenta que tiene unas funciones como tal, que se encuentran establecidas en el Manual FFMM 3-9 Reglamento de Servicio de Guarnición aprobado mediante disposición No. 010 del 24 de mayo de 1982 y en la cual entre otros se establece: “SECCIÓN – L De los Centinelas 46.
Generalidades. a. Centinela es un individuo de la guardia, armado y colocado en un sitio, lugar o zona determinados, con misiones definidas de vigilancia y seguridad. El centinela debe mantener su arma cargada y asegurada. …” Es así, que con todas las circunstancias mencionadas, el SLP. TAPIA, al ver que alguien se acercaba representó en su mente que era un enemigo, un miembro muy seguramente del Grupo Armado FARC, que conocía delinquía (sic) por ese sector, que iba a realizar alguna acción contra él o sus compañeros, por ello accionó sin vacilación su arma, pues como centinela tenía la obligación de proteger a la unidad, causando la muerte a otra persona que nunca se imaginó que fuera un compañero suyo, pues de haber sido así, el SLP.
TAPIA esperaba que hubiese respondido a su voz de “W” con alguna expresión como “Soy el SLP. PAJOI”. (…) Es así en consonancia con lo anterior, se puede sostener que en el proceso de marras, el inculpado incurrió en el llamado error de tipo permisivo, pues como lo demostraron a lo largo de la etapa instructiva ya fenecida, los diferentes medios de prueba arrimados al proceso, dicho investigado consideró que al disparar iba a neutralizar una amenaza inminente y no se representó jamás en que realidad (sic) le estaba disparando a uno de sus compañeros.
Aunado a ello, si bien se deben tener en cuenta todas las circunstancias que se relacionaron y que hacen alusión a los momentos antes y durante la ejecución de la conducta, también se debe resaltar que con posterioridad a los hechos el investigado recibió tratamiento psicológico inclusive psiquiátrico en razón a los mismos, además de los testimonios practicados en los cuales se da cuenta de la inexistencia de conflicto o rivalidad alguna entre el SLP.
PAJOI y el SLP. TAPIA. Igualmente, en el fallo penal se concluyó: “El soldado TAPIAS ISECHE AMILKAR se encontraba de centinela y entre sus deberes como tal tenía el de responder por la vida de los compañeros que junto con él formaban parte de la unidad a la cual pertenecía, su principal deber era impedir la penetración de los guerrilleros que por todos los medios trataban de alquilarlos, fuera de lo anterior se encontraban en pleno combate en los alrededores de su sector de responsabilidad, lo cual indicaba que toda persona que se acercara a su puesto podría ser un subversivo, y al disparar Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 16 de 20 no hizo otra cosa que tratar con los medios a su alcance de impedir lo que para él era un intento de penetración de los subversivos. no podemos olvidar que el sector estaba oscuro, que quien se acercaba lo hacía en forma por demás ligera, gracias a los lentes de visión nocturna que portaba, y que como única solución que tenía el soldado TAPIA a su disposición era procurar identificar a quien se acercaba, utilizando la voz de alto, y así lo hizo, pero él no tenía respuesta a su repetida voz, quedó ante la sola y única alternativa viable de utilizar el arma de dotación contra el bulto que presumía era enemigo.
(…) Quién asume una defensa no lo hace por mera fantasía, sino obedeciendo a su propia realidad, realidad que ha sido previamente determinada por estímulo agresivo que vienen (sic) de fuera y que él no ha buscado, de allí es que se diga que las justificantes son predominantemente objetivas. si la defensa es proporcionada está de acuerdo con el derecho. debemos entender en consecuencia que en la defensa putativa no existe una causal de justificación sino inimputabilidad.
(…) Toda la anterior temática aplicada al caso que ahora ocupa nuestra atención concuerda en un todo con la situación a la que se enfrentado el soldado TAPIA ISECHE, puesto que en primer lugar se encontraba en una zona de altísimo riesgo; en cercanías al sitio donde se desarrollaban intensos combates contra la subversión; la inminente presencia de subversivos en el sitio que él vigilaba; la presencia de una silueta que no podía identificar; la falta de respuesta por parte de esa misma persona sus repetidos gritos de alto y la rapidez con que su presunto Axel agresor se acerca sin hacer caso a sus voces de alto.
Todo esto creó en su mente la imagen innegable de que estaba frente a un enemigo y que lo que es adversario pretendía no sólo era matarle a él sino a sus compañeros como por la cual en completa aplicación de los deberes como centinela, disparó su arma de dotación con el firme propósito de contrarrestar el alevoso ataque a que coma supuestamente, estaba siendo sometido”.
Así, de acuerdo con las pruebas, se debe señalar que el actuar del señor Marco Aurelio Pajoi se distanció de las órdenes impartidas por sus superiores para el desarrollo de la operación. Por ejemplo, en el informe de investigación de accidentes del 26 de febrero de 2015, se consignó: “Según análisis realizado al personal orgánico del pelotón al cual pertenecía el Soldado Profesional PAJOI MARCO AURELIO Q.E.P.D., basadas en las indagaciones se denota que el mencionado soldado profesional quien tenía dos años de antigüedad era un soldado cumplidor a las ordenes emitidas por los diferentes comandos, no tenía problema alguno tanto con los compañeros, subalternos y superiores, en el momento de los hechos se desconoce la causa el por qué mencionado sale del flanco de tiro asignado y se dirige a otro núcleo de seguridad.
Se entiende o se tiene conocimiento que el lanza o compañero más allegado pertenecía al núcleo de seguridad al cual se dirigía y que en horas de la madrugada y tarde se le vio charlando en reiteradas ocasiones, que este se encontraba nombrado en otro turno de seguridad o núcleo de seguridad el cual ya había cumplido con la función, este núcleo de seguridad había recibido hace aproximadamente 40 minutos” En el mismo documento, se indicó como posible factor de riesgo “no adoptarla(sic) recomendaciones en el momento de encontrarse en la Base de Patrulla Movil” y “abandono del área asignada y flanco de tiro por el soldado fallecido”.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 17 de 20 Aunado a lo anterior, el Cabo Tercero Yeison de Jesús Daza Walker aseguró:32 PREGUNTADO: Al momento de organizar la seguridad de la Base de Patrulla Móvil, se indicaron con claridad los límites de la misma, de ser así diga quien las indico.
CONTESTÓ: Sí, al llegar a un punto siempre se ubican los npucleos de seguridad y los indicó el comandante del Pelotón SV. CAMACHO. PREGUNTÓ: Manifieste al despacho si al momento de indicar dichos limites se indicó con claridad el procedimiento para entrar y salir de la misma. CONTESTÓ: si que por donde teníamos que entrar se tenía que salir.
(…) PREGUNTADO: Diga al despacho si PF. PAJOI se enteró los límites de seguridad de su núcleo, hacia donde debía reaccionar, dirección de fuego y lugares de entrada y salida de VIVAC, CONTESTÓ: Sí él se enteró de los límites y hacía donde debía reaccionar ya que se forma el personal temprano diciendo las ordenes ordenados por el comandante de pelotón llevándolos al punto crítico de seguridad informándoles que ahí tenía que prestar el punto crítico.
En igual sentido, discurrió el Soldado José Darío Collazos Ortiz: PREGUNTADO: PAJOY se enteró de los límites de su área de responsabilidad durante el turno de centinela. CONTESTÓ: si señor porque a nosotros nos dijeron mi Primero CAMACHO nos dijo el límite para dónde íbamos a reaccionar la primera escuadra nos lo dijo cuando llegamos de haber hecho un PAC.33 Y el Soldado Amilkar Tapia Useche, agregó: PREGUNTADO: PAJOI tenía que estar en el sitio donde murió a esa hora.
CONTESTÓ: no mi capitán, él debía estar en el núcleo de seguridad que tenía él, si se encontraba de seguridad, y si no se encontraba de seguridad debía estar descansando en su cambuche en la BPM que estaba atrás mío no como lo hizo frente a mi línea de fuego.34 Versiones que concuerdan con la del Comandante Camacho Saavedra quien manifestó que: i) al organizar la seguridad de la Base de Patrulla Móvil, se indicaron con claridad sus límites; ii) personalmente indicó el procedimiento para entrar y salir de la base; y iii) los núcleos se organizaron para el tránsito de manera independiente de acuerdo con el núcleo de ubicación. Lo anterior quiere decir que si el señor Marco Aurelio no hubiese invadido la línea de fuego por la zona en que Amilkar Tapia se encontraba ejerciendo sus funciones, el hecho fatídico que ahora se demanda no se hubiese presentado.
En otros términos, si bien el disparo efectuado por Amilkar Tapia Useche fue la causa material del daño, el hecho determinante lo produjo la víctima, en tanto había recibido órdenes claras sobre la forma como debía proceder en el desarrollo de la operación y las desacató. Lo anterior, es de gran relevancia dado que desde la Orden de operaciones 008 “MARRUECOS” dentro del plan 001 “NEMESIS2”,35 se estableció la necesidad de atender las disposiciones de los superiores, a saber: El Batallón de Combate Terrestre No 28 y sus Unidades fundamentales.
Y agregados a partir del día 01 de marzo 00:00 horas, hasta el día 31 de marzo del 2015 23:50 como esfuerzo principal al plan de operaciones Nemesis2, desarrolla operaciones ofensivas de combate irregular, contundentes, sucesivas y coordinadas, así como operaciones de inteligencia de combate complementadas con operaciones de acción integral en el área estratégica No. 8 Municipio de la Montañita Departamento 32 Cuaderno Investigación disciplinaria, archivo 12, pág. 167. 33 Cuaderno Investigación Disciplinaria, archivo 12.
Pág. 177. 34 Cuaderno Investigación Disciplinaria, archivo 12, pág. 264. 35 Cuaderno Investigación Disciplinaria, archivo 12, pág. 127. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 18 de 20 del Caquetá, con el propósito de neutralizar militarmente a los cabecillas y disminuir el 25% de las estructuras del Frente 15 de las FARC, con el fin de evitar su accionar delictivo, acelerando su derrota militar dentro del marco de la constitución, las leyes, el respeto y protección de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
( ) El Plan de Fuego debe dejar claro cuáles son las área de no fuego, así como el mecanismo para el pedido de fuego por parte de las Unidades de maniobra en los blancos establecidos y los blancos de oportunidad. ( ) Debe darse cumplimiento a todas las órdenes operacionales de carácter permanente y políticas de Comando. Las tropas deben ejecutar sus movimientos e infiltraciones a partir de las 19:00 horas hasta las 01:00 horas, evitando en todo momento desplazarse sobre caminos, trochas, picas, carreteras.
Lo anterior teniendo en cuenta que una vez detectado el eje de avance de las tropas por los bandidos, proceden a colocar minas anti personas adelante.” Nótese que las mismas circunstancias que se alegan en el sub lite, por la muerte del señor Pajoy fueron examinadas ya por esta Corporación en sentencia 18001- 33-33-002-2017-00130-01 del 15 de diciembre de 2021 en la que se consideró: “Entonces, si se había dado una serie de instrucciones sobre la forma como debían desplazarse los uniformados y las condiciones de orden público, y la información por un posible ataque de las FARC era la razón de las funciones de los centinelas, quienes habían recibido instrucciones de protección a la tropa, el señor Marco Aurelio Pajoy debía contraer su actividad a desplazarse por las zonas autorizadas sin invadir la línea de fuego de sus compañeros; sin embargo, al desobedecer las órdenes que su superior había impartido, no queda duda que contribuyó eficientemente a la producción de tan lamentable hecho”.
Así las cosas, lo anterior basta para concluir la configuración de la causal de exoneración propuesta por la entidad demandada, puesto que la víctima directa participó y fue la causa eficiente del daño en la producción del resultado y su conducta provino del actuar imprudente que implicó la desatención de las reglas impartidas. Tal como lo dijo el Consejo de Estado en sentencia del 29 de mayo de 2015, radicado número interno 29581, en un estado de zozobra, ante un posible ataque subversivo en el que están en riesgo muchas vidas de los miembros de la fuerza pública, aunque es desafortunado, no hay lugar a declarar la responsabilidad cuando lo cierto es que el centinela procede de manera correcta al utilizar la fuerza al detectar a una persona que se acerca al perímetro de seguridad y que no contesta al santo y seña. Al no encontrar configurada la responsabilidad estatal resulta inocuo adentrarse en el análisis de la legitimación por activa de los accionantes.
IV. Costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 19 de 20 significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: “ El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. “ Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en primera y segunda instancia en cuanto no existe prueba de su causación de Medio de control: Reparación Directa Demandante: Alfredo Montoya Pajoy y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2017-00318-01 20 de 20 conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares36: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 15 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Alfredo Montoya Pajoy y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
En su lugar se dispone: “PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada de reparación directa interpuesta por Alfredo Montoya Pajoy y otros en contra de la Nación-Ministerio de Defensa - Ejército Nacional SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Notificar la presente decisión en la forma prevista en el artículo 203 del CPACA.
CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, con las anotaciones de rigor.”
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Con salvamento de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.