TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia Caquetá, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 18001-33-40-003-2017-00088-01 Demandante Jalyl Rosemberg Torres Vega Demandado Nación- Ministerio de Defensa –Ejercito Nacional.
Tipo de expediente Electrónico Tema: Llamamiento a calificar servicios. Acta No. 92 de la fecha SENTENCIA - SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1. Jalyl Rosermberg Torres Vega, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Nación – Ministerio Defensa - Ejercito Nacional, a fin de obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución 8168 del 14 de septiembre de 2016, por medio de la cual se retira del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios al oficial Teniente Coronel Jalyl Rosemberg Torres Vega, quien ostentaba la calidad de Jefe de Personal de la Sexta División de Florencia – Caquetá. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Entidad demandada a: - Reintegrar al servicio activo al Teniente Coronel Jalyl Rosemberg Torres Vega. - Otorgarle los ascensos militares respectivos una vez sea reintegrado al servicio activo. - Que se le paguen todos los salarios, bonificaciones, primas y demás emolumentos a que tiene derecho desde la fecha de su retiro con pase a la reserva y hasta cuando sea reintegrado al servicio activo sin solución de continuidad y sin que le sea realizado ningún descuento por otros conceptos recibidos del Tesoro Nacional. 1 Página 311 - 338, PDF Carpeta EXPEDIENTE FISICO - CuadernoP2, expediente electrónico.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. - Que a título de reparación del daño se declare la responsabilidad de la entidad accionada y se reconozca al demandante el equivalente a 200 s.m.l.m.v por perjuicios morales.
Como aspectos fácticos relevantes señaló lo siguiente: a. El demandante inició su vida militar el 01 de agosto de 1993. Fue ascendido hasta alcanzar el grado de Teniente Coronel el 06 de diciembre de 2013, prestando servicios por más de 23 años en la entidad. b. El 23 de febrero de 2016 mientras se encontraba en servicio activo como comandante del Batallón de Alta Montaña No 2 General Santos Gutiérrez Prieto -sin que mediara fundamento alguno, según lo afirmó el demandante- fue relevado del cargo y trasladado para ejercer de jefe de personal de la Sexta División en Florencia Caquetá. c. Afirmó que el relevo del cargo obedeció a los resultados de la Operación “BAMGÚ” desarrollada el 15 de octubre de 2015 en la Vereda Bachira del Municipio de Guicán – Boyacá, en la que los pelotones Arpón 1 (A1) y Espala 2 (E2) fueron atacados por el Sistema de Amenaza Terrorista Total del ELN (SATT- ELN), y el personal militar resultó asesinado, secuestrado y herido, además de haberse perdido material de guerra, intendencia y comunicaciones. d. El 19 de septiembre de 2016 mediante Resolución Ministerial 8168 del 14 de septiembre de 2016 el demandante fue llamado a calificar servicios, en dicha fecha se desempeñaba como Oficial Activo en el grado de Teniente Coronel, prestando sus servicios en la ciudad de Florencia Caquetá. Como normas violadas señaló los artículos 2, 5, 6, 7, 11, 21, 25, 29, 53, 58 de la Constitución Política; artículos 99-100 literales a y b numeral 1 del Decreto 1790 de 2000; artículo 138 de la ley 1437 de 2011.
En el concepto de violación señaló que la competencia de los nominadores no puede ser ilimitada, ya que la discrecionalidad tiene un marco legal que es precisamente la no vulneración de los derechos constitucionales y legales ya que no puede caerse en la arbitrariedad, sino a la toma de una decisión sensata y prudente. Consideró que el acto acusado incurrió en vicios que pertenecen a la falsa motivación o a la desviación de poder y que por tanto existe una infracción de las normas en que debió fundarse, lo anterior al concluir que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el Ministro de Defensa con su actuar desconocieron las calidades del demandante al expedir de manera irregular el acto del cual se solicitó su nulidad pues no se previó la gravísima situación que desataría para los conciudadanos.
2. CONTESTACION DE LA DEMANDA. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, y señaló que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una figura que entraña el ejercicio de la facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, y la necesidad lo exija.
Continuó explicando que ésta causal es un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial.
Afirmó que los argumentos expuestos por el demandante, de que presuntamente su relevo del cargo obedeció a los resultados operacionales de “BAMGU” de fecha 15 de octubre de 2015, son solamente apreciaciones subjetivas que no tienen que ver con la decisión adoptada en la resolución de retiro.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en sentencia del treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Indicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción, sino la aplicación de una facultad legalmente otorgada a la institución por el Gobierno Nacional que además no requiere motivación más allá de los requisitos objetivos exigidos en el ordenamiento jurídico con los cuales cumple a cabalidad el demandante, remembrando que invocar ésta causal es motivo de decoro, y que esa desvinculación se torna temporal con pase a la reserva conservando la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Indicó el a-quo que conforme al material probatorio que obra en el expediente se pudo establecer que el demandante estuvo vinculado a la institución militar por más de 15 años, contando con el derecho a percibir una asignación de retiro, además reposa acta No. 07 del 28 de junio de 2016 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en la que se decide el retiro del servicio entre otros del demandante por la causal llamamiento a calificar servicios, con lo que se demuestra que Jalyl Rosemberg Torres Vega cumple con los requisitos de tipo objetivo establecidos en la ley.
Frente a las causales expuestas por la actora, el a-quo negó señaló que la Entidad al momento de expedir el acto administrativo demandado, se basó en la normatividad vigente, ya que tenía derecho a la asignación de retiro y contaba con el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Indicó que, a pesar de la anotación negativa que recibió el TC Torres Vega y que para la parte actora fue esta la verdadera motivación del acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, quedó demostrado en el expediente que transcurrió un lapso considerable, donde hubo diferentes felicitaciones y anotaciones positivas, por lo que, no existe prueba que permita evidenciar que la figura fue utilizada a manera de sanción, pues como es reiterada la jurisprudencia en el tema, esta causal es un retiro temporal con pase a la reserva y es un motivo de honor.
Hizo referencia a la hoja de vida del demandante, refiriéndose a sus diferentes reconocimientos a lo largo de su vinculación e indicando de igual manera que dichos reconocimientos no generan una estabilidad en la Institución. Por último, se refirió a la carga de la prueba que tiene la parte actora, ya que se presume la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios, por lo que correspondía al demandante demostrar que la razón real y verdadera de su retiro temporal fue como lo indica el a-quo “causa de una represalia o sanción disfrazada de legalidad, o enmascarada en una razón oscura o contraria al buen servicio” lo cual no fue demostrado dentro del proceso.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Adujo que el a - quo no realizó un análisis detallado de las pruebas que obran en el expediente, sino que se limitó a exponer que el demandante no cumplía con los requisitos expuestos en la norma, y que el Gobierno Nacional tiene plena facultad para retirarlo, dejando de lado las verdaderas causas del acto administrativo demandado.
Concluyó, en que el a-quo sustentó su argumento en una decisión ilegal, preceptuando de esta manera violación de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad y defensa.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. a. La parte actora no presentó alegatos de conclusión. b. La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional manifestó que no obra en el proceso, material probatorio que pueda demostrar que el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder o con falsa motivación, por lo que del mismo se presume su legalidad.
Expuso que el llamamiento a calificar servicios, se configura con el cumplimiento de requisitos contemplados en la Ley, por lo que, en el caso concreto, se pudo evidenciar el cumplimiento de los mismos de manera objetiva. Por último, alegó que la figura de llamamiento a calificar servicios, se utilizó de manera adecuada, ya que existe obligación legal ni constitucional de motivar el acto administrativo, pues se cumplía con los requisitos y además dicha figura permite la oxigenación y renovación del personal de oficial y suboficiales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA A. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011.
B. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO. Resolución 8168 del 14 de septiembre de 2016 proferida por medio de la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios, al Oficial Teniente Coronel Jalyl Rosemberg Torres Vega. C. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación presentado por las partes, la Sala deberá analizar, sí: i. ¿Fue valorado todo el expediente por parte del a-quo? ii.
¿Se impuso un castigo injustificado al demandante quebrando su estabilidad en la institución? Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. iii. ¿La Resolución No. 8168 del 14 de septiembre de 2016 se encuentra inmersa en alguna causal de nulidad? D. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA CAUSAL DE RETIRO “LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES.
A través de la Ley 578 de 20002, el legislador otorgó facultades extraordinarias al Ejecutivo por el término de seis meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, así, en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno emitió el Decreto Ley 1790 de 20003, por medio del cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al retiro del servicio, dispuso: “Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 2 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 3 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares».
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3.
Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.
(…) Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.” En ese orden de ideas: “en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18874, tenemos que la precitada norma no impone a la administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o un uso arbitrario de la facultad discrecional en la medida en que su trámite está reglado y, por ende, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos”5.
En efecto, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de marzo de 20136, explicó: “(…) Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad 4 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04630-02(2801-18), Actor: JHON FREY VELOZA LANCHEROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL. 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12).
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos (…)”. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los uniformados de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante7, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio “(…) y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”8.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 091 de 25 de febrero de 20169, precisó acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: “(…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (0505- 04). 9 Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro (…).
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten10 (se destaca) En este orden de ideas, actualmente coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el del Consejo de Estado, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, lo cierto es, que tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta.
Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa, “lo cierto es que no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le 10 Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 28 de abril de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial».
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad” “… es la parte demandante quien debe acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión, o que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamenta en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, ….”11 E. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS i. FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO: ¿FUE VALORADO TODO EL EXPEDIENTE POR PARTE DEL A-QUO? Manifestó el apoderado de la parte demandante en el recurso de alzada, que el a-quo no realizó un análisis detallado de todo el expediente y que la decisión se limitó a exponer que por el hecho que el actor contó con los requisitos contemplados en la norma, el Gobierno Nacional tiene plena facultad para retirar al demandante.
Considera la Sala que conforme al material probatorio que obra en el expediente, se pudo verificar que: - Que el Oficial Teniente Coronel Jalyl Rosemberg Torres Vega estuvo vinculado a partir del 31 de enero de 1992 a la Institución militar. - Obra oficio 7672 del 24 de noviembre de 2015 mediante el cual se le hizo el envío al demandante de las observaciones del informe de inspección realizada por la Comisión Inspectora de Comando General de Ejército: - Así mismo, obra informe 7673 de fecha 24 de noviembre de 2015 sobre los hechos anteriores y se hacen las siguientes observaciones: 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00202-01(6182-19), Actor: ROOSBELL LEÓN PINTO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. - Durante el mismo periodo de calificación 2015-2016 el demandante recibió una anotación de mérito del 10 de enero de 2016, un concepto positivo de desempeño en el cargo del 31 de enero de 2016, un concepto positivo y una felicitación: “por su esmerada preocupación, su entrega y responsabilidad, su profesionalismo y sus deseos de acertar, su desempeño como comandante del Batallón de Alta Montaña No 2 Santos Gutiérrez lo ejerce de manera sobresaliente con liderazgo, y ejemplo y actitud moral, lo cual hace ver la unidad disciplinada, entrenada, presta a cumplir con la misión institucional, se destaca además su subordinación y respeto para con éste comando logrando con esto estar direccionados cumpliendo con persistencia, perseverancia y con fé en la causa los lineamientos del comando superior convirtiendo la unidad operativa menor en la punta de lanza del Ejército Nacional”. - En el extracto de la hoja de vida se avizoran 136 felicitaciones, en su trayectoria militar desde el año 1996 hasta el 2016. - Radiograma de fecha 23 de febrero de 2016 mediante el cual se informó sobre el traslado del demandante por necesidad del servicio y la entrega inmediata del cargo al TC Montes Marín Pablo Felipe.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. - Mediante oficio 3435 del 12 de abril de 2016 el comandante de la Primera Brigada de Tunja realizó el envío oficial al Brigadier General de la Sexta Brigada de Florencia, del Teniente Coronel Jalyl Rosemberg Torres Vega, quien debía efectuar presentación el 25 de abril de 2016, al término de la incapacidad médica. - Obra oficio suscrito por los alcaldes de Chiscas, El Cocuy, Panqueaba, El Espino, Guacamayas y Guican de la Sierra, departamento de Boyacá, en el cual le solicitan al Ministerio de Defensa la permanencia del Teniente Coronel Jalyl Rosemberg Torres Vega como Comandante del Batallón de Alta Montaña No 2 José Santos Gutiérrez Prieto ya que ha sido: “(…) un referente y un promotor de unidad, paz, tranquilidad y progreso para las provincias, la confianza en las instituciones y el respeto por los derechos humanos ha retornado a nuestros hogares, gracias a las inigualables cualidades que forman parte del coronel Torres;: sus actividades en pro del mejoramiento de la calidad de la vida de nuestras comunidades y el apoyo de aquellas personas que demandad una especial protección por parte del estado… ha hecho glorioso y abanderado el Ejército Nacional una de las instituciones más respetadas y apreciadas por nuestros coasociados, quienes ven en el teniente Coronel Torres, más que un soldado de Colombia, un amigo y un ser humano cuyas acciones siempre han estado precedidas por consideraciones de justicia y equidad para un pueblo que cada día demanda una mayor justicia social, mayor protección y apoyo, que como en el presente caso, gracias al teniente Coronel Torres, se ha materializado…” - Reposa oficio radicado ante la Procuraduría Regional de Boyacá el 29 de febrero de 2016, mediante el cual, el demandante solicitó que se investigue disciplinariamente por unos hechos, y mostró inconformidad por su traslado indicando que siente usurpado su cargo ya que no medió fundamento legal para su relevo, considerando que ello tiene que ver con los hechos ocurridos el 26 de octubre de 2015 en el corregimiento Bachira.
Sin embargo, no se conoce el trámite dado a la solicitud y mucho menos las resultas del mismo. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. - En audiencia de pruebas practicada por el juzgado de instancia se recibieron las declaraciones de Jorge Alberto Vera León y Armando Tarazona Gallo, quienes refirieron al buen desempeño de las funciones desarrolladas por el Teniente Coronel Jalyl Rosemberg Torres Vega, y el agradecimiento de la comunidad por la labor realizada mientras fungió como comandante del Batallón de Alta Montaña No 2 General Santos Gutiérrez. - En la hoja de vida del demandante quedó probado que prestó sus últimos servicios como comandante del Batallón de Alta Montaña No 2 General Santos Gutiérrez desde el 01 de diciembre de 2014 al 16 de marzo de 2016 y como Miembro Estado Mayor del Comando Sexta División desde el 17 de marzo de 2016 al 16 de septiembre de 2016. - Aunado a ello, quedó registrado que el 18 de diciembre de 2015 se hizo cambio de evaluador por nuevo comandante de la Primera Brigada. - Mediante Resolución 8168 del 14 de septiembre de 2016 se retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios a 40 teniente coronel, entre ellos el demandante, según Acta 07 del 28 de junio de 2016, mediante la cual, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas recomendó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. - Durante su trayectoria tuvo un excelente desempeño en los servicios prestados.
La Sala no desconoce que el demandante fue un excelente militar, consagrado a su trabajo, cumplidor de sus funciones, siempre contó con optimas proyecciones de evaluación y buenos indicadores de condiciones personales, de ética militar, profesionales, desempeño del cargo y cultura física; por tanto, no hay duda de que él ejercía una importante labor dentro la institución; sin embargo, ello no comporta por sí mismo una estabilidad perpetua en el empleo, máxime si cumplen con los requisitos objetivos señalados en la ley para ser llamado a calificar servicios, para lo cual, como ya se explicó, no es necesario valorar la hoja de vida del militar ni la buena labor prestada, pues ella se entiende inmersa en el ejercicio de su actividad.
Conforme al material probatorio que obra en el expediente y a la normatividad vigente se puede establecer que el demandante al momento de expedición de la Resolución 8168 del 14 de septiembre de 2016 cumplía con el término establecido en la norma, esto es 15 años de servicio, los cuales en el caso en concreto se sobrepasaron, pues el demandante al momento del retiro se había desempeñado en el servicio por más de 23 años y cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y el acto administrativo contaba con el concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Recuerda la Sala que en cabeza del interesado está demostrar que el ejercicio de la potestad discrecional de la Entidad tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues el límite de esa facultad es el interés público -razones de buen servicio-, como propósito del acto administrativo, pero igualmente debe tener una correspondencia la medida jurídica –retiro- con la realidad fáctica y colmar las condiciones de adecuación, necesidad y proporcionalidad.
El apoderado de la parte demandante, en el transcurso del proceso, y durante el trámite de alzada, ha sostenido que el acto acusado no buscó el mejoramiento del servicio, y que su retiro muy probablemente se dio por el relevo del cargo. Sin embargo, el material probatorio arrimado Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. al proceso, si bien da cuenta que las cualidades profesionales del demandante, lo cierto es, que no logran acreditar la desviación de poder o la falsa motivación, ya que el acto acusado únicamente indicó como causal de retiro el cumplimiento del tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro, sin que se avizore algún argumento adicional o subjetivo que permita ver un actuar caprichoso y/o desmedido de la Entidad.
Por lo tanto, si la parte demandante acusó de ilegal un acto administrativo, era su deber demostrar los cargos de nulidad planteados a la demanda, por ende, no es de recibo para esta Colegiatura que la apoderada del demandante se ciña a esgrimir argumentos generales e imprecisos para argumentar la presunta falsa motivación y desviación de poder en la que incurrió el Ejército Nacional para retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicio, y acuse al juez de instancia de no realizar un análisis probatorio adecuado, cuando sus esfuerzos probatorios resultan insuficientes para obtener el despacho favorable de las pretensiones.
En ese orden de ideas, la Sala arriba a la conclusión que el análisis efectuado por el juez de primera instancia fue completo, acorde y suficiente para despachar negativamente las pretensiones de la demanda, y el hecho de que las mimas no resulten avante, ello no significa que sea atribuible al juez por falta de valoración probatoria, sino que, es la parte demandante la que debió encaminar las pruebas para probar los cargos de nulidad y desvirtuar la presunción de inocencia que reviste el acto acusado, lo cual no ocurrió en el presente caso. ii.
FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO: ¿SE IMPUSO UN CASTIGO INJUSTIFICADO AL DEMANDANTE QUEBRANDO SU ESTABILIDAD EN LA INSTITUCIÓN? Del análisis realizado al acto administrativo demandado, se puede evidenciar que este cumple con los requisitos establecidos en la Ley para su expedición, pues si bien es cierto, que el demandante desplegó un comportamiento positivo en la entidad, no tiene ello que ver en la decisión tomada, ya que el acto de retiro por causal de llamamiento a calificar servicios, no requiere motivación diferente a la de tipo objetivo contenida en la ley, con el cumplimiento de requisitos expuestos con anterioridad, así lo podemos evidenciar en fallo de la Corte Constitucional en sentencia SU-237 / 19, donde se manifestó: “Exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal” (…) (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles.” Por lo que la figura fue debidamente usada por parte de la Entidad demandada, con el cumplimiento de los requisitos exigidos, por lo que no podría alegarse un agravio de la misma, sobre la naturaleza jurídica del llamamiento a calificar servicios señaló en su oportunidad la Corte Constitucionalidad12 defendiendo su apego a la Constitución Política: "( ) "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio ( )".
Sobre este mismo aspecto ha señalado el Consejo de Estado: “El llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.” (…) 12.
C-72 de 1996 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario.
Se puede decir en el mismo sentido que por el hecho consistente en las buenas calificaciones y trayectoria en la entidad demandada del actor, él tiene un derecho de estabilidad. Cuestión diferente, es que el a quo, en la sentencia de primera instancia dio relevancia a la temática de la discrecionalidad de la administración para tomar la decisión de llamamiento a calificar servicios del actor, en aras del buen servicio, lo cual se constituye en una presunción que se predica de ese tipo de actos y que ha sido ampliamente abordada y reiterada por parte de esta Corporación. (…) Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, es decir, que en la medida en que se asciende se restringe progresivamente el número de cupos, por tanto, no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles.
(…) En ese orden, se puede afirmar que existe una presunción legal, en el sentido que los actos de llamamiento a calificar servicios, se presumen emitidos en aras del buen servicio, los cuales no requieren ser motivados, toda vez que la motivación de los mismos está prevista en la ley. (…) Para finalizar la Sala reitera que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio.
También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se dio en este asunto. Tal como se dijo, lo manifestó tanto al a quo como la Agente del Ministerio Público.”13 De igual manera, no podemos olvidar lo señalado por la Corte Constitucional en SU-091 de 2016 refirió que: “el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del
13. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14) Actor: LUIS ALBERTO ORTIZ QUINTERO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: FALLO ORDINARIO.
CCA - RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.” Aseveró la parte demandante que el relevo del cargo del demandante obedeció a los resultados de la Operación “BAMGÚ” desarrollada el 15 de octubre de 2015 en la Vereda Ba chira del Municipio de Guicán – Boyacá, en la que los pelotones Arpón 1 (A1) y Espala 2 (E2) fueron atacados por el Sistema de Amenaza Terrorista Total del ELN (SATT- ELN), en la que el personal uniformado resultó asesinado, secuestrado y herido, además de haberse perdido material de guerra, intendencia y comunicaciones.
Que lo anterior dio lugar al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio. Si bien no se arrimó al proceso el informe de los hechos ocurridos el 26 de octubre de 2015 en la vereda Bachira, jurisdicción del municipio de Guican – Boyacá, donde tropas del Ejército fueron atacadas por miembros del ELN, lo cierto es que se allegó el oficio 7673 del 24 de noviembre de 2015, mediante el cual se le informan al demandante unas observaciones y recomendaciones emitidas por la Comisión Inspectora del Comando General del Ejército.
Pese a lo anterior, no hay pruebas dentro del proceso relacionadas con los hechos del 26 de octubre de 2015, tampoco está probado el presunto relevo del que fue objeto el demandante, y mucho menos que esos hechos hayan repercutido en la vida laboral del demandante o que hayan sido la razón real de retirarlo del servicio. Por lo tanto, las afirmaciones realizadas por la apoderada de la parte demandante se quedan en el dicho, ya que no logró demostrar las afirmaciones que sirvieron de fundamento a sus pretensiones. iii.
FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO: ¿LA RESOLUCIÓN 8168 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2016 SE ENCUENTRA INMERSA EN ALGUNA CAUSAL DE NULIDAD? Del material que obra en el expediente, el Juez de Primera Instancia concluyó que no se había probado ninguna causal de nulidad contra el acto administrativo demandado, ya que no se logró acreditar que el mismo se hubiese expedido con una motivación diferente, o con desviación de poder.
Esta Corporación comparte esta decisión por lo que a continuación se expone: De conformidad con las pruebas allegadas al proceso y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 167 del CGP y los pronunciamientos del Consejo de Estado, esta Colegiatura no encuentra acreditada causal de nulidad alguna en los actos administrativos enjuiciados, ya que, como quedó analizado en precedencia, el retiro por llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional de retiro del servicio que tiene como finalidad la renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, y se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario, por ende, quien alegue que el acto administrativo por medio del cual se efectuó el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicio, tiene la carga de acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no se demostró en este caso.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. El artículo 167 del código general del proceso, se encuentra regulada la carga le prueba, en lo pertinente establece: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” Lo anterior quiere decir, que se ha establecido una carga para aquella parte que pretende acreditar el supuesto de hecho que persigue un efecto jurídico, dicha obligación se encuentra regulada, con la finalidad de brindar al juez la posibilidad de administrar justicia de la manera más imparcial y aplicando los principios del debido proceso, para que de esta manera pueda resolver el conflicto de acuerdo al material probatorio recaudado.
Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado14, ha manifestado al respecto, señalando lo siguiente: “La noción de carga ha sido definida como ´una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto`.
La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.
“En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp: 29732, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo” (subrayas y negrilla por fuera del original).
Por lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, y en razón de ello, es procedente confirmar en este punto la sentencia de primera instancia. COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad15 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 15 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP16, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…)” Teniendo en cuenta que se despachó desfavorablemente el recurso de apelación deprecado por la parte demandante, es procedente la condena en costas en su contra. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (1) s.m.l.m.v de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso 16“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300120180025701 Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional. ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16017 del CPACA.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha del treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, denegó las súplicas de la demanda incoada por Jalyl Rosemberg Torres Vega contra la Nación – Ministerio Defensa- Ejercito Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte accionante. Se tasan como agencias en derecho el equivalente a un (01) s.m.l.m.v. Liquídense por secretaría.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. Proyecto de sentencia discutido y aprobado en Sala de decisión del nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Firmado electrónicamente ÁNGELICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Ausencia legal PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 17 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.”