TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Radicación: Nulidad y Restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Demandante: Abalgamar Osorio Valencia Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag Tipo de Expediente: Electrónico.
Tema: Reconocimiento pensional/ pensión ordinaria de jubilación/Ley 812 de 2003. Revoca decisión/ accede a pretensiones. Acta No. 101 de la fecha SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia del 24 de junio de 2022 mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia decidió negar las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. La apoderada de la parte demandante planteó las pretensiones así: “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del ACTO FICTO CONFIGURADO EL DÍA 15 DE JULIO DE 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad. 2. Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 21 DE DICIEMBRE DE 2019.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 21 DE DICIEMBRE DE 2019. 2.
Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ –SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ –SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4.
Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué el pago de los valores adeudados. 5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 7.
Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso”. Como aspectos fácticos relevantes señaló lo siguiente: 1.
Que el docente Abalgamar Osorio Hernández nació el 20 de diciembre de 1964. 2. Fue vinculado como docente del Departamento del Caquetá –Secretaría de Educación, desde el 22 de mayo de 1995 hasta el 30 de junio de 1995. Posteriormente, laboró desde el 27 de junio de 1995 hasta el 22 de septiembre de 1995, con el siguiente tiempo de servicio: 3.
Así mismo, laboró como docente del Departamento del Caquetá –Secretaría de Educación, en el año 2003 e igualmente fue vinculado en el año 2004 hasta el 6 de julio de 2010 y desde el 6 de agosto de 2010 hasta la fecha de presentación de la demanda, previo los trámites para el nombramiento en provisionalidad, fue vinculado al servicio de la docencia con aportes al FOMAG 4.
Solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación al adquirir el status pensional –completó 55 años de edad, 20 años de servicio oficial y se vinculó antes del 23 de junio de 2003- para que le fuera reconocida a partir del 21 de diciembre de 2019; petición a la que no se le brindó respuesta, configurándose por tanto el acto ficto.
Como normas violadas señaló el artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. En el concepto de violación indicó la relación cronológica de las normas aplicables a los docentes nacionalizados en la pensión ordinaria de jubilación, de lo que se infiere que el concepto de violación trata de la infracción de las normas en que debía fundarse.
I.2. CONTESTACION DE LA DEMANDA. La parte accionada, Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que la fecha de vinculación de la demandante se Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo entonces aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que “Colorario de lo anterior, la pensión ordinaria de jubilación a la que tiene derecho la parte demandante es el previsto en el régimen general para los servidores públicos de la Ley 33 de 1985”, por lo que, la base de liquidación, no se podía tomar en cuenta los factores devengados y afirmó “Así pues, la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que, se insiste, no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda”.
Propuso las excepciones de vinculación del ente territorial –ente nominador; legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley; régimen de transición –afiliados Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en cuanto a los efectos de la decisión de unificación; caducidad; prescripción. I.3.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en sentencia de fecha 24 de junio de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión argumentó que: - El señor Abalgamar Osorio Valencia cumplía con los requisititos para ser destinatario del régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989. - Fue incorporado como docente desde el año 1995, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013. - No obstante, pese haber cumplido con el requisito de la edad el 20 de diciembre de 2019 -55 años de edad-, no acreditó el tiempo de servicios -20 años-, toda vez que acreditó 10 años, 10 meses y 7 días, lo cual no lo hace acreedor del beneficio pensional, manteniéndose incólume la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, por lo que se despachó de manera desfavorable las pretensiones de la demanda.
I.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La apoderada de la parte actora señaló que Ablagamar Osorio Valencia nació el 20 de diciembre de 1964, que ha laborado por más de 20 años, habiéndose vinculado por primera vez el 01 de septiembre de 1995, estando vinculado a la fecha de presentación de la demanda como docente oficial, y que cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Determinó que “Esto permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, SE UNIFICIO EL REGIMEN DE PRESTACIONES ECONOMICAS Y SOCIALES, con el resto de empleados públicos del orden nacional”, no obstante, hasta el año 1989 solo se expidieron las siguientes disposiciones: la ley 6 de 1945, la ley 33 de 1985 y la 91 de 1989, relacionadas con la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, para lo cual, realizó un recuento normativo y jurisprudencia al respecto, así como sobre la doble asignación, relacionada con la mesada pensional y el salario.
Conforme lo anterior, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo demandado, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación de las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, así mismo, que se revoque la decisión del a quo y se restablezca el derecho de la demandante en virtud del régimen previsto en la Ley 33 de 1985.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación). II.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO.
Acto administrativo ficto o presunto, configurado el 15 de julio de 2021, por medio de la cual, la Nación –Ministerio de Educación Nacional -FOMAG, negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor Abalgamar Osorio Valencia, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 21 de diciembre de 2019, bajo el régimen pensional contemplado en la Ley 33 de 1985.
II.3. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala deberá analizar, sí el señor Abalgamar Osorio Valencia tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con las previsiones dispuestas en las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003.
II.4. REGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Con el fin de dar solución al problema jurídico, la Sala se permite efectuar el análisis normativo que regula la pensión de jubilación de los docentes, así: Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Ley 100 de 1993 que entró en vigencia el 01 de abril de 1994 consagró el sistema general de pensiones y estableció en su artículo 361 un régimen de transición para aquellas personas que se encontraban próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, protegiendo sus expectativas legítimas, y en razón de ello, señaló que dichas personas conservaban el derecho a pensionarse con el régimen anterior, el cual seguramente les resultaba más favorable, siempre y cuando a esa fecha su edad fuera de 40 o más años de edad en el caso de los hombres y de 35 años o más en tratándose de las mujeres, o tuvieran 15 o más años de servicios cotizados hasta el año 2014, conforme al acto legislativo 01 de 2005.
En ese orden de ideas, para las personas que reunieran una de las dos condiciones señaladas en el artículo anterior, esto es, edad o tiempo de servicios, tenían derecho a pensionarse con la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. Respecto de la definición del régimen de transición la Honorable Corte Constitucional lo definió como: “Un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los 1 “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.”2 Así las cosas, el régimen de transición se estableció con el fin de proteger y garantizar a las personas que estaban próximas a pensionarse con el régimen anterior que es más favorable, teniendo en cuenta que tienen una expectativa legitima de pensionarse con la normatividad vigente y existente al momento de iniciar sus laborales, expectativa que tiene una protección de carácter constitucional.
“Debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo. Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí es una expectativa legítima sujeta a especial protección, (ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad”.3 Por tanto, pese a que una persona aún no cumpla los requisitos para obtener su pensión ya sea porque le falta tiempo de servicios o edad para adquirir la misma y se encuentra dentro de cualquiera de las dos condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le pensione con el régimen pensional anterior, no porque tenga un trato especial, sino porque el reunir determinados requisitos conforme la ley, esta misma les otorga una expectativa legitima de recibir su prestación social con base en otras normas que le resultan más beneficiosas; es decir, una vez se esté dentro del referido régimen las normas que se expidan con posterioridad no pueden afectar tal expectativa que se traduce en el derecho de respetar que el interesado se pensione con el régimen anterior que por lo general es más beneficioso.
