TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Radicado: 18001-23-33-000-2019-00024-00 Demandante: Gustavo Alexander Morales Díaz Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Tipo de expediente: Físico - OneDrive - SAMAI Tema: Asignación de retiro a soldado profesional/ Retiro del servicio – inasistencia injustificada por más de 10 días/ Tiempo de servicio – inferior a 20 años/ No cumple con el requisito temporal dispuesto en el Decreto 4433 de 2004.
Acta No. 22 de la fecha. SENTENCIA ANTICIPADA – LEY 2080 DE 2021 Agotadas las etapas procesales correspondientes a la instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide el Tribunal Administrativo del Caquetá, sobre el fondo del asunto dentro del proceso, impetrado por Gustavo Alexander Morales Díaz, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se persigue el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.
ANTECEDENTES I. La demanda1 Gustavo Alexander Morales Díaz, a través de apoderado judicial, ha promovido medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares3, con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones: 1.
Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016, expedida por el director general de CREMIL, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 1 Página 1 al 18 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. 2 En adelante C.P.A.C.A. 3 En adelante CREMIL Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 1.2.
Resolución 4091 del 13 de junio de 2016, expedida por el director general de CREMIL, por la cual se confirmó la Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016. 1.3. Oficio 17194 del 28 de febrero de 2018 a través del cual, CREMIL reiteró la negativa frente al reconocimiento de la prestación reclamada. 1.4. Oficio 52852 del 22 de mayo de 2018, a través del cual, CREMIL reiteró la negativa frente al reconocimiento de la prestación reclamada. 2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, a partir del 10 de mayo de 2014, y se reajusten de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas. 3. Que las sumas resultantes sean debidamente indexadas y se reconozcan intereses. 4.
Se condene en costas y agencias en derecho. Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen así: 1. Gustavo Alexander Morales Díaz prestó sus servicios como soldado regular, soldado voluntario y profesional del Ejercito Nacional, sin solución de continuidad desde el 18 de marzo de 1998 hasta el 10 de mayo de 2014, con un tiempo de servicio de 16 años y 1 mes. 2.
El 10 de mayo de 2014 fue retirado del Ejército Nacional por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada, mediante acto administrativo del 24 de junio de 2014. 3. El 07 de enero de 2016, Gustavo Alexander Morales Díaz solicitó al director de CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, por haber prestado sus servicios por un término superior a 15 años. 4.
La petición anterior se negó mediante Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016, en la que se argumentó que el demandante no contaba con 20 años de servicio de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, decisión que fue recurrida. 5. A través de la Resolución 4091 del 13 de junio de 2016 se confirmó la negativa inicial. La decisión fue notificada personalmente el 13 de julio de 2016. 6.
El 4 de julio de 2017, solicitó nuevamente a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, sin obtener respuesta. 7. El 15 de febrero de 2018 reiteró la petición, que se respondió negativamente mediante oficio CREMIL 17194 del 28 de febrero de 2018. 8. Insistió sobre lo mismo el 2 de mayo de 2018, siendo despachada desfavorablemente mediante Oficio 690 del 22 de mayo de 2018.
Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Como normas violadas señaló los artículos 1, 13, 29, 48, 53, 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política; artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y artículo 2 literal a) de la Ley 4 de 1992.
En el concepto de violación planteó lo siguiente: - Violación de las normas en que debería fundarse: Con los actos administrativos demandados se vulneró el derecho a la igualdad –art. 53 de la CP- toda vez que, el régimen jurídico aplicable a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares –art. 163 del D. 1211 de 1990- les permite acceder a la asignación de retiro con un tiempo de servicio de 15 años y, para los soldados profesionales retirados del servicio sin justa causa se les exige un tiempo de servicio de 20 años, lo que resulta discriminatorio, razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad se debe reconocer al demandante la asignación de retiro teniendo en cuenta que su tiempo de servicio supera los 15 años.
Indicó que, el 23 de octubre de 2014 el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en el cual se establecía un requisito de 18 años para que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que tuvieran derecho a la asignación de retiro, y al quedar nulo dicho artículo quedó vigente el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual reconoce el derecho a la referida prestación por cumplir 15 años de servicio, razón por la cual, a los soldados profesionales se le debe aplicar dicha normatividad pues son miembros de la fuerza pública.
Sostuvo que, el Decreto 4433 de 2004 violó el inciso 2° del artículo 3° la Ley 923 de 2004, en donde se establece que quienes se encontraran al servicio activo en la Fuerza Pública al 30 de diciembre de 2004 tenían derecho a la asignación de retiro al cumplir 15 años de servicio por causas diferentes al retiro a la solicitud propia, por ende, en el caso concreto se debe dar aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, pues aunque este dirigido a oficiales y suboficiales, no hay razón que justifique la exclusión de los soldados profesionales.
II. Contestación de la demanda 2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares4 se opuso a las pretensiones de la demanda. Según la Hoja de Servicios No. 3-93411054 del 12 de septiembre de 2014, se retiró del servicio activo al soldado profesional Gustