REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Tercera de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, cinco (05) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No.016 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2019-00467-01 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada Expediente: Digital Tema: Reintegro - supresión del cargo.
Procede la Sala Tercera a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 Marisol Cedeño Cerquera, a través de apoderado judicial, promovió medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, Caquetá, solicitando se declare la nulidad de la Resolución No. 001224 del 31 de diciembre de 2018, expedida por el Gerente de la entidad, por medio del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento provisional del cargo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 07, que ostentaba la libelista; y de la comunicación de la referida decisión fechada el 04 de enero de 2019.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i. Ordenar el reintegro de la actora al cargo que desempeñaba como Auxiliar Administrativo código 407, grado 07. ii. Ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales y demás haberes laborales dejados de percibir por la accionante, siendo indexados dichos valores de acuerdo con el IPC certificado por el DANE. iii.
Condenar en costas a la parte pasiva. 1 Fl. 2-10, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada Los hechos relevantes en los que se funda la demanda son los siguientes: Mediante resolución No. 0056 del 31 de enero de 2001, se nombró en provisionalidad a la señora Marisol Cedeño Cerquera para proveer el cargo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 07, en la planta de personal de la E.S.E. Hospital María Inmaculada.
A través del Acuerdo 001 de 2019 se aprobó la planta global de personal de la E.S.E. Hospital María Inmaculada, en la que se encuentran 46 cargos denominados auxiliar administrativo, código 407, grado 7, de los cuales 10 cargos correspondían a nombramientos provisionales. Posteriormente, mediante la convocatoria No. 426 de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó concurso de méritos para proveer de manera definitiva 27 empleos, 164 vacantes adscritas al sistema de carrera administrativa de la ESE Hospital María Inmaculada provistos mediante nombramiento provisional o encargo- A través de la Resolución No. CNSC-20182110174045 del 5 de diciembre de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer 82 vacantes del cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 7, dentro de la cual se posicionó el señor Diego Alejandro Buitrago Matoma, ocupando el 4° puesto.
Que, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la Comisión, a través de la Resolución No. 001224 del 31 de diciembre de 2018, el nominador ordenó el nombramiento del prenombrado elegible y declaró insubsistente a la señora Marisol Cedeño Cerquera, cuyo nombramiento era de carácter provisional en virtud de acto administrativo del 31 de enero de 2001, sin respetar su condición de antigüedad con respecto a otros diez cargos de carrera administrativa que habían sido provistos en provisionalidad con posterioridad al nombramiento de la demandante, por lo que considera que se vulneró su derecho al debido proceso y a la igualdad.
Finalmente, se sostuvo que el acto de notificación de la Resolución No. 001224 del 31 de diciembre de 2018 no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 67 del CPACA. Como normas violadas señaló las siguientes: Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 29-6°, 122 y 209; Decreto 1072 de 2015. En concepto de violación alegó la falsa motivación por indebida valoración y calificación de la prueba y por aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas, así como la violación al debido proceso al expedir el acto administrativo.
En relación con la falsa motivación por indebida valoración y calificación de la prueba, señaló que la resolución No. CNSC-20182110174045 del 5 de diciembre de 2018, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en ningún momento estableció que el nominador debía remover del cargo a la señora Marisol Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada Cedeño Cerquera, para nombrar al señor Diego Alejandro Matoma, quien ocupó la posición No. 04 en la lista de elegibles.
Adujo que la entidad decidió escoger al azar a la funcionaria que debía ser desvinculada para dar cumplimiento a lo ordenado por la Comisión, determinación que considera arbitraria, comoquiera que la situación debió evaluarse de conformidad con la antigüedad de los nombramientos en provisionalidad existentes en la planta de personal de la ESE HMI, de modo que, en lugar de la demandante, se removiera a los funcionarios cuya vinculación se hubiese dado más recientemente.
Aunado a ello, aduce que, con posterioridad a la desvinculación de la señora Cedeño Cerquera, la entidad realizó nuevos nombramientos provisionales sobre personas que nunca habían estado vinculadas, por lo que encuentra estructurada la falsa motivación fáctica. En cuanto a la falsa motivación por aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas, expuso que desconocer la antigüedad de los nombramientos como lo hizo la entidad nominadora es una clara violación al debido proceso y constituye una aplicación de posturas restrictivas que perjudicaron la situación laboral de la accionante, pues considera que en vez de desvincular a alguno de los empleados provisionales nombrados recientemente, se hizo frente a una de las más antiguas, vulnerando las normas que rigen la materia.