Así lo manifestó la Corte en la sentencia acá analizada: “El Tribunal, con base en la Sentencia C-789 de 2002, señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensión, su consagración generó un derecho a continuar en el régimen de transición para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores que afecten ese derecho resultan inconstitucionales” (Negrillas y subrayas fuera del texto)4. Acto legislativo 01 de 2005. 2 Sentencia C-789 de 2002. 3 Sentencia C-258/13 pág. 58 4 Ibídem.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG En el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se precisó que son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación se encuentra condicionada a la fecha de ingreso o vinculación de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”5 Frente a la regla a) relacionada con los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) Edad: 55 años para hombres y mujeres, (ii) Tiempo de servicios: 20 años;
(iii) Tasa de remplazo: 75%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Que comprende 1) el período del último año de servicio docente y 2) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a la regla b) relacionada con los docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenemos que los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: (i) Edad: 57 años para hombres y mujeres;
(ii) Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación, sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003; (iii) Tasa de remplazo: 70%-80%; (iv) Ingreso Base de Liquidación: Comprende 1) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y 2) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
De lo anteriormente expuesto se colige que la aplicación de uno u otro régimen está supeditado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación. El Consejo de Estado, en relación con el cumplimiento de los requisitos de la pensión de jubilación docente, a través de sentencia de unificación del 25 de abril de 20196, fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá́ derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
(…). a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y por tanto, los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. 6 Consejo de Estado, sentencia proferida dentro del proceso con radicado No.68001-23-33-000-2015-00569-01 Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)». (Negrillas de la Sala). En conclusión, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes pensionales que regulan el régimen pensional de los docentes, a saber: i) régimen de pensión ordinaria de jubilación (Ley 33 de 1985 y 91 de 1989) y ii) régimen de prima media con prestación definida (Ley 100 de 1993 y 797 de 2003) y para efectos de determinar el régimen pensional aplicable a los docentes de servicio oficial (nacionales, nacionalizados y territoriales), obra tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio oficial y la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues aquellos docente vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 (fecha de vigencia de la referida Ley 812), tienen derecho a ser beneficiarios de la pensión de jubilación contenida en la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio y aquellos docentes que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán ser beneficiarios de la pensión de vejez contemplada en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, al cumplir 57 años de edad y tener determinado número de semanas cotizadas.
II.5.
HECHOS PROBADOS 1. Cédula de ciudadanía y certificado del registro civil de nacimiento en los que consta que nació el 20 de diciembre de 1964. 2. Solicitud de pensión de jubilación –reclamación administrativa- presentada el 15 de abril de 2021 elevada a nombre del docente Abalgamar Osorio Valencia, en la que se pretendió, entre otros, lo siguiente: “El reconocimiento y pago de una pensión de Jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a), es decir a partir del 21 de diciembre de 2019”. 3.
Decreto 001069 del 17 de febrero de 2004 expedido por el Gobernador del Caquetá, a través del cual, se nombró provisionalmente al demandante como docente desde la fecha de su posesión hasta tanto se adelantarán los concursos pertinentes para su nombramiento en carrera. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 4.
Oficio del 31 de octubre de 2003 expedido por la Secretaria de Educación Departamental en el que consta que se requirió de los servicios del demandante para continuar desempeñando el cargo de docente a partir del 1 de noviembre al 30 de noviembre de 2003. 5. Oficio del 21 de marzo de 2003 expedido por la Secretaria de Educación Departamental en el que consta que se requirió de los servicios del demandante para continuar desempeñando el cargo de docente a partir del 21 de marzo al 13 de junio de 2003. 6.
Orden de prestación de servicios suscrita por el Alcalde Municipal de Puerto Rico mediante la cual se contrató desde el 1 de febrero al 30 de noviembre de 2002 como docente al señor Osorio Valencia. 7. Contrato de trabajo suscrito por el Alcalde Municipal de Puerto Rico fechado 23 de julio de 2001, por medio del cual se contrató al demandante para que se desempeñara como capacitador en el Colegio Acevedo a partir del 23 de julio de 2001, no se determinó duración. 8.
Contrato de trabajo suscrito por el Alcalde Municipal de Puerto Rico fechado 01 de marzo de 2001, por medio del cual se contrató al demandante para que se desempeñara como capacitador en el Colegio Acevedo a partir del 01 de marzo hasta el 15 de junio de 2001. 9. Contrato de trabajo No. 068 del año 2000 suscrito por el Alcalde Municipal de Puerto Rico fechado 14 de abril de 2000, por medio del cual se contrató al demandante para que se desempeñara como docente a partir del 15 de abril al 30 de noviembre de 2000. 10.
