TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA -SALA CUARTA- MAGISTRADA PONENTE: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2020-00002-01 Demandante: Luz Stella Vargas Pino Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tipo de expediente: Electrónico Tema: Reajuste salarial / bonificación por compensación / IPC SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA. Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2021, mediante la cual, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA LUZ STELLA VARGAS PINO obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 2644 del 12 de septiembre 2011, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de la demandante. Oficio OF 12-92757 del 22 de septiembre de 2012, a través del cual se resolvió en forma negativa una solicitud de: (i) ajuste en el ascenso y escalafonamiento;
(ii) incremento salarial conforme al IPC –para el reajuste pensional-; (iii) ajuste porcentual de bonificación por compensación. Oficio OFI18-12495 del 14 de febrero de 2018, mediante el cual se reiteró la negativa. Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Oficio 20183131182931 del 21 de junio de 2018, por medio del cual se reiteró la negativa.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Entidad demandada a reconocer y pagar en favor de la demandante, lo siguiente: Efectuar la inclusión real de la bonificación por compensación del año 1998 y la reliquidación de la pensión de jubilación en el grado al que tenía derecho por tiempo de servicios con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados. La reliquidación salarial a partir del año 1996 conforme el IPC reconociendo las diferencias en los años en que el reajuste salarial decretado por el Gobierno Nacional estuvo por debajo del IPC. Reliquidación de la pensión de jubilación, previo reajuste de salarios. Que se ordene efectuar el reajuste pensional conforme lo establece el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, esto es, en el mismo porcentaje que ha aumentado el salario mínimo mensual legal vigente desde la fecha de su pensión hasta la actualidad, partiendo de la reliquidación conforme a los anteriores pedimentos. Que se condene al pago de costas y agencias en derecho y que se dé cumplimiento a la condena en los términos de ley.
Como aspectos facticos relevantes señaló que: a. Luz Stella Vargas Pino ingresó al Ejército Nacional como personal civil desde el 03 de enero de 1991 hasta el 31 de marzo de 2011, es decir, que prestó sus servicios por un espacio de 20 años 6 meses y 9 días. b. Durante su vinculación, ocupó los siguientes grados: c. Que se le retrasaron los correspondientes ascensos a los que tenía derecho por el tiempo de servicios desempeñado en la institución así: Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional d. Mediante Resolución 2644 del 12 de septiembre de 2011 expedida por el director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa y la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, se resolvió pensionar por jubilación a Luz Estella Vargas Pino como Auxiliar de Servicios Grado 3, teniendo como base de liquidación los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de actividad, subsidio familiar, prima de antigüedad/servicio, prima de alimentación, auxilio de transporte y 1/12 prima de navidad. e. Afirmó el demandante, que a partir de enero de 1996, debió liquidarse el reajuste salarial con base en el IPC del año inmediatamente anterior. f. Mediante Decreto 2072 de 1997 se creó la “bonificación por compensación”, la cual constituía factor salarial, pagadero de forma mensual.
Seguidamente el Decreto 058 de 1998, en su artículo 39, ordenó incorporar en las asignaciones básicas mensuales fijadas para ese año la bonificación por compensación, y del mismo modo, reajustó el salario de la demandante en un 17.96% -proporcional al IPC establecido en el año inmediatamente anterior-. g. La Entidad demandada ha desconocido el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, que consagra el reajuste pensional de forma anual conforme al incremento del salario mínimo legal mensual h. En los años 2012 y 2018 la demandante solicitó (i) reajuste en el ascenso y escalonamiento;
(ii) incremento salarial conforme al IPC para efectos de reajuste pensional teniendo en cuenta que el mismo debe realizarse conforme al incremento del salario mínimo mensual legal vigente y; (iii) el ajuste porcentual por bonificación por compensación. La entidad despachó negativamente las peticiones a través de los actos acusados. Como normas violadas indicó los artículos 2, 13, 53 de la Carta Magna;
Ley 100 de 1993 artículo 14 y 141; Ley 153 de 1887 artículo 8; Código Sustantivo del Trabajo artículo 21; Decreto Ley 1214 de 1990; ley 238 de 1995; Ley 278 de 1996; y artículo 137 y 138 de la ley 1437 de 2011. En los cargos de violación invocó la causal de violación de las normas en que debería fundarse y falsa motivación. Frente al primero -violación de las normas en que debería fundarse- señaló que a partir del año 1996 se le violentaron los derechos salariales del demandante al incrementar el salario por debajo del IPC, lo cual repercute de manera negativa y directa en la pensión de jubilación. Adujo que con fundamento en los artículos 21 y 22 del Decreto 1214 de 1990, la demandante solicitó ser promovida de cargo, sin embargo, la Entidad demandada, bajo el amparo del Decreto 1792 de 2000 -que derogó expresamente el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990-, afirmó que la figura de la promoción solo tuvo vigencia hasta el 14 de septiembre de 2000 y por ende no es viable reconocer un grado superior al que ostentó en el servicio y con el cual se pensionó. Destacó que ese texto Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-757 de 2001, lo cual, revive el Decreto 1214 de 1990.
En lo atinente al segundo cargo –falsa motivación- mencionó que el porcentaje de la bonificación por compensación (18%) no fue incluido dentro de las asignaciones básicas, por ende, el incremento no fue real.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad. Añadió que mediante Resolución 2644 del 12 de septiembre de 2011, la Entidad demandada reconoció en favor de la demandante una pensión mensual de jubilación dando cumplimiento a las normas vigentes aplicables al caso -Decreto 2743 de 2010 en concordancia con el Decreto 1214 de 1990.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda, y condenar en costas a la parte demandante. i. En cuanto a la petición de ascenso, analizó que la sentencia C-757 de 2001 no revivió el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990, por cuanto el artículo 114 del Decreto 1792 de 2000 -que había derogado esa preceptiva-, no fue declarado inexequible por la sentencia. Agregó que la norma que rige para el personal civil de las fuerzas militares, incluyendo los ascensos, es la Ley 443 de 1998 –artículo 3-, la cual suplió el vacío jurídico que dejó la inexequibilidad de algunos artículos del Decreto 1792 de 2000.
Luego de analizar el material probatorio allegado al proceso de cara a las disposiciones contenidas en la Ley 1214 de 1990, Ley 4433 de 1998, Ley 909 de 2004 y Ley 1033 de 2006, arribó a la conclusión que la demandante sí fue objeto de ascensos mientras tuvo derecho a ellos. ii. En lo que respecta a la bonificación por compensación, indicó que no se encuentra demostrado el desmejoramiento en las condiciones salariales de la accionante que se vean repercutidas en su pensión de vejez, ya que la bonificación por compensación a partir del año 1998 no fue pagada en porcentaje como lo aduce la parte actora, sino que fue incorporada a la asignación básica devengada -desapareciendo como bonificación-, pero en todo caso representada en su mesada pensional al estar incorporada al salario, es decir, que no puede ser incluida expresamente como partida computable, pues ello implicaría un doble reconocimiento.
Frente a la excepción por inconstitucionalidad, mencionó que el juez natural ya decidió la legalidad de la disposición en forma general y abstracta, determinando que la emisión de la Ley 420 de 1998 y el Decreto 058 de 1998 (incluyendo el Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional artículo 39), se emitieron en armonía con el ordenamiento jurídico y no tienen causal que las invalide o las vicie, de tal manera que resulta un contrasentido realizar un nuevo análisis de legalidad o constitucionalidad en concreto, desconociendo los pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. iii.
En relación con el incremento salarial de conformidad con el IPC, precisó que es un tema abordado por el Consejo de Estado en sentencia del 22 de noviembre de 2018, radicado interno (4198-15). Analizó puntualmente el caso del año 1996, y concluyó que sí podía limitarse el derecho de la demandante a un reajuste salarial por debajo del IPC, teniendo en cuenta que su asignación estuvo por encima de dos (2) s.m.l.m.v, por tanto, para ese año su salario podría ser reajustado en una proporción menor a la de la inflación causada en el año inmediatamente anterior. iv.
Finalmente, en relación con el reajuste pensional conforme al artículo 118 del decreto 1214 de 1990, afirmó que la demandante se encuentra exceptuada de la aplicación de la Ley 100/93 –artículo 14-, porque su vinculación laboral fue anterior su entrada en vigencia. Mencionó que la Resolución 2644 del 12 de septiembre de 2011 -por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a la accionante-, fue otorgada de conformidad con el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, 1049 y 1050 de 2011.
Añadió que en los demás actos acusados se le informó a la demandante sobre la aplicación de éstas disposiciones normativas, y en específico, la prevalencia del régimen especial sobre el general. Aunado a ello, indicó que no se aportó prueba que refleje los correspondientes incrementos año a año, y que brinden al despacho certeza de que los incrementos salariales se están haciendo efectivos conforme al IPC y no conforme al salario mínimo.
4. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante mencionó en su recurso de alzada que la sentencia de primer grado se aparta de la situación fáctica y jurídica del caso en concreto al realizar un análisis general y abstracto, lo que lleva a que en la sentencia se llegue a la errada conclusión que no le asiste derecho a la demandante. Sustento los puntos de disenso de la siguiente manera: Frente a los ascensos: Indicó que el análisis del tema de los ascensos debe efectuarse conforme lo establecido en el artículo 21 del Decreto Ley 1214 de 1990, y aseveró que a la demandante se le retrasaron unos ascensos –bien sea aplicando el Decreto 1214 de 1990 o la Ley 443 de 1998-.
Mencionó que se está desconociendo la sentencia C-757 de 2001 por medio de la cual se declaró la inexequibilidad del Decreto Ley 1792 de 2000 por medio del cual se derogó el Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Decreto 1214 de 1990.
Añadió que se cumplía con los requisitos para acceder a los cargos, estos son: (i) vacancia del cargo y, (ii) experiencia e idoneidad; En relación con la bonificación por compensación: Indicó que una cosa es el incremento salarial debido por ley y otro es la bonificación por compensación, factores diferentes que fueron asimilados erróneamente por el a – quo.
Solicitó el estudio de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 39 del Decreto 058 de 1998, porque en el caso de la demandante jamás existió una inclusión real de la Bonificación por Compensación -decreto 2072 de 1997-, como factor salarial de carácter permanente, emolumento que fue dejado en el aire por el Gobierno Nacional mediante el decreto 058 de 1998, ya que como se expuso este nunca se incluyó en debida forma, aclarando que lo único que se efectuó realmente dentro de la norma antes citada fue el reajuste salarial conforme al IPC del año inmediatamente anterior. Sobre el incremento del IPC: Sostuvo que el reajuste salarial porcentual que se realiza a favor de los empleados públicos no puede ser inferior al I.P.C. del año inmediatamente anterior, y que partiendo de esta base se puede modificar el porcentaje según el cargo que desempeñe el servidor. Respecto del Reajuste Pensional del artículo 118 del Decreto 1214 de 1990: Señaló que el salario en actividad debió reajustarse anualmente de conformidad con el IPC; sin embargo, en los casos donde le IPC fue inferior al incremento efectuado por el Gobierno Nacional, se requiere de manera obligatoria e inexorable una reliquidación efectuando los correspondientes reajustes año a año, para llegar a la liquidación real y efectiva que debe ser reconocida como pensión. CONSIDERACIONES.
A. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); y 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011. B. ACTOS ACUSADOS. Resolución 2644 del 12 de septiembre 2011, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a favor de la demandante. Oficio OF 12-92757 del 22 de septiembre de 2012, a través del cual se resolvió en forma negativa una solicitud de: (i) ajuste en el ascenso y escalafonamiento;
(ii) incremento salarial conforme al IPC –para el reajuste pensional-; (iii) ajuste porcentual de bonificación por compensación. Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Oficio OFI18-12495 del 14 de febrero de 2018, mediante el cual se reiteró la negativa. Oficio 20183131182931 del 21 de junio de 2018, por medio del cual se reiteró la negativa.
C. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, la Sala deberá analizar: 1. ¿La demandante tiene derecho a los ascensos? 2. ¿Es procedente el reconocimiento de la bonificación por compensación como factor salarial de carácter permanente? 3. ¿Los salarios devengados por el demandante debieron incrementarse de conformidad con el IPC? 4.
¿Es procedente el reajuste pensional conforme al artículo 118 del decreto 1214 de 1990? D. RÉGIMEN ESPECIAL SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL NO UNIFORMADO DEL MINISTERIO DE DEFENSA, DE LAS FUERZAS MILITARES Y LA POLICÍA NACIONAL. El presidente de la República expidió el Decreto 1214 de 1990 “por el cual se reforma el Estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de defensa y la Policía Nacional.” En su artículo segundo definió al personal civil como aquellas personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del Ministerio, la Secretaría General, las Fuerzas Militares o Policía Nacional, los cuales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.
En Consejo de Estado1 en sentencia del 22 de septiembre de 2022 se pronunció frente al régimen especial salarial y prestacional del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, y señaló que le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1214 de 1990, siempre que la vinculación del empleado se haya dado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En caso de que la vinculación sea posterior, será aplicable esta última disposición íntegramente. El tenor literal es el siguiente: “Sobre el particular, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 12 de agosto de 20032, concluyó que «[e]l personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que ingresó a la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 22 de septiembre de 2022, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 25000-23-42-000-2019-01720-01 (4292-2021). 2 C. P. Jorge Murgueitio Cabrera.
Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Institución con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 continúa regido por el régimen pensional exceptuado, contenido en el Decreto Ley 1214 de 1990, en razón a que la Ley 797 de 2003 no modificó ni derogó la excepción contenida en el artículo 279 de la ley 100 respecto de estos servidores».
Igualmente, en concepto emitido el 22 de febrero de 20113, sostuvo: “Como corolario de lo anterior se tiene que el Sistema de Seguridad Social integral de que trata la ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional independientemente de la fecha de su vinculación, ni al personal regulado por el decreto ley 1214 de 1990, esto es, al personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que había sido vinculado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.
Por el contrario, al personal Civil de estas instituciones cuya vinculación fue posterior a la vigencia la ley 100, se le aplica en su totalidad el referido Sistema”. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4 se refirió al Decreto 1214 de 1990 y la Ley 100 de 1993,en los siguientes términos: “25. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que se instituyó para unificar la normativa sobre la materia, sin embargo, excluyó expresamente al personal civil regido por el Decreto 1214 de 1990 vinculado antes de la vigencia de dicha ley. 26.
La Corte Constitucional, en sentencia C- 665 de 19968, consideró que la referida exclusión no desconocía la Carta Política, en la medida que “el legislador está facultado constitucionalmente para establecer excepciones a las normas generales, siempre y cuando estén razonablemente justificadas, como así sucede en el asunto sub-examine, donde la inaplicabilidad del Sistema tiene fundamento en la protección y garantía de los derechos adquiridos contemplados en los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990 (Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal civil, respectivamente)”.
En criterio de la Corte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 diferencia dos situaciones que no constituyen discriminación: ‘de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 22 de febrero de 2011, expediente 11001-03-06-000- 2010-00081-00 (2020);
C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 4 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 12 de diciembre de 2019, C.P. César Palomino Cortés, expediente 25000-23-42-000-2016-04235-01(0901-18). Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional ley, a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993’. 27.