Adicionalmente, advirtió indebida notificación de la resolución cuya nulidad se demanda en tanto, al ser un acto administrativo de carácter particular, considera, debía ser notificado en los términos del artículo 166 y 174 del CPACA, en el sentido de exponerse la fecha y hora de notificación, el acto administrativo que se notifica y los recursos que contra este procedían.
En consecuencia, aprecia que este vicio da lugar a la nulidad del acto por violación del debido proceso y derecho de defensa. 1.2. Contestación de la demanda2.- La ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARÍA INMACULADA, a través de su apoderado, manifestó oposición a las pretensiones de la demanda solicitando que se denieguen, en atención a que no ha sido desvirtuada su presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, debido a que no se encuentran incursos en ninguna causal de nulidad.
Respecto al cargo de falsa motivación, indicó que la realidad fáctica y jurídica que motivó la expedición de la Resolución 01224 de 2018 estuvo ajustada al marco normativo constitucional y legal, pues fue el resultado de la directriz emanada de la Resolución CNSC-20182110174255, que sucedió al proceso de selección adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión definitiva de los cargos vacantes de las Empresas Sociales del Estado, entre estos, el que ocupaba la señora Cedeño Cerquera en la ESE Hospital María Inmaculada.
De otro lado, afirmó que los nombramientos que tuvieron lugar de manera posterior al de la demandante obedecieron a la creación de nuevos cargos que atendían la necesidad del servicio y el mejoramiento del mismo, creación que tuvo 2 Fl. 257-273, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada lugar con posterioridad a la convocatoria 426 de 2016; asimismo, en el caso de Mónica Ramírez Toledo, explicó que se trató de un nombramiento precedido por la renuncia de quien había superado el concurso de méritos y atendiendo a que esta se encontraba también en la lista de elegibles y cumplía con el perfil para desempeñar el cargo; finalmente, frente a las demás personas que no fueron declaradas insubsistentes, indicó que esto obedeció a que se encontraban ocupando cargos de vacancia temporal que no fueron ofertados dentro de la convocatoria del año 2016.
Con relación a la indebida notificación del acto administrativo objeto de censura, indicó que, si bien el documento en mención señala como forma de comunicación la palabra “Comuníquese”, no es menos cierto que, en la práctica y tal como lo reconoce la parte actora en la demanda, lo que se realizó fue una notificación personal. En consecuencia, al no tratarse de un error sustancial, considera desacertado pretender la nulidad de un acto administrativo por una omisión involuntaria.
Finalmente, formuló como excepción i) acto administrativo no se le ha logrado desvirtuar su presunción de legalidad, ii) enriquecimiento sin causa y cobro de lo no debido, iii) buena fe del demandado y iv) genérica. 1.3. Sentencia de primera instancia3 Mediante sentencia del 18 de junio de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
Para arribar a tal conclusión, la a quo se fundó en el siguiente razonamiento: Encontró que la expedición del acto administrativo que ordenó la desvinculación de la demandante obedeció al cumplimiento de las etapas del proceso de selección adelantado dentro de la convocatoria 426 de 2016 Resolución No. CNSC 20182110174045 del 05/12/2018, suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual se estableció la lista de elegibles dentro de la OPEC No. 29342 del Cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 07 para nombrar en periodo de prueba al señor BUITRAGO MATOMA DIEGO ALEJANDRO, quien superó el concurso de méritos y, por tanto, tenía mejor derecho para ocupar el cargo.
En tal sentido, la a quo no advirtió la existencia de falsa motivación en la expedición del acto administrativo demandado. De otro lado, estableció que la señora Marisol Cedeño Cerquera no se encuentra dentro del grupo poblacional amparado constitucionalmente bajo el derecho a la estabilidad laboral reforzada, y dado que la antigüedad no es considerada un criterio por la Corte Constitucional para tal efecto, concluyó impróspero el cargo formulado contra el acto administrativo de marras.
Finalmente, frente al cargo de indebida notificación del acto administrativo, la a quo asintió que, si bien la forma de publicidad para su oposición fue la de comunicación, dicha actuación fue subsanada con la notificación personal y entrega de la copia del acto demandado el 04 de febrero de 2019. De igual modo, señaló que la entidad no vulneró el debido proceso administrativo de la libelista 3 Archivo 19Sentencia, expediente digital Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada por cuanto el artículo 161.1 del CPACA es claro en indicar que, al no advertirse los recursos procedentes contra la decisión, se deduce que los mismos no resultan exigibles, por lo que es dable acudir a la jurisdicción contenciosa directamente, tal como ocurrió en el presente caso. 1.4.
Recurso de apelación4 Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, manifestando que los argumentos que transcribió la falladora como “falsa motivación”, que se dice fueron los planteados por la parte actora no se ajustan a la realidad plasmada en la demanda y, por tanto, se erró al hacer el estudio del concepto de violación de falsa motivación. Al respecto, sostuvo que no se cuestiona el nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, pues considera que ello tiene pleno fundamento constitucional y legal, siendo que los motivos de censura consisten únicamente en que a la actora la hubiesen declarado insubsistente y que las razones de su declaratoria, los fundamentos de hecho y derecho, son inexistentes partiendo que lo planteado en el acto administrativo para justificar la declaratoria de insubsistencia no es cierto.
Resaltó en cuadro comparativo: “De ese concurso de méritos no fueron convocados a concurso todos los cargos de auxiliar administrativo, dejando 10 cargos sin concurso” “Como se podrá revisar la resolución CNSC20182110174045 del 5 de diciembre de 2018, esta jamás estableció que debía la ESE HMI desvincular a mi poderdante para hacer el nombramiento en periodo en prueba del señor DIEGO ALEJANDRO MATOMA, todo lo contrario, estableció que el señor DIEGO ALEJANDRO MATOMA ganó el concurso de méritos ocupando el puesto 4 y se le debía hacer el nombramiento sin determinar cuál funcionaria debía desvincular.
Lo que hizo el nominador es escoger a dedo y de acuerdo a los intereses personales y políticos desvincular a mi poderdante del cargo de auxiliar administrativo sin tener en cuenta la antigüedad de los nombramientos provisionales para respetar la antigüedad y para desvincular los mas recientes y después de desvincular a mi poderdante hace nombramientos provisionales”.
De igual manera, sostuvo que, conforme a la SU-338 de 2005, cuando esté demostrada la desvinculación de una madre que acredite ser cabeza de familia que dicha desvinculación afecta su derecho y el de sus hijos al mínimo vital, el juez de tutela, en principio, debe garantizar la protección constitucional. Al respecto, señala que la demandante cumple dicha condición y que la misma había sido informada al nominador mediante oficio de fecha 07 de junio de 2011.
Adicionalmente, concluyó que el principio de igualdad de oportunidades laborales fue completamente desconocido por el representante legal de la entidad demandada, pues la demandante ocupaba uno de los 46 cargos de auxiliar de administración, cuya planta es global, de los cuales 19 están en escalafón de carrera administrativa, 14 cargos en periodo de prueba, 10 cargos con nombramiento provisional.
En ese sentido, refirió que la accionante fue desvinculada bajo el argumento de que se debía nombrar a la persona que superó el concurso de méritos en el cargo que esta se encontraba ocupando, aun cuando existían 10 cargos que no hicieron parte de la convocatoria, por lo cual el derecho 4 Archivo 21RecursoAPelacionActora, expediente digital Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada de igualdad de oportunidades respecto de los funcionarios que estaban nombrados en provisionalidad para ocupar dichos espacios consistía en tener en cuenta la antigüedad en estos así como su desempeño, y no como hizo el nominador desconociendo el principio de igualdad de oportunidades laborales “a dedo” y posteriormente hacer nombramientos provisionales nuevos. 1.5.
Trámite de segunda instancia. El 21 de febrero de 20225 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por Marisol Cedeño Cerquera contra la ESE Hospital María Inmaculada, de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Límites del recurso Conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala limitará el estudio de la alzada a los argumentos expuestos y desarrollados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.3.
Problema jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si los actos administrativos acusados, por medio de los cuales la entidad demandada ESE Hospital María Inmaculada dispuso la declaratoria de insubsistencia de la señora Marisol Cedeño Cerquera como auxiliar administrativo código 407, grado 7, adolecen de falsa motivación e indebida notificación. Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) sobre el deber de motivar los actos administrativos de remoción; ii) hechos probados; y iv) análisis de la sala, caso concreto.
En este último se analizará, las causales de nulidad invocadas por la parte demandante. 2.4. Marco jurídico y jurisprudencial - Del deber de motivar los actos administrativos de remoción A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez sobre la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados nombrados en provisionalidad por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente, con el Decreto 2400 de 1968, se previó en los artículos 3º y 5º la provisión de los empleos los 5 Archivo 03AdmiteApelacion, expediente digital C2. 6 Archivo 06ADespacho, expediente digital C2.
Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada cuales se clasificaban en tres (3) tipos de nombramientos: a) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. b) en período de prueba: para los empleos de carrera, y c) en provisionalidad: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera”, por el lapso de cuatro meses.
En el artículo 26 ibidem se estableció que, dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, aun posterior a la expedición del acto, a fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Norma declarada exequible mediante la sentencia C- 734 de 20007.
Luego, se expidió el Decreto 1950 de 1973, el cual dispuso en el artículo 107 que el nombramiento provisional podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivación, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados. Más tarde, la Ley 61 de 1987, en su artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional, con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”8.
Con la Ley 443 de 1998 -artículo 8º- los nombramientos tendrían el carácter de provisional, siempre que se fuese a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Posteriormente, con la expedición de la Ley 909 de 2004 se cambió la forma de desvinculación del personal, al establecerse que la discrecionalidad del nominador sólo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuaría mediante acto no motivado; lo que, en cambio, no podía ocurrir respecto de los empleos de carrera administrativa, al cambiar las condiciones para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en dichos cargos, disponiendo al respecto el artículo 41, lo siguiente: “ARTÍCULO 41.- El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
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PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 7 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B-. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida dentro del radicación número: 25000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14). 8 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias”.
Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada Ahora bien, respecto de la línea jurisprudencial que se ha surtido alrededor del deber de motivar los actos de insubsistencia, la Corte Constitucional, de manera pacífica, ha precisado que los actos de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad deben ser motivados, pues solo de esta manera, el afectado puede verificar si su remoción se ajusta o no al ordenamiento jurídico; a saber: “…La legislación ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.
En numerosas ocasiones9 y recientemente en la sentencia T- 222 de 2005 la Corte Constitucional ha dicho que: “Pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido esta Corporación ha reiterado que el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar10.” “Los actos por medio de los cuales se desvincula a una funcionaria o a un funcionario nombrado en provisionalidad… deben ser motivados, pues, de lo contrario, se incurre en desconocimiento del derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso.”11 En igual sentido, en la sentencia SU-250 de 1998 se estableció una clara diferencia entre aquellos actos administrativos de desvinculación que se dan respecto de cargos de libre nombramiento y remoción y los de carrera.
Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación, están la nominación y la declaratoria de insubsistencia. También en sentencia T-800 de 1998 se indicó que la desvinculación de un funcionario que se encuentre ocupando en provisionalidad un cargo de carrera, debe ser motivada, comoquiera que al omitir dicha motivación se estaría dando al cargo de carrera la categoría de uno de libre nombramiento y remoción. En la T- 951 de 2004 se precisó que el acto administrativo que desvincula a aquellos funcionarios que ocupan provisionalmente cargos de carrera administrativa, o aquellos a los que solo se puede acceder previo concurso, debe ser motivado, pues sólo se puede producir por razones de interés general.
De igual manera, en la sentencia T-1117 de 2005, la Corte señaló la necesaria motivación del acto por medio del cual se retira del servicio, declarando la insubsistencia, de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. En conclusión, la postura asumida por la Corte ha sido la de motivar los actos por los que se separa un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, pues, además de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, impide que la administración produzca un acto injusto y 9 Corte Constitucional.
Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003. 10 Ver sentencia T- 800 de 1998. En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003. 11 132 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada arbitrario en desmedro de los derechos fundamentales de los afectados.
Se evidencia, así, una clara posición jurídica en el sentido de que los funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera pueden ser desvinculados del mismo mediante un acto motivado. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido dos posiciones frente a este tema: la primera, correspondiente a la postura asumida frente a la normatividad anterior a la Ley 909 de 2004, como son los artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y 120 del Decreto 1572 de 1998; y, la segunda, la asumida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios.
La primera de ellas, frente a la Ley 443 de 1998, consideró que el empleado nombrado en provisionalidad no gozaba de ninguna estabilidad, pues su nombramiento y desvinculación se realizaba en virtud de la facultad discrecional del nominador. En ese sentido, la entidad podía desvincular a sus funcionarios sin observar ningún procedimiento previo, ni motivar su acto, por tratarse del ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador, pues se entendía que la remoción obedecía a razones del mejoramiento del servicio.
Así, en sentencia del 12 de febrero de 200412 consideró que los empleados designados de manera provisional podían ser retirados discrecionalmente, según lo previsto en los decretos reglamentarios 1950 de 1973, art. 10713 y 1572 de 1998, art. 7º. La segunda postura, tiene que ver con la modificación presentada al régimen de carrera administrativa, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, artículo 4114 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, artículo 10, que consagró una competencia reglada para el retiro de los empleados en provisionalidad, que exige la motivación del acto de remoción como respeto a la garantía del debido proceso -derecho de contradicción y defensa-; esto es, por razones de índole constitucional, pues no hacerlo podría configurar una vía de hecho por defecto sustantivo.