Autorización de prestación de servicios temporales del 12 de abril de 1999 mediante la cual se autorizó al demandante para desempeñarse como docente durante el periodo comprendido del 01 al 30 de julio de 1999. 11. Contrato de prestación de servicios suscrito por el Alcalde del Municipio de Puerto Rico el 01 de febrero de 1998, por medio del cual se contrató al demandante como docente desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998. 12.
Constancia suscrita por el Secretario General de Gobierno del Municipio de Puerto Rico fechada 17 de febrero de 1999 en la que se indicó que el demandante laboró como docente desde el 01 de febrero al 30 de noviembre de 1998. 13. Constancia suscrita por la Rectora del Instituto Acevedo y Gómez del Municipio de Puerto Rico fechada 09 de diciembre de 1997 en la que se indicó que el Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG demandante laboró como docente desde el mes de febrero hasta noviembre de 1997. 14.
Oficio del 12 de abril de 1996 suscrito por el Secretario de Educación y Cultura del Municipio de la Gobernación del Caquetá, por medio del cual se le informa al demandante que se debe presentar a laborar como docente a partir del 12 de abril de 1996 hasta el 31 de mayo de 1996. 15. Certificado de tiempo de servicio expedida el 16 de enero de 2004 por el Coordinador de Archivo y Registro de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, a través de la cual se indicó que el demandante laboró como docente en los siguientes periodos: 16.
Certificación expedida por la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Puerto Rico, del 14 de abril de 2021, mediante la cual se señaló que Abalgamar Osorio Valencia prestó sus servicios como docente, así: Inicio terminó tiempo 01/07/1999 30/07/1999 1 m 15/04/2000 30/11/2000 7 m 15 d 01/03/2001 15/06/2001 3 m 14 d 23/07/2001 30/11/2001 4 m 7 d 01/02/2002 30/11/2002 10 m Total tiempo 2 a 2 m 6 d 17.
Del Formato único para la expedición de certificados, FOMAG indicó que el señor Abalgamar Osorio Valencia se encontraba activo con vinculación nacional y se desempeñaba en el cargo de docente, así mismo, se plasmó que el actor, el 02 de marzo de 2004, tomó posesión del nombramiento de “Ingreso y Reingreso”, sin que obre en aquel algún otro reporte de posesión, solo se indicó como novedades las de: “Ascenso Reubicación” y “traslado sede”.
Igualmente, no se Acto Inicio terminó tiempo Dec 334 del 07/03/1995 20/02/1995 19/05/1995 3m Dec 685 del 18/05/1995 22/05/1995 23/06/1995 1 m 2 d Dec 889 del 07/06/1995 27/06/1995 22/09/1995 2 m 25 d Dec 1339 del 19/09/1995 23/09/1995 04/12/1995 2 m 11 d Ord 000 del 01/02/1996 01/02/1996 30/04/1996 3 m Ord 000 del 12/04/1996 12/04/1996 10/05/1996 29 d Ord 000 del 13/05/1996 13/05/1996 21/06/1996 1 m 8 d Ord 000 del 15/07/1996 15/07/1996 30/08/1996 1 m 16 d Ord 000 del 03/09/1996 01/09/1996 30/11/1996 3 m Ord 532 del 20/03/2003 21/03/2003 13/06/2003 2 m 23 d Ord 2221 del 05/08/2003 05/08/2003 31/10/2003 2 m 26 d Ord 3441 del 31/10/2003 01/11/2003 30/11/2003 1 m Total tiempo 2 a 1 m 23 d Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG relacionó fecha de finalización, por tanto, se tendrá, para efectos del cómputo del tiempo de servicio, la del otorgamiento del certificado, esto es, 09 de noviembre de 2020, se relaciona el tiempo así: II.6.
SOLUCION A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 1. Del reconocimiento de la pensión de jubilación Sea lo primero efectuar precisiones respecto del silencio administrativo negativo como acto demandado, por tanto, el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, consagra esta figura, así: «Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.
(…) La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda».
Al respecto, la Honorable Corte Constitucional7 ha reiterado en varias oportunidades, que la respuesta dada por la entidad al derecho de petición debe ser oportuna y de fondo, resolviendo lo peticionando, así mismo indicó que: «[…] su núcleo esencial reside en una resolución pronta y oportuna de la cuestión que se pide, una respuesta de fondo y su notificación, lo anterior no necesariamente implica una respuesta afirmativa a la solicitud.
Así pues, se entiende que este derecho está protegido y garantizado cuando se obtiene una contestación oportuna, de fondo, clara, precisa, congruente y la misma es puesta en conocimiento del peticionario […]» Reposa en el expediente copia de la petición elevada por la parte actora el 15 de abril de 2021, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación 7 Sentencia C-007 de 18 de enero de 2017, Bogotá, D.C., Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado Acto Inicio terminó tiempo Dec 1069 del 17/02/2004 02/03/2004 09/11/2020 16 a 8 m 7 d Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG por el lleno de los requisitos exigidos, sin que a la fecha y habiendo transcurrido más de 3 meses, la administración haya dado respuesta de fondo, razón por la que se tiene configurado el acto ficto.
Ahora, descendiendo al caso concreto y conforme con el material probatorio obrante en el plenario, encuentra la Sala que el señor Abalgamar Osorio Valencia demostró, una vinculación como docente en distintos periodos, los cuales se sintetizan de la siguiente manera: Inicio terminó tiempo 20/02/1995 19/05/1995 3m 22/05/1995 23/06/1995 1 m 2 d 27/06/1995 22/09/1995 2 m 25 d 23/09/1995 04/12/1995 2 m 11 d 01/02/1996 30/04/1996 3 m 12/04/1996 10/05/1996 29 d 13/05/1996 21/06/1996 1 m 8 d 15/07/1996 30/08/1996 1 m 16 d 01/09/1996 30/11/1996 3 m 21/03/2003 13/06/2003 2 m 23 d 05/08/2003 31/10/2003 2 m 26 d 01/11/2003 30/11/2003 1 m 01/07/1999 30/07/1999 1 m 15/04/2000 30/11/2000 7 m 15 d 01/03/2001 15/06/2001 3 m 14 d 23/07/2001 30/11/2001 4 m 7 d 01/02/2002 30/11/2002 10 m 02/03/2004 09/11/2020 16 a 8 m 7 d Total tiempo certificado 21 a 0 m 3 d Así las cosas, se observa que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ello es, el 27 de junio de 2003, el señor Abalgamar Osorio Valencia tuvo vinculaciones a la docencia oficial anteriores a la promulgación de aquella ley, luego le asiste derecho a la aplicación de la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, como quiera que su primera vinculación se presentó en el año 1995.
Así mismo, conforme a las certificaciones aportadas al sub judice se tiene que el demandante laboró como docente durante 21 años, 0 meses y 3 días, interregnos en los cuales se hicieron aportes para pensión al Fondo Prestacional del Magisterio. Conforme a ello, resulta evidente que el tiempo durante el cual el demandante acreditó haber ejercicio la docencia oficial, supera los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión. Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Ahora, el señor Abalgamar Osorio Valencia cumplió los 55 años de edad el 20 de diciembre de 2019, fecha en la que ya había cumplido con los 20 años de servicios8, por lo cual, el estatus pensional lo adquirió al completar la edad requerida en la norma.
En este orden de ideas, al acreditarse que el demandante laboró al servicio oficial docente por más de 20 años y al haberse vinculado a dicho servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, aunque lo fuere de manera interrumpida, le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; siendo este aspecto –vinculación docente antes de la Ley 812-, el que enmarca verdaderamente el régimen jurídico a aplicar a su situación prestacional, más allá del fondo o caja de previsión al que haya podido cotizar durante los más de 20 años de trabajó como docente oficial.
Así, forzoso es concluir que el demandante sí reúne la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a que el Ministerio de Educación - FNPSM le reconozca y pague la pensión de jubilación que reclama, siendo esta la obligada jurídicamente a hacerlo por ser la entidad a la cual se encontraba afiliado al momento de adquirir el estatus pensional o, lo que es lo mismo, la última entidad a la cual se realizaron los correspondientes aportes. 2.
De la liquidación pensional. Sobre este aspecto, la Sala acoge lo planteado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 dentro del proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 y con ponencia del consejero César Palomino Cortés, en la que abordó tres temas específicos: i) el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FNPSM; ii) docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989 y iii) docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005. Además, advirtió que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes porque (i) no hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho y (ii) se trata de problemas jurídicos distintos.
Más adelante, precisó dos reglas fundamentales a aplicar en cada caso concreto: “(…) i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 8 Véase que, para el 9 de noviembre de 2020, el demandante tenía un total de 21 años y 3 días de servicio, es decir, los 20 años fueron completados el 6 de noviembre de 2019, fecha en la cual no tenía el requisito de los 55 años de edad, en tanto, los cumplió el 20 de diciembre de 2019, siendo esta la fecha del estatus pensional.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 1. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: c. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo9. d. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones10”. De acuerdo con lo señalado, es claro para la Sala que al demandante le asiste el derecho a la liquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el ingreso base de liquidación equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus 9 La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…) En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años;
Tiempo de servicios: 20 años; Tasa de remplazo: 75%; Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 10 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años10.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG pensional siempre que correspondan con los descritos en la Ley 62 de 198511 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse y se aplicará para ello la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, y se deberá tener en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 3. De la prescripción. Habida cuenta de que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte demandante, al revocar la sentencia de primera instancia proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. Es decir, que el término se cuenta a partir de la fecha en que la obligación respectiva se hace exigible, la misma disposición indica que la simple reclamación que se presente por escrito por parte del trabajador o empleado a la autoridad que tenga la competencia para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, esto es, por 3 años.
De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, el cual no puede ser superior a tres años, y que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una sola vez.
En el presente asunto, el demandante adquirió el estatus de pensionado el 20 de diciembre de 2019, elevó solicitud de reconocimiento pensional ante la demandada el 15 de abril de 2021, la cual fue resuelta negativamente mediante el acto ficto o presunto 11 i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG que generó el silencio que guardó la administración, y presentó la demanda ante esta jurisdicción el 22 de julio de 2021. De lo anterior se concluye que no ha operado el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales.
Conclusión. Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó la pretensión de reconocimiento pensional del demandante. Lo anterior, por cuanto se acreditó que al señor Abalgamar Osorio Valencia le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un monto del 75% del promedio de las cotizaciones realizadas en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional -20 de diciembre de 2019-, con la inclusión únicamente de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b. Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.” Comoquiera que esta Sala resolvió favorablemente el recurso de apelación deprecado por la parte actora, es procedente la condena en costas a cargo de la entidad demandada.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda para la primera instancia, y un (1) s.m.l.m.v para la segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el CS de la J, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16012 del CPACA.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de junio de 2022, mediante la cual, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda incoada por Abalgamar Osorio Valencia en contra de la Nación –Ministerio de Educación Nacional -FOMAG, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, para, en su lugar, DECLARAR la existencia del acto ficto negativo por falta de respuesta de la demandada, al Oficio presentado por el señor Abalgamar Osorio Valencia 15 de abril de 2021, y en consecuencia declárese su nulidad.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Abalgamar Osorio Valencia una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de las cotizaciones efectuadas durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (20 de diciembre de 2018 a 20 de diciembre de 2019), con la inclusión únicamente de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. 12 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-005-2021-00333-01 Abalgamar Osorio Valencia Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Así mismo, pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR en costas a la Entidad demandada. Las agencias en derecho será el equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda en la primera instancia, y un (1) s.m.l.m.v para la segunda instancia.
QUINTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones en el software de gestión -SAMAI-. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala del seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Firmado electrónicamente ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Ausencia legal PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx