Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Reajuste salarial 20% soldado profesional Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2020-00468-01 Acta de discusión: 74 de la fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que negó las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: régimen de los soldados voluntarios y profesionales y las sentencias de unificación que al respecto ha proferido el Consejo de Estado. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda William Montoya presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, pretendiendo la anulación del acto ficto (configurando con ocasión de falta de respuesta a su petición de 14 de agosto de 2018), que denegó un ajuste del subsidio familiar devengado y del acto administrativo 20183171848091 de 27 de septiembre de 2018, con el que se negó el aumento del 20% en su asignación básica.
Y además la inaplicación por inconstitucional el inciso 1 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Pidió que (i) se inaplique por inconstitucional el artículo 1 del Decreto 1794/00 en lo concerniente al porcentaje de incremento allí establecido, y que, en consecuencia con esa declaración, se ordene el reajuste salarial denegado, a partir del 15 de mayo de 2001 -fecha en que ingresó a las fuerzas militares-, con la consecuente corrección de los factores salariales de liquidación de otros emolumentos, más la indexación e intereses que en derecho corresponda, y (ii) se inaplique por inconstitucional el artículo 1 del Decreto 1161/14 en lo concerniente al porcentaje de incremento allí establecido, y que, en consecuencia, con esa declaración, se 1 Archivo 2 del expediente judicial electrónico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 2 de 13 reliquide retroactivamente el subsidio familiar aplicando lo dispuesto en el Decreto 1794/00, esto del 15 de mayo de 2001. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que se aduce como soporte de las pretensiones se circunscriben a que: Adujo que ingresó como soldado profesional en el 2001 y que desde el 2017 se casó con la señora Doris Yaneth Perdomo Bastida con quien procreó a Milán Josué Montoya Perdomo, razón por la cual, se le reconoció el subsidio familiar en un equivalente el 23% de su salario básico conforme a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Además, el 14 de agosto de 2018 solicitó a la demandada el reajuste del salario cancelado, conforme se reconocía a los soldados voluntarios (1 SMLMV + 60%), petición que fue respondida de manera desfavorable el 27 de septiembre de 2018. En ese mismo sentido, pidió la reliquidación del subsidio familiar bajo el Decreto 1794 de 2000, sin que la entidad emitiera pronunciamiento alguno. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideraron transgredidos los artículos 24, 13, 53 y 93 de la Constitución Política, el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo.
Señaló que La Ley 131 de 1985 establecía la posibilidad de incorporación como soldados voluntarios y luego, en virtud de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, estos fueron trasladados a la categoría de soldado profesional para así integrar un mismo régimen salarial y prestacional. El Consejo de Estado unificó la jurisprudencia a través de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, en la cual se explicó que el 20% para los soldados voluntarios era un derecho adquirido; sin embargo, esta providencia trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no existe aplicación de dicha sentencia de unificación y, por lo tanto, su sueldo básico se sigue liquidando sobre 1 SMLMV incrementado en un 40%.
Además, a pesar de que en el auto aclaratorio de esta se afirmó que no existía trasgresión del derecho a la igualdad, esto vulnera los “artículos 13 y 53” de la Constitución Política. Luego de hacer un comparativo entre los soldados voluntarios y los profesionales, expresó que la regla jurídica de igualdad se ve desconocida por cuanto existen parámetros diferentes para dos grupos iguales.
Respecto del subsidio familiar, señaló que se ha vulnerado el principio de prohibición de regresividad y el derecho fundamental a la seguridad social, en atención a que con el artículo 11 del Decreto 1794/00 se creó el subsidio familiar para soldados profesionales en cuantía superior a la del Decreto 1161/14, norma que sirvió de base para el reconocimiento que se le efectuó. Dijo que el Consejo de Estado, en junio 8 de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770/09, con efectos ex tunc, por lo que el Decreto 1161/14 debía ser inaplicado, ya que por los efectos ex tunc de la nulidad no se consolidó el reconocimiento del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 3 de 13 subsidio familiar, pudiendo ser reclamado en vía judicial.
Y que en todo caso ha de preferirse las disposiciones del Decreto 1794/00, por ser más favorables. 1.2. Contestación de la demanda2 La demandada se opuso a lo pretendido. Explicó que el actor ingresó directamente como soldado profesional, -y no como voluntario- por lo que no le es aplicable lo reglado en la Ley 131/85 y que por tanto no existe la posibilidad jurídica de acceder a lo que pretende.
En lo referente al subsidio familiar, adujo que tal partida se reconoció al demandante en el año 2015 conforme a los decretos 1161 y 1162 de 2014, vigentes para la fecha en que el actor demostró que había cambiado su estado civil de soltero, situación que no comporta vulneración al derecho a la igualdad tal como lo señaló en Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019 Planteó como excepción la de “prescripción de las mesadas pensionales”. 1.3.
Sentencia de primera instancia3 Mediante sentencia de 17 de junio de 2022, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Como sustento hizo referencia al marco normativo aplicable al caso concreto y a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 20164, para concluir que el requisito para devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), es haber contado con la calidad de soldado voluntario y, posteriormente, haber sido escalafonado como soldado profesional, situación que se presenta al haberse incorporado en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, antes del 31 de diciembre del año 2000 y como el actor ingresó como soldado profesional hasta 20 de abril de 2001, no tenía derecho al incremento pedido.
Frente a la alegación en el sentido de que hay un trato desigual entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los que se vincularon directamente como profesionales, dijo que en sentencia de unificación del año 2016, el Consejo de Estado indicó que no era posible realizar un test de igualdad entre estos, por cuanto, las situaciones fácticas y jurídicas son diferentes pues quienes laboraban como voluntarios, no tienen un salario, cesantías y prima de servicios, contrario a quienes se vincularon a la institución militar en vigencia del mencionado Decreto 1794.
Respecto del subsidio familiar señaló que se configuró el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta. En lo de fondo indicó que no se probó por parte del demandante la fecha del matrimonio civil, sin embargo, según se aseguró en el hecho 2 de la demanda, tal cosa ocurrió en el año 2017, es decir, de manera posterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo que debe ser esa norma y otra la aplicable al demandante para esos efectos.
Finalmente condenó en costas en 4% del valor de la cuantía señalada en la demanda a la parte vencida, teniendo como sustento el artículo 365.1 del CGP y el 2 Archivo 7 del expediente judicial electrónico 3 Archivo 17 del expediente judicial electrónico. 4 Sala Plena de la Sección Segunda, radicado No. 850013333002201300060 01 (3420-2015) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 4 de 13 Acuerdo nro.
PSAA16-10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 1.4. El recurso Inconforme con la decisión, la parte demandante5 presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Manifestó que: i) Es necesario aplicar el juicio integrado de igualdad diseñado por la Corte Constitucional, pues los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del Decreto 1794 de 2000 y que se trasladaron a la categoría de profesionales, a la fecha poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes y garantías a aquellos que ingresaron directamente al escalafón. ii) Si bien la sentencia del Consejo de Estado protegió los derechos de los soldados voluntarios, trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, comoquiera que para ellos no existe aplicación específica, por lo cual, el sueldo básico se sigue liquidando sobre 1 SMLMV incrementado en el 40%. iii) La afirmación del auto aclaratorio de la sentencia que refiere que no se vulnera el derecho a la igualdad contraviene los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, así como los convenios internacionales sobre protección del salario, en tanto sí existe violación de la igualdad. iv) A pesar de existir normas transitorias frente a los soldados voluntarios, desde la funcionalidad del servicio, tareas y deberes, se trata de grupos que al unísono se encuentran con un igual ropaje;
“en otras palabras existen diferencias transitorias, pero las mismas no son justificaciones constitucionalmente válidas que permitan reconocer un salario mayor a un grupo de soldados profesionales en comparación con el restante de sus compañeros”. v) No procedía la condena en costas en la primera instancia toda vez que no existe prueba sumaria de los gastos en que se pudo haber incurrido para ejercer la defensa judicial. 1.5.
Trámite del recurso de apelación 1.5.1. Admisión de los recursos de apelación Mediante auto del 09 de agosto de 20236,se admitió el recurso de apelación interpuesto, conforme las previsiones de la Ley 2080 de 2021. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en 5 Archivo nro. 19 del expediente judicial electrónico. 6 Índice 5 de SAMAI Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 5 de 13 segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Prelación de fallo En la actualidad, el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reajuste de la asignación básica del actor aumentado en un 20% -entre otras-, frente a la cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación SUJ2-003-16 de 25 de agosto de 2016, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3 Problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si le asiste derecho al actor a que se le reajuste su asignación salarial y demás factores salariales y prestacionales en el equivalente al 20%.
Y finalmente, establecerse si -como plantea el recurrente- la condena en costas impuesta en primera instancia no se ajusta a derecho pues no se basó en prueba de su causación. 2.4 Tesis de la Sala La Sala confirmará la decisión proferida en primera instancia, al considerar que, el demandante no tiene derecho al reajuste salarial del 20% por cuanto se vinculó a la institución castrense después del 31 de diciembre de 2000 y tampoco se vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que se trata de un grupo de soldados con diferentes circunstancias fácticas como la antigüedad, esto, conforme lo ha explicado la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.5 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los actos administrativos demandados, son de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1647 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo. 7 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 6 de 13 Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el reajuste de los derechos prestacionales del señor William Montoya, quien es la persona que demanda.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, entidad en favor de la cual el señor William Montoya presta sus servicios. 2.6 Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1 Régimen de los soldados voluntarios y profesionales 2.6.2 En la Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario” se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60%, el cual no podría pasar los haberes correspondientes a un cabo segundo, marinero o suboficial técnico cuarto. Posteriormente, se expidió el Decreto 1794/008, que en su artículo 1º indicó que quienes se vincularan a las fuerzas militares directamente como soldados profesionales a partir de su entrada en vigencia, tendrían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo incrementado en el 40% del mismo, mientras que los soldados voluntarios (es decir, quienes antes del 31 de diciembre de 2000 se encontraban ya vinculados) tendrían derecho a continuar devengando un salario mínimo incrementado en el 60%, a partir de su incorporación como soldados profesionales.
Lo anterior en aras de no desmejorar los derechos ya adquiridos, tal como dispuso el artículo 389 del Decreto 1793/0010. La disposición en comento, refirió lo que sigue: “Articulo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 8 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 9Artículo 38. Régimen Salarial y Prestacional.
El Gobierno nacional expedirá los reglamentos salariales (sic) y prestacionales del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4a de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos” (Resalta la Sala). 10 Por el cual se expide el Estatuto de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesional de las Fuerzas Militares. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 7 de 13 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá unos seis puntos cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder de los cincuenta y ocho puntos cinco por ciento (58.5%).
Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” En suma, en relación con los soldados profesionales, existen 2 circunstancias que se pueden presentar de acuerdo con la fecha de vinculación; por un lado, los que se incorporaron al servicio por primera vez en calidad de soldado profesional a partir de la vigencia del Decreto 1794 de 2000, quienes tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo incrementado en un 40% y, de otro, aquellos que fueron voluntariamente incorporados como soldados profesionales, quienes devengan un salario mínimo incrementado en un 60%. 2.6.3 Sobre la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 Pues bien: sobre este tema en tema particular, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en sentencia del 25 de agosto de 201611, y puntualizó: En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,78 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,79 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
Para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 8 de 13 1794 de 2000,12 derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 199213 y el Decreto Ley 1793 de 2000,14 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 179315 y 179416 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.17 Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,18 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,19 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,20 sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200021 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Por lo anterior, fijó las siguientes reglas de unificación: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: 12 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 13 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 14 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 15 Ib. 16 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 17 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 18 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 19 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 20 Ib. 21 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 9 de 13 Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”.
(Lo Subrayado y en negrilla de la Sala) Esta decisión fue objeto de solicitud de aclaración y/o corrección, la cual fue resuelta en el auto proferido el 6 de octubre de 2016, en el que se argumentó y resolvió: Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 201122 le atribuye a las sentencias unificadoras no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad.
( ) PRIMERO.- Por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia, ACLARAR el numeral 1.º de la parte resolutiva de sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 de 25 de agosto de 2016, el cual quedará así: “PRIMERO.- UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto Ley 1793 de 2000, fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” De la lectura de esta sentencia deviene claro que el soldado que se hubiera desempeñado, en primer lugar, como soldado voluntario y luego haya sido incorporado como soldado profesional, tiene derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Bajo estos presupuestos se examinará el caso. 22 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 10 de 13 2.7 Hechos probados Con las pruebas arrimadas al expediente se encuentra demostrado que: El señor William Montoya, ingresó como alumno Soldado Profesional el 20 de abril de 200123 y luego se incorporó como soldado profesional el 15 de mayo de 200124 Mediante el Oficio 20173171958201 del 3 de noviembre de 2017, se informó que los soldados profesionales que devengan 1 SMLMV más el 40% son 6764725 y más el 60% 26 son 8458.27 El 14 de diciembre de 2018 el demandante solicitó la reliquidación de la asignación básica para que se incrementara en un 60%28, pero la solicitud fue denegada mediante el Oficio 20183171848091 MDN-COGFM--COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10. del 27 de diciembre de 201829, bajo el argumento de que se no vinculó como soldado voluntario.
El demandante devengaba como sueldo básico para el año 2018 la suma de $1.093.739, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.30 2.8 Análisis de la Sala, caso concreto Se tiene entonces, que al demandante no le asiste derecho a lo pretendido, como quiera que su vinculación fue posterior al 31 de diciembre de 2000, pues ingresó directamente como soldado profesional y por ende tiene derecho a devengar el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo.
Sostuvo el impugnante que el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 desmejoró el salario de los soldados profesionales ingresados con posteridad al 31 de diciembre de 2000 frente a los soldados profesionales “acogidos” (con ingreso anterior al 2000), lo que -señala- constituye un trato desigual, por lo que debería inaplicarse por inconstitucional.
La excepción de inconstitucionalidad ha sido explicada por el Consejo de Estado31 como instrumento establecido por el artículo 4 de la Constitución Política para que en caso de contradicción entre una norma legal y otra constitucional, se aplique esta última para resolver situaciones concretas sometidas a conocimiento judicial, con efectos interpartes.
Ahora: si bien (para el sub judice se tiene que tratar de sujetos ubicados en la misma condición (soldados profesionales que perciben una asignación básica mensual), y son objeto de trato claramente desigual (pues para quienes pasaron de ser soldados 23 Folio 33 archivo 7 del expediente judicial electrónico 24 Folio 57 archivo 2 del expediente judicial electrónico 25 Que corresponde a $ 1.662.804 26 Folio 45 archivo 2 del expediente judicial electrónico. 27 Que corresponde a $ 1.180.347 28 Folio 46-50 archivo 2 del expediente judicial electrónico 29 Folio 52 archivo 2 del expediente judicial electrónico 30 Folio 53 archivo 2 del expediente judicial electrónico 31 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA Consejera ponente: María Elizabeth García González.
Sentencia del once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00070-01 Actor: FAMILY COFFEE S.A. Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 11 de 13 voluntarios a soldados profesional a partir del 31 de diciembre de 2000, tiene derecho a percibir un salario MLMV adicionado un 60%, mientras que los que ingresaron como soldado profesional ingresados con posterioridad a la fecha, reciben un salario MLMV más un 40%); si bien ello es así, observa la Sala, ese trato diferencial se encuentra justificado, de manera que dicho salario que perciben los antes llamados soldados voluntarios no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad.
Dicho trato diferencial, en efecto, halla justificación en la libertad de configuración legislativa32: en este caso el legislador delegado (el ejecutivo, para expedir los decretos ley 1793 y 1794, conforme la Ley 578 de 2000)33 decidió implementar un régimen de transición en aras de salvaguardar los derechos adquiridos de los soldados voluntarios, conservando el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131/85, esto es, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
Así, el trato que deriva del artículo 1 del Decreto 1794/00 no resulta arbitrario ni injustificado. Aunado a lo anterior, no pierde la vista la Sala que conforme a la sentencia de unificación ut supra citada, si el demandante se vinculó después del 31 de diciembre de 2000, no tiene derecho al incremento del 60% porque no ostentó la calidad de soldado voluntario a la luz de la Ley 131 de 1985 ni fue sometido a la “transición tácita”.
En ese orden, como la vinculación ocurrió después de esa fecha, se impone concluir que no tiene derecho al reajuste de su asignación básica. Ahora bien, contrario a lo sostenido por la parte actora, en el análisis realizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación no se dejó de lado a aquellos soldados que se vincularon después del 31 de diciembre de 2000, pues expresamente indicó que según el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 “quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000 tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%”.
En lo que tiene que ver con la presunta vulneración al derecho a la igualdad y al principio de “a trabajo igual, salario igual” que refiere la parte demandante, basta señalar que el Consejo de Estado ya zanjó el criterio de que únicamente el régimen salarial estaba sometido al régimen de transición tácito y, por tanto, se debían respetar los derechos adquiridos de los soldados que se vincularon antes del 31 de diciembre de 2000; ello, sumado a que en el auto aclaratorio de la sentencia, se explicó que no se vulnera el mentado derecho porque i) el monto del 60% está establecido expresamente en el Decreto 1794 de 2000 (que no ha sido suspendido ni anulado); y ii) no se puede hacer el test porque el tratamiento solo puede predicarse entre iguales y, en este caso, las situaciones no son fáctica ni normativamente similares.
A más de esto, en la sentencia unificadora expresamente se indicó que “pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos distinguen en ese género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros”, lo que evidencia claramente 32 El Congreso dispone de una cláusula general de competencia que le permite configurar, en el marco de una amplia discreción, los procedimientos y las instituciones.
Esa libertad de configuración legislativa solamente puede ser restringida en casos especiales, como cuando se vulneran los derechos fundamentales o se contravienen normas expresas de la Constitución. Sentencia C-478 de 1998. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 33 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 12 de 13 que no se les puede dar el mismo tratamiento aunque estén regidos por los mismos asuntos en el régimen distinto al salarial. Frente al argumento relacionado con que la consideración del auto de aclaración de la sentencia de unificación vulnera el derecho a la igualdad, basta señalar que no le corresponde a esta Sala debatir el precedente sentado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que es de obligatorio cumplimiento, conforme lo preceptúa el artículo 10 del CPACA y la jurisprudencia Constitucional que al respecto enseña: “El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.” En suma y bajo el modelo descrito, es claro que, aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en la garantía de los derechos adquiridos, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.
Conforme a lo antes expuesto, se impone por parte de la Sala confirmar la decisión de primera instancia en lo que tiene que ver con la negativa del reajuste y pago de la diferencia salarial del 20%. III. Sobre la condena en costas en la primera y segunda instancia La parte demandante considera que no procede la condena en costas y agencias en derecho, toda vez que no se demostró su causación. Al respecto, teneos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, deberá ser revocará la condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares34: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de derecho Demandante: William Montoya Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicado: 18001-33-33-001-2020-00468-01 13 de 13 gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Siguiendo el anterior criterio, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en la segunda instancia. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de junio de 2022.
SEGUNDA: CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia recurrida. TERCERA: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.