Es así como, en sentencia del 23 de septiembre de 2010 se dispuso: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”. Radicado 11001-03-25-000 2001 00207- 00 (3016- 01). M.P.: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 13 El artículo 107 establecía: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. 14 “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Resalta la Sala).
Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO15, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 (sic) y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos16 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado17.
(Se destaca) En consecuencia, no puede expedirse el acto de insubsistencia de un empleado provisional que ocupa un cargo de carrera en virtud de la facultad discrecional, pues este debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de publicidad, a efectos que el destinatario cuente con los elementos mínimos para controvertir los actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en caso de considerar que existe desviación de poder; ni siquiera cuando el nombramiento se haya realizado en vigencia de la ley 443 de 1998, pues la norma aplicable será la vigente a la fecha del retiro más no la del nombramiento.
Contrario ocurre con quienes ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción son removidos de su cargo, ya que la declaratoria de insubsistencia no exige la motivación del acto. 15 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 16 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas. 17Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente GERARDO ARENAS MONSALVE. Referencia 25000-23-25-000-2005-01341-02. No. interno 0883-2008. Actor MARIA STELLA ALBORNOZ MIRANDA. Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada 2.5.
Hechos probados. Dentro del expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Mediante Resolución No. 0056 del 31 de enero de 200118, el Gerente de la ESE Hospital Departamental María Inmaculada nombró de manera temporal a la señora Marisol Cedeño Cerquera en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 555, nombramiento vigente hasta tanto el titular del cargo se reintegrara al mismo. A través de la Resolución No. 0194 del 02 de abril de 200119, la entidad nombró de manera provisional a la señora Marisol Cedeño Cerquera, en el cargo de Auxiliar Administrativo, como consecuencia de la renuncia del titular de este, acotando que el cargo pertenece al Escalafón de la Carrera Administrativa y, por tanto, susceptible de convocatoria a concurso.
Al efecto, la accionante se posesionó de Auxiliar Administrativo el 02 de abril de 200120. Mediante la Resolución No. 01142 del 12 de diciembre de 2008, suscrita por la Gerente del Hospital María Inmaculada, se incorporó a los servidores públicos a la nueva planta de personal, entre ellos, a la señora Cedeño Cerquera en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 721. A través de la Resolución No. CNSC-20182110174045 del 05 de diciembre de 201822, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se conformó y adoptó la Lista de Elegibles para proveer dieciocho (18) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 29342 (Auxiliar Administrativo, Código 407 Grado 7) del Sistema General de Carrera de la ESE Hospital Departamental María Inmaculada, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016. Una vez conformada la lista de elegibles, la entidad nominadora expidió la Resolución No. 001224 del 31 de diciembre de 201823, por medio de la cual se efectuó el nombramiento en periodo de prueba del señor Diego Alejandro Buitrago Matoma y, en consecuencia, se declaró insubsistente el nombramiento provisional de la actora, decisión que le fue notificada personalmente a esta última el día 04 de febrero de 201924. 2.6.
Análisis de la Sala - caso concreto La parte demandante solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 001224 del 31 de diciembre de 2018, emitida por el Gerente de la ESE Hospital Departamental María Inmaculada, que declaró insubsistente a la señora Marisol Cedeño Cerquera y el oficio fechado el 04 de enero de 2019, que le comunicó la decisión en cita. 14 Fl. 18, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital. 19 Fl. 35, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital. 20 Fl. 36, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital. 21 Fl. 69, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital. 22 Fl. 279-281, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital 23 Fls. 198-200, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital. 24 Fl. 204, archivo 01ProcesoDigitalizado, expediente digital.
Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada Al respecto, considera que los mentados actos administrativos en su producción incurrieron en las causales de nulidad de falsa motivación por indebida calificación y valoración de la prueba y por aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas, como también indebida notificación. Por su parte, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, mediante sentencia del 18 de junio de 2021, denegó las pretensiones de la demanda por observar que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
En tal sentido, la a quo consideró que la Resolución No. 001224 del 31 de diciembre de 2018 estuvo debidamente motivada en el nombramiento del elegible que superó el concurso de méritos y que, a la demandante, al no ostentar alguna condición de estabilidad laboral reforzada, no le asiste el derecho pretendido con la demanda. Finalmente, la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia señalando que la demanda de nulidad no pretende cuestionar el nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, pues considera que ello tiene pleno fundamento constitucional y legal, asintiendo que la censura está dirigida únicamente a la declaratoria de insubsistencia de la actora sin respetar su derecho a la igualdad, dada la condición de antigüedad y de estabilidad laboral reforzada, cuyo amparo, considera, le asiste por ser madre cabeza de familia y desplazada.
Conforme lo expuesto, procederá la Sala a realizar el análisis de los cargos de nulidad propuestos por la actora, a fin de determinar si los mismos se configuran o no..-Frente a la causal de falsa motivación de los actos demandados. La falsa motivación es una causal autónoma e independiente que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en esta, en términos del Consejo de Estado, «es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente»25.
En otras palabras, la censura por falsa motivación está prevista en la ley como una causal de nulidad que se origina por la disconformidad entre la decisión con la realidad, o por la inexistencia o error en los motivos de derecho o de hecho aducidos en la decisión. Ahora, también se ha considerado por la jurisprudencia que se puede presentar cuando ella impacta la decisión si tales hechos, de haber sido considerados, hubieran llevado a una conclusión sustancialmente distinta.
Al respecto, el Consejo de Estado26 ha señalado: 25 Sección Cuarta, Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 26 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020 con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001- 23-33-000-2013-00611-01 Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada Ahora bien, todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su realización, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que provocan la emisión del acto, las cuales, como regla general, deben incluirse dentro del texto del acto, para cumplir con el principio de publicidad.
Así, la motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas o móviles que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Contrario a una debida motivación del acto administrativo aparece la figura de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que son causa de la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones de hecho o de derecho.
Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar el real antecedente del acto administrativo, para llegar a concluir que existe una incongruencia o una desconexión entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando el acto recoge o se fundamenta en una evidente divergencia o incongruencia entre la realidad fáctica y jurídica que estimula el acto y los motivos aducidos por la autoridad al momento de producirlo.
Así las cosas, para saber si se configura esta causal de anulación es necesario, de una parte, determinar los antecedentes reales que han debido ser tenidos en cuenta por la administración al momento de expedir el acto y, de otro, analizar la voluntaria valoración que ha llevado a cabo al funcionario. (…) A lo anterior se debe agregar que quien demanda debe hacer referencia al soporte normativo de su reclamo: «En otras palabras, la demanda debe contener una referencia indudable al conjunto normativo o relación jurídica de derecho positivo presuntamente desconocida con la expedición del acto administrativo impugnado, y adicionalmente, de manera imperativa, una explicación en derecho del alcance de ese desconocimiento, en lo que la ley denomina concepto de la violación. Se trata pues, de un análisis juicioso de por qué las normas invocadas como violadas han sido desconocidas por las autoridades al expedir el acto administrativo objeto de la demanda, es decir, que a la autoridad judicial se le deben exponer las razones por las cuales se pone en duda la presunción de legalidad que ampara toda decisión administrativa».
Así pues, no se trata únicamente de exponer las normas puntuales por las cuales se encuentra la violación, sino una explicación sucinta de la violación que se advierte y que, en últimas, daría lugar a acabar con la presunción iuris tantum de legalidad de los actos administrativos. De acuerdo con lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria de Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.
Colofón de lo expuesto, la motivación de los actos administrativos constituye un elemento necesario para la validez de un acto administrativo, pues es condición esencial que existan unos motivos que originen su expedición y que sean el fundamento de la decisión que contienen. En otras palabras, deben existir unas circunstancias o razones de hecho y de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión. En ese orden, los motivos son el soporte fáctico y jurídico que justifican la expedición del acto administrativo y el sentido de su declaración y, por lo general, cuando por disposición legal deben ponerse de manifiesto, aparecen en la parte considerativa del acto.
En todo caso, aunque no se mencionen expresamente los motivos, debe existir una realidad fáctica y jurídica que le brinde sustento a la decisión administrativa, que normalmente está contenida en los antecedentes del acto que son sustanciales a la determinación. Descendiendo al asunto sub examine, en cuanto a la falsa motivación por «indebida valoración y calificación de la prueba», la parte actora manifestó que motivación del acto administrativo objeto de censura no podía ser la resolución No. CNSC-20182110174045 del 5 de diciembre de 2018, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto esta, en ningún momento estableció que el nominador debía remover del cargo a la señora Marisol Cedeño Cerquera, para nombrar al señor Diego Alejandro Matoma, quien ocupaba una posición en la lista de elegibles.
Del mismo modo, frente a la falsa motivación «por aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas», expuso que el desconocimiento de la antigüedad del nombramiento de la actora, es una clara violación al debido proceso y constituye una aplicación de posturas restrictivas que perjudicaron la situación laboral de la accionante, sin señalar, no obstante, las normas o posturas cuya indebida aplicación refiere.
Ahora bien, revisada la parte motiva de la Resolución No. 001224 del 31 de diciembre de 2018, se observa: “Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante convocatoria 426 del 2016, - Primera Convocatoria Empresa Sociales del Estado, adelant6 concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva veintisiete (27) empleos, con ciento sesenta y cuatro (164) vacantes, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Hospital Departamental María Inmaculadas ESE, provistos o no, mediante nombramiento provisional o encargo.
Que cumplidas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil —CNSC, expidi6 la Resolución No. CNSC — 20182110174045 del 05 de diciembre de 2018 "Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer dieciocho (18) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 29342, "denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 7, del Sistema General de Carrera de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARIA INMACULADA, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 - Primera Convocatoria E.S.E." Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada Que conforme a la Resolución No. CNSC - 20182110174045 del 05 de diciembre de 2018, la posición No. cuatro (4) de la lista de elegibles para el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 7, lo ocupa el señor BUITRAGO MATOMA DIEGO ALEJANDRO, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.120.501.612.
Que la Dirección Administrativa de Talento Humano y la Comisión de Personal de la E.S.E. Hospital Departamental Marta Inmaculada de Florencia, revisaron los documentos allegados por el señor BUITRAGO MATOMA DIEGO ALEJANDRO, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.120.501.6128 y verificaron que cumple con el perfil del empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 7, OPEC No. 29342, en consecuencia, no existe razón alguna para solicitar su exclusión de la lista de elegibles.
Que en la actualidad el citado empleo OPEC No. 29342, denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 7, de la Planta Global de la E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada, se encuentra provisto de manera temporal con MARISOI_ CEDE-NO CERQUERA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 40.730.338. Que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, entre las cuales se puede citar la sentencia SU 917 de 2010, en relación con el retiro de los empleados provisionales ha señalado: “(…), solo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que este prestando y deberá prestar el funcionario concreto Que de acuerdo con lo anterior, la administración debe declarar insubsistente el nombramiento provisional efectuado a la señora MARISOL CEDEÑO CERQUERA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.730.338, quien viene desempeñando en forma temporal el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 7, OPEC No. 29342, en virtud a que se debe nombrar en período de prueba del señor BUITRAGO MATOMA DIEGO ALEJANDRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.120.501.612.” Ahora bien, sobre la motivación de los actos de insubsistencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional27 se ha pronunciado de manera reiterada que la desvinculación de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad debe estar motivada «en una justa causa que tenga como fundamento (i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos», pues dado su carácter temporal y ante la prevalencia del derecho al mérito, la regla general es que, quienes se hallan vinculados bajo esta modalidad de nombramiento, deben prever su eventual desvinculación. En tal sentido, sometida a análisis la decisión transcrita en líneas anteriores se concluye que el sustento del acto administrativo impugnado no es otro que la Resolución No. CNSC - 20182110174045 del 05 de diciembre de 2018, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer dieciocho (18) vacantes ofertadas del empleo de carrera Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 7, del Sistema General de Carrera de la E.S.E. 27 Corte Constitucional, Sentencia de Unificación SU691-2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada Hospital Departamental María Inmaculada, pues fue en virtud de esta directriz que se realizó el nombramiento en periodo de prueba del señor Diego Alejandro Buitrago Matoma en el cargo que se encontraba ocupando la señora Marisol Cedeño Cerquera, acarreando con ello su consecuente declaratoria de insubsistencia. Bajo ese panorama y de cara al concepto de violación estructurado en el libelo introductorio, oportuno es analizar si la condición de antigüedad que ostenta la señora Marisol Cedeño Cerquera por la extensión en el tiempo de su vinculación con el Hospital Departamental María Inmaculada durante casi dieciocho (18) años constituye fuero de estabilidad laboral sobre su nombramiento en provisionalidad.
Al respecto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo28 ha precisado: “Por otro lado, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la antigüedad en el desempeño de las funciones del empleado público no constituye un fuero de inamovilidad, máxime si su nombramiento es en provisionalidad, como quiera que el transcurso del tiempo en el cargo designado no es una condición que por sí sola sea suficiente para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador.” En ese entendido, contrario a lo señalado por el extremo activo, la circunstancia de que el nombramiento de la señora Marisol Cedeño Cerquera supere en antigüedad al de los demás empleados cuyo nombramiento provisional no se vio afectado por las resultas del concurso, no es condición de forzosa observancia por parte de la entidad para asegurar su permanencia en el cargo, aún si se hubieren realizado nuevos nombramientos con posterioridad a su desvinculación, pues de ser así, nos encontraríamos frente a una desnaturalización del nombramiento en provisionalidad, lo cual, consecuentemente, atentaría contra el principio de igualdad de oportunidades y contra los derechos de quienes han superado las distintas etapas de los procesos de selección enfocados en el mérito.
Ahora bien, a través del escrito de impugnación, la parte demandante advirtió que, además de la condición de antigüedad antes analizada, la señora Cedeño Cerquera también goza de una estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de hogar y desplazada, y que dicha situación había sido informada a la entidad nominadora el 07 de junio de 2011.
Frente a este argumento, encuentra la Sala que no es posible efectuar pronunciamiento alguno, como quiera que el mismo no fue objeto de debate ni fue planteado por la parte actora en la demanda, por lo tanto, mal se haría si se analiza, pues no se dio la oportunidad a la entidad que se pronunciara al respecto, afectando así su derecho de contradicción y defensa, máxime teniendo en cuenta que en el recurso de apelación no es posible traer nuevos cargos o elementos que no fueron planteados en la Litis.
Así las cosas, resulta acertado precisar que, si bien la Corte Constitucional ha establecido una estabilidad relativa para los servidores públicos que se encuentran ejerciendo cargos de carrera, en tanto el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación, como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del 28 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado 50001-23-31-000-2010-00447-01, Nº Interno 1805-2019. Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada control a la arbitrariedad de la administración, no obstante, dicha estabilidad se entiende superada con la provisión del cargo por concurso de méritos, pues esta circunstancia constituye una justa causa para declarar la insubsistencia del empleado que ha sido vinculado transitoriamente, sin que exista una carga extra para la administración de adoptar medidas afirmativas relativas a su reubicación, cuando no ha acreditado estar incurso en alguna de las condiciones de extrema vulnerabilidad contempladas constitucionalmente para acceder al fuero de estabilidad laboral reforzada.
Bajo estas consideraciones, no se observa ningún elemento de juicio que permita desvirtuar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 001224 del 31 de diciembre de 2018, pues este encuentra su fundamento fáctico y jurídico en la Resolución No. CNSC - 20182110174045 del 05 de diciembre de 2018, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y en el cumplimiento de las etapas de la convocatoria No. 426 de 2016, emanada del mismo organismo, los cuales constituyen los motivos aducidos por la autoridad al momento de producirlo;
En otras palabras, no puede predicarse una falsa motivación, en tanto la declaración de insubsistencia siempre estuvo fundada en el documento al cual se ha hecho referencia y no en motivos diferentes a los pregonados por la entidad demanda, esto es, la provisión definitiva del empleo de carrera del que fue apartada la demandante. En consecuencia, el cargo de falsa motivación no prospera.
Finalmente, frente al cargo de indebida notificación del acto administrativo enjuiciado cuya prosperidad fue negada en primera instancia, se asume oportuno precisar que la parte recurrente no efectuó ningún reparo. En consecuencia, la Sala se abstiene de desatar el análisis del particular, pues al tratarse de un asunto ajeno a las inconformidades planteadas en la apelación, también resulta serlo al ámbito de pronunciamiento de esta instancia. En conclusión, de lo expuesto, la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, motivo por el cual se desestiman las pretensiones de la demanda. 2.7.
Costas El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, por lo que se considera que en el caso concreto no debería condenarse en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares29. Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario30, ello en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado del 26 de junio de 202431.
III. Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 18 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por Marisol Cedeño Cerquera contra el Hospital Departamental María Inmaculada.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Se le reconoce personería adjetiva a JONIER ANDREY GÓMEZ RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía 16.185.173 y tarjeta profesional 290.063 del CSJ, como apoderado de la E.S.E. HOSPITAL MARIA INMACULADA, de conformidad con el poder que se encuentra en el índice 10 de la segunda instancia en SAMAI.
CUARTO: Ejecutoriada la presente decisión, DEVUÉLVASE al Juzgado de origen para lo de su competencia. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 30Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), 31 Proceso radicado 18001233300020150015300, en el cual se revocó la codena en costas dentro de la sentencia proferida por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Caquetá. Sentencia Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001333300420190046701 Demandante: Marisol Cedeño Cerquera Demandado: Hospital María Inmaculada La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ EDITH ALARCÓN BERNAL (Aclaración) YANNETH REYES VILLAMIZAR (Con ausencia legal) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.