Como lo indicó la Corte Constitucional, el régimen prestacional del personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no puede asimilarse con los miembros activos de estas instituciones, dada la naturaleza del servicio que cada uno desempeña. Así, pues, no viable afirmar que por el hecho de estar vinculados legal o contractualmente con dichos organismos, estén sometidos al mismo régimen previsto para la Fuerza Pública en los Decretos 1211 y 1212 de 1990”.
Es decir, que la Ley 100 de 1993 no solo creó el Sistema de Seguridad Social Integral, sino que, además, excluyó al personal civil regido por el Decreto 1214 de 1990 que se hubiese vinculado antes de la vigencia de referida ley, de lo cual, la Corte Constitucional señaló que la inaplicación del sistema tiene como fundamento la protección y garantía de los derechos adquiridos, contemplados, para el caso, en el Decreto 1214 de 1990; aunado a ello, precisó que el régimen prestacional del personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no se asimila al de los miembros activos de aquellas instituciones, debido a la naturaleza del servicio que cada uno desempeña. E. SOLUCION A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS.
1. FRENTE AL PROBLEMA JURIDICO: ¿LA DEMANDANTE TIENE DERECHO A LOS ASCENSOS? El Presidente de la República expidió el Decreto 1214 de 1990 “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.” En su artículo 2°, definió al personal civil como aquellas personas naturales que prestan sus servicios en el despacho del Ministerio, la Secretaría General, a las Fuerzas Militares o Policía Nacional, los cuales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.
El artículo noveno del precitado decreto señaló la clasificación del personal civil según la naturaleza de sus funciones, la índole de sus responsabilidades, y los requisitos exigidos para su desempeño. Estableció cuatro grupos a saber: a) especialistas del primer grupo; b) especialistas del segundo grupo; c) adjuntos; y, d) auxiliares.
En lo que respecta al personal civil adjunto, señaló en su artículo 12, que son aquellos empleados públicos que poseen títulos de escuelas o instituciones de enseñanza técnica o qué si no ostentarlo, acredite experiencia e idoneidad en la especialidad, los cuales se clasifican en las siguientes categorías: a) adjunto jefe; b) adjunto intendente;
Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional c) adjunto mayor; d) adjunto Especial; e) adjunto primero; f) adjunto segundo; y, g) Adjunto tercero. El artículo 21 del precitado decreto que señala que «Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, podrán ser promovidos dentro de sus respectivos niveles, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Capacidad profesional y buena conducta durante el tiempo de servicio en la categoría a que pertenece, las cuales se definirán por sus clasificaciones anuales; b) Tener tres (3) años de servicio en la respectiva categoría como mínimo; c) Que exista la vacante en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, según el caso.» Sin embargo, el Decreto 1214 de 1990 fue derogado por el artículo 114 del Decreto 1792 de 2000 “por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial.” Este decreto modificó el Estatuto que regulaba la administración de personal y estableció la Carrera Administrativa Especial para los servidores públicos civiles del Ministerio de Defensa Nacional, y señaló que los servidores públicos son empleados públicos que podrán ser de carrera, de periodo fijo y de libre nombramiento y remoción. Además estableció que la provisión de los empleos deberá realizarse previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por ascenso.
Argumentó el apoderado de la parte demandante que la Entidad accionada desconoció el derecho de ascenso que le asistía a la demandante -art. 21 D1214/90-, por ende, es procedente su reconocimiento en sede judicial, a efectos de obtener el reajuste pensional. Por su parte la parte demandada, mediante Oficio 20183131182931 del 21 de junio de 2018, negó la solicitud de ascensos deprecada por la parte demandante, y señaló que la figura de la promoción tuvo vigencia hasta el 14 de septiembre de 2000, esto es, cuando entró en vigencia el Decreto Ley 1792 del 2000 por medio del cual se derogó el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990.
Al respecto afirmó la parte demandante que la Entidad demandada desconoció el contenido de la Sentencia C-757 del 2001 por medio de la cual se declaró la inexequibilidad del Decreto 1792 de 2000, por tanto, son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1214 de 1990, relacionadas con la promoción de nivel, ya que está vigente y es plenamente ajustable a la accionante.
La Corte Constitucional en Sentencia C-757 del 2001, declaró inexequible el título III (artículos 57 al 102) y los artículos 112 y 113 del Decreto 1792 del 2000, mientras que mantuvo la exequibilidad del artículo 114 que trató sobre las derogatorias, por ende, no es cierto que haya recobrado vigencia el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990, atendiendo a que la norma que lo derogó se mantuvo vigente.
Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional En tal sentido, esta Colegiatura no encuentra asidero en la afirmación realizada por el apoderado de la parte demandante, cuando indicó que la sentencia C-757 de 2001 revivió o le dio nuevamente vida jurídica al artículo 21 del Decreto 1214 de 1990, por cuanto el artículo 114 del Decreto 1792 de 2000 que había derogado esa preceptiva, no fue declarado inexequible por la sentencia. Adicionalmente, revisadas las consideraciones de la sentencia en comento, se llegó a la conclusión que la norma que rige para el personal civil de las fuerzas militares, incluyendo los ascensos, es la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.”: “…en relación con la materia relativa el régimen de carrera administrativa y la facultad de libre nombramiento y remoción aplicable al personal civil de las Fuerzas militares y de la Policía Nacional la norma vigente no era el Decreto 1214 de 1990 a que hizo referencia la ley de facultades, sino la Ley 443 de 1998. …La Corte considera necesario precisar además que no asiste razón al señor Procurador cuando asimila, para justificar la adopción de una carrera especial por la norma demandada, la situación del personal civil del Ministerio de Defensa a que alude la norma atacada con el régimen especial de carrera que establece la Constitución Política en los artículos 217 y 218 para los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
En efecto, uno es el régimen reconocido por la Constitución para los integrantes de la Fuerza Pública a que aluden los citados artículos superiores, y otra la del personal civil de estas instituciones, cuyo régimen de carrera es el régimen general regulado por la Ley 443 de 1998. Nada obsta, como lo ha expresado esta Corporación, para que en relación con estos funcionarios y de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución se establezca un régimen especial, aun mediante el mecanismo de facultades extraordinarias.
Sin embargo, en el presente caso el carácter preciso de las facultades conferidas impedía que el legislador extraordinario entrara a regular esta materia en el Decreto Ley 1792 de 2000” El artículo 3 de la Ley 443 de 1998 estableció que la disposición es aplicable, entre otros, a «a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Definió la carrera administrativa como «un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso», y agregó, que «el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito» Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Por lo tanto, en oposición a lo planteado por el apoderado de la parte demandante, no existe vacío jurídico, ya que la declaratoria de inexequibilidad de los artículos del Decreto 1792 de 2000, quedó subsumido en la Ley 443 de 1998.
Posteriormente se expidió la Ley 1033 de 2006 “por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.”, en su artículo 6 literal f) señaló: “f) El ingreso a la carrera especial y el ascenso dentro de ella, se efectuará acreditando méritos mediante mecanismos como pruebas escritas, orales, psicotécnicas, curso – concurso y/o cualquier otro medio técnico que garantice objetividad e imparcialidad, con parámetros de calificación previamente determinados.
En todo caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes y en los casos pertinentes pruebas de ejecución conforme lo determine el reglamento que se expida” De lo probado en el proceso, encuentra la Sala, que la demandante ocupó los siguientes cargos durante su vinculación con el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional: Finalmente, en virtud de la Resolución 2192 del 2007, todo el personal civil del Ejército Nacional fue incorporado a la nueva nomenclatura dispuesta para el sector mediante Decreto 92 de 2003 correspondiendo a la demandante el grado Auxiliar de Servicios 3 (AS3).
De lo anterior se puede concluir, que la demandante sí fue objeto de ascensos mientras estuvo vigente el artículo 21 del Decreto 1214 de 1990. Luego de su derogatoria, el régimen de carrera fue el contenido en la Ley 443 de 1998 – derogada por la ley 909 de 2004– hasta la expedición del régimen unificado de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa regulado en la Ley 1033 de 2006 y conforme a las cuales no se acredita haber tenido derecho a otros ascensos.
En ese orden de ideas, la Sala respalda lo decidido por el juez de primera instancia, por ende, es procedente confirmar lo decidido íntegramente, en lo relacionado con los ascensos deprecados. Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional
2. FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO: ¿ES PROCEDENTE EL RECONOCIMIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN COMO FACTOR SALARIAL DE CARÁCTER PERMANENTE? La parte actora solicita que se ordene «efectuar la inclusión real de la bonificación por compensación del año de 1998 y reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Luz Estella Vargas Pino en el grado que por el tiempo de servicios tenía derecho con la inclusión de la totalidad de los factores salariales de vengados».
Sea lo primero precisar que conforme al literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Carta Magna, se facultó al Congreso de la República para hacer las leyes que fijen los criterios y objetivos a los que el Gobierno Nacional se debe sujetar en lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública.
En desarrollo de dicha disposición constitucional, el Congreso de la expidió la Ley 4ª de 1992 a través de la cual determinó que el Gobierno Nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública. En desarrollo del anterior precepto, se expidió el Decreto 2072 de 19975, que en su artículo 1° creó: «para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes;».
Además en su parágrafo se dejó consignado que «al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo.» 5 Decreto 2072 de agosto 21 de 1997 –derogado por el artículo 40 del Decreto 058 de 1998-, en su tenor literal señala: “Artículo 1º.
Créase para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía a que se refiere el Decreto 122 de 1997, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios; auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación vejez, invalidez y sobrevivientes.
(se resalta). Parágrafo. Al momento de liquidar el auxilio de cesantía, asignación de retiro, pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sobrevivientes, se tomará como factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo.” Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Seguidamente el artículo 2° señaló la forma de liquidación: Asignación básica Bonificación por compensación Menos de dos salarios mínimos Diferencia entre el valor resultante de aplicar el 20% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 18%, 18.76% o del 18.8%, según cada caso individual, para los mismos conceptos en 1997.
Entre dos y hasta cuatro salarios mínimos Diferencia entre el valor resultante de aplicar el 18% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 14% o del 10%, según cada caso individual, para los mismos conceptos en 1997. Más de cuatro y hasta ocho salarios mínimos Diferencia entre el valor resultante de aplicar el 16% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 8% para los mismos conceptos en 1997.
Más de ocho salarios mínimos Diferencia entre el valor resultante de aplicar el 14% a las asignaciones básicas y demás haberes mensuales de 1996 y el aumento efectuado del 8% para los mismos conceptos en 1997. Posteriormente, con la expedición de la Ley 420 del 5 de enero de 1998, se estableció lo siguiente: “Artículo 1o. Adiciónense los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos- leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.
PARAGRAFO. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación.” (negrilla fuera de texto).
En efecto, el artículo 39 del Decreto 58 de 1998, incorporó la bonificación por compensación en las asignaciones básicas mensuales, razón por la que, tal como lo indica la norma, desapareció como bonificación y quedó como parte integrante de la asignación básica: “En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997.” Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Además de ello, el artículo 40 del Decreto 058 de 1998 derogó « las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos 122, 2324 y 2072 de 1997, y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1998.» De acuerdo a lo anterior, se tiene que en las asignaciones mensuales fijadas en el Decreto 058 de 1998, quedaba incorporada la bonificación por compensación, ocurriendo lo mismo respecto de las asignaciones de retiro y pensiones.
Al respecto, El Consejo de Estado6 en relación con la bonificación por compensación señaló: “La bonificación por compensación para el personal de las Fuerzas Militares fue creada por el artículo 1º del decreto 2072 de 1997, pero posteriormente, el parágrafo del artículo 1º de la ley 420 de 1998 previó que si la bonificación se incorporaba al sueldo básico del personal en actividad, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de retiro y pensiones militares y policiales “y por tanto desaparecerá como bonificación.” En efecto, el artículo 39 del Decreto 58 de 1998, incorporó la bonificación por compensación en las asignaciones básicas mensuales, razón por la que tal como lo indica la norma desapareció como bonificación y quedó como parte integrante de la asignación básica.” La misma Corporación7 en otro pronunciamiento precisó que reconocer la bonificación por compensación implicaría un nuevo reconocimiento, ya que dicha prestación se encuentra inmersa en el salario: “Si bien es cierto el artículo 40 del Decreto 058 de 1998 no derogó lo consagrado en materia de bonificación por compensación consagrado en la precitada Ley 420 de 1998, ello no implica que pueda subsistir dicha bonificación como tal y además, haciendo parte del salario de actividad o la asignación de retiro o pensión, pues se incurriría en un doble reconocimiento por el mismo concepto; además, dicha disposición no podía ser derogada, pues al haber procedido de conformidad, hubiera desaparecido del ordenamiento la extensión de tal reconocimiento a favor de los retirados con asignación de retiro o pensión. Tal como lo consideró el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al estudiar la legalidad y constitucionalidad, respectivamente, de las normas antes aludidas, lo que se pretendió con la previsión de hacer desaparecer la bonificación por compensación si se incluía dentro de la asignación mensual, no implica desconocimiento de los derechos de los beneficiarios de la misma, sino que consiste en un cambio de naturaleza 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “A”, Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Bogotá, D.C., noviembre veintidós (22) de dos mil doce (2012), Radicación número: 05001-23-31-000-2004-03574-01(1120-11) Actor: MARLENE DEL SOCORRO HERNANDEZ Y OTROS, Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. 7 Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Segunda, sentencia del 13 de junio de 2013, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicación expediente 0815-09.
Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de ese reconocimiento, más no una desmejora en las asignaciones mensuales de sus beneficiarios, pues la continúan percibiendo, pero con una naturaleza diferente. Para la Sala es claro que en el literal del artículo 1º del Decreto 058 de 1998 no se menciona la bonificación por compensación como partida computable en las asignaciones de actividad allí mencionadas; sin embargo, con la previsión hecha en su artículo 39 se evidencia que el monto de lo que se reconocía por ese concepto sí fue incluido al realizar los cálculos tendientes a establecer las asignaciones previstas en el citado decreto”.
Conforme la jurisprudencia en cita, la Sala concluye que no se encuentra demostrado el desmejoramiento en las condiciones salariales de la accionante que se vean repercutidas en su pensión de vejez, puesto que, como quedó expuesto en precedencia, la bonificación por compensación a partir del año 1998 fue incorporada a la asignación básica devengada, desapareciendo como bonificación, pero en todo caso representada en su mesada pensional al estar incorporada al salario.
Aunado a ello, la demandante al ser vinculada al Ministerio de Defensa en el año de 1991 se rige por las disposiciones de la Ley 1214 de 1990 para su reconocimiento pensional, el cual en su artículo 102 consagra las partidas computables para el reconocimiento de prestaciones sociales (incluida pensión de jubilación) dentro de las cuales no se contempla la bonificación por compensación Por otro lado, la parte demandante planteó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 058 de 1998, no obstante, existe un pronunciamiento sobre la legalidad8 y constitucionalidad9 de la disposición, en la cual, se determinó lo siguiente: “Tal como lo consideró el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, al estudiar la legalidad y constitucionalidad, respectivamente, de las normas antes aludidas, lo que se pretendió con la previsión de hacer desaparecer la bonificación por compensación si se incluía dentro de la asignación mensual, no implica desconocimiento de los derechos de los beneficiarios de la misma, sino que consiste en un cambio de naturaleza de ese reconocimiento, más no una desmejora en las asignaciones mensuales de sus beneficiarios, pues la continúan percibiendo, pero con una naturaleza diferente”10.
Esta Colegiatura avala lo manifestado por el a – quo, quien señaló que «el juez natural ya decidió la legalidad de la disposición en forma general y abstracta, determinando que la emisión de la ley 420 de 1998 y el decreto 058 de 1998 (incluyendo el artículo 8 Consejo de Estado, sentencia del 10 de abril de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 11001032500020060001700 (0299-06). 9 Corte Constitucional, sentencia C-789 de 2011 10 Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Segunda, sentencia del 13 de junio de 2013, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicación expediente 0815-09.
Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 39), se emitieron en armonía con el ordenamiento jurídico y no tienen causal que las invalide o las vicie.» Por lo tanto, no es dable a esta instancia realizar pronunciamiento alguno al respecto, ya que la norma cuya inaplicación se solicita, ya fue sometida a control, tanto de legalidad como de constitucionalidad, los cuales concluyeron que la expedición de la Ley 420 de 1998 y el Decreto 058 de 1998, se realizó en observancia del ordenamiento jurídico.
Por lo expuesto, no es procedente incluir la bonificación por compensación en el salario devengado por la demandante.
3. FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO: ¿LOS SALARIOS DEVENGADOS POR EL DEMANDANTE DEBIERON INCREMENTARSE DE CONFORMIDAD CON EL IPC? La parte actora solicita que se ordene « La reliquidación salarial de la señora Luz Estella Vargas Pino a partir del año 1996 conforme al Índice de Precios al Consumidor, reconociendo las diferencias en los años en que el reajuste salarial decretado por el Gobierno Nacional estuvo por debajo del IPC del año inmediatamente anterior».
Frente al reajuste de la asignación de retiro, debe precisarse que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dispone: “REAJUSTE DE PENSIONES: Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” Igualmente, en su artículo 279, excluye de su aplicación a algunos grupos de servidores del Estado, tales como: “Miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” “Personal regido por el decreto ley 1214 de 1990 ” De conformidad con lo anterior en principio podría considerarse que al personal de la Fuerza Pública no le es aplicable la normatividad consagrada en la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa en la misma de dichos servidores.
Sin embargo, posteriormente fue expedida la Ley 238 de 1995 que adicionó al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Por lo anterior, se establece sin temor a equívocos que, a partir de la vigencia de la ley en mención, los grupos excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a dicho reajuste según la variación porcentual del IPC de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 de la misma, debido a que la asignación de retiro se asemeja a la naturaleza de cualquier pensión, con características especiales.
Sobre la asignación de retiro, la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 señaló: “ es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y goza de un cierto grado de especialidad del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.” (Negrilla de la sala) Por lo tanto, se concluye que las asignaciones de retiro son una especie de pensión, como lo son la pensión de invalidez y sobreviviente del personal de la Fuerza Pública, por ende, son reajustables como cualquier otra asignación de esa naturaleza.
En ese sentido, los miembros de la Fuerza Pública se encuentran cobijados por un régimen especial, y esta circunstancia no significa que, frente al reajuste de su asignación de retiro, que se asemeja a una pensión, deban soportar de manera injusta la depreciación de la misma, sin tener derecho a su actualización o a mantener su poder adquisitivo.
Igualmente, en sentencia del 17 de mayo de 2007 del Honorable Consejo de Estado- Sección Segunda Consejero Ponente JAIME MORENO GARCIA, se ordenó el reconocimiento y pago del reajuste anual de la asignación de retiro del demandante, de conformidad con el artículo 14 de la ley 100 de 1993, providencia en la que se señaló: “Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del articulo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la oscilación de las asignaciones de los Miembros de la Policía Nacional en actividad” “Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4.
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” “Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, si tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones…” “Para comenzar no se trata simplemente de la “interpretación” de la ley 238, si no de su aplicación, porque le creo a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y la mesada 14.” “Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llego en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C- 941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o jubilación.” El mencionado antecedente fue reiterado por la misma Corporación, en Sentencia de la Sección Segunda - Subsección B, de 25 de noviembre de 2010, con Ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno (2062-2009), sostuvo que: “Ahora bien, observa la Sala que el A - quo ordenó reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el I.P.C. para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que en otras oportunidades ha precisado esta Corporación, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2003 de conformidad con lo preceptuado en el artículo 174 del Decreto No. 1211 de 1990.
No obstante, se debe tener en cuenta, que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, si deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.” Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Así mismo en sentencia de la Sección Segunda, del diez (10) noviembre del año 2010, se indica lo siguiente: “Límite del derecho.
El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad.
(Negrilla fuera de texto) Así mismo en la en la parte resolutiva se dispuso como restablecimiento del derecho: A título de restablecimiento del derecho, condenase a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar al actor la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula dicha, hasta el reajuste pensional del decreto 4433 de 2004.” (Negrilla fuera de texto)1 Sobre esta línea jurisprudencial, precisa la Sala que el trato dado por la jurisprudencia a la materia, integra los casos sobre cual régimen es aplicable para el reajuste de la asignación de retiro de las fuerzas públicas.
No obstante, la tesis se extiende al disponer que los beneficios del artículo 14 de la ley 100 de 1993, es decir con base en el IPC, solo se aplican hasta la entrada en vigencia el decreto 4433 de 2004, que volvió a establecer el sistema de oscilación”. 2 De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el ajuste pensional con base en el IPC prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es aplicable al personal de las Fuerzas Miliares y de la Policía Nacional, desde la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que restableció el régimen de oscilación para la liquidación de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza pública y sus beneficiarios.
La posibilidad de aplicar el incremento del IPC, sobre la asignación o pensión se limita a los años 1997 a 2004 solo para pensiones y asignaciones del personal retirado de la Fuerza pública y sus beneficiarios, y no para el personal en actividad durante el mismo periodo, por cuanto al no contemplar el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 su aplicación al reajuste de salarios, no puede pretenderse su aplicación a la asignación básica en actividad.
Se encuentra probado que mediante Resolución 2644 de 2011, la Entidad demandada reconoció a favor de Luz Stella Vargas Pino, pensión de jubilación, en cuantía de $953.423, equivalente al 75% del salario devengado, a partir del 31 de marzo de 2011. Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional A través de derecho de petición de fecha dos (2) de febrero de dos mil dieciocho (2018), la demandante solicitó al Ministerio de Defensa, el reajuste en su asignación básica y los haberes prestacionales, de conformidad con el IPC, a fin de calcular el incremento anual de los haberes salariales y prestacionales para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, con su correspondiente indexación. La solicitud fue despachada desfavorablemente por medio del Oficio 92757 del 22 de septiembre de 2012, a través del cual le informó que: “…A partir del primero de enero de 2000 las asignaciones y remuneraciones básicas mensuales de los empleados del Estado se ajustarán en 9.23% para quienes devengarán al 31 de diciembre de 1999 hasta $240.515 y en un 9% para quienes a la misma fecha devengarán entre $240.515 y $472.920 a partir del año 2000. ”.
En tal sentido, al haberse reconocido la asignación de retiro en el año 2011, no es procedente acceder a las pretensiones, toda vez que el reajuste porcentual que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1933 es aplicable solamente a las asignaciones de retiro entre los años 1997 a 2004, no siendo aplicable dicha disposición a las asignaciones básicas en actividad o servicio.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la demandante NO tiene derecho a los incrementos establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste del salario básico con base en el I.P.C.
4. FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO: ¿ES PROCEDENTE EL REAJUSTE PENSIONAL CONFORME AL ARTÍCULO 118 DEL DECRETO 1214 DE 1990? Aseveró el apoderado de la parte demandante que el reajuste de la pensión debe realizarse de conformidad con el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, sin embargo, sostuvo que esta disposición no se ha respetado, pues estos han sido efectuados por debajo del incremento del salario mínimo mensual.
Es preciso aclarar que por disposición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de vejez o jubilación, invalidez, sustitución o sobrevivientes del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, se reajustan anualmente de conformidad con el IPC del año inmediatamente anterior. Tal como quedó analizado en el acápite anterior, dicha disposición que no era aplicable a los miembros de la Fuerza Pública por ser beneficiarios de un régimen especial, y además de ello, porque el artículo 279 ibidem, los excluyó expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social, con excepción de aquel personal que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
El artículo 118 del Decreto 1214 de 1990 establece: “Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y por aportes y las que se otorguen a los beneficiarios de los empleados públicos del Ministerio de Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Defensa y de la Policía Nacional conforme a este Estatuto, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
PARAGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo.” En el caso en estudio observamos que a través de la Resolución 2644 de 2011, le fue reconocida la pensión de jubilación a la demandante, y conforme hoja de servicios del 20 de mayo de 201111, se vinculó como personal civil desde el tres (3) de enero de mil novecientos noventa y uno (1991) desvinculándose el treinta y uno (31) de marzo de dos once (2011) por tener derecho a la pensión, por tanto, no le es aplicable el reajuste pensional, como quiera que se encuentra exceptuado de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, ya que para el 01 de abril de 199412, estaba vinculada a la Entidad.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que no es procedente acceder al reajuste pensional deprecado, puesto que, el IPC del año inmediatamente anterior procedente aplicarlo, siendo que el incremento de la pensión de jubilación debe realizarse en el mismo porcentaje en que el Gobierno Nacional efectúe el incremento anual del salario mínimo legal mensual.
En consecuencia, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de que están revestidos los actos administrativos acusados, las pretensiones del recurso de apelación no están llamadas a prosperar, por lo tanto, es procedente confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. COSTAS Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad13 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: 11 Archivo 33 folios 1-6 del expediente judicial electrónico 12 Fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993. 13 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte 14“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…)” Teniendo en cuenta que se despachó en sentido desfavorable los argumentos de apelación deprecados por el apoderado de la parte demandante, es procedente la condena en costas en su contra. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (1) s.m.l.m.v, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el CS de la J, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16015 del CPACA.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Luz Stella Vargas Pino en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído. 15 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001333300320200000201 Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.
Como agencias en derecho se tasa el equivalente a un (1) s.m.l.m.v de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.
TERCERO. DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen previas las anotaciones en el aplicativo judicial SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala del dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Firmado electrónicamente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Firmado electrónicamente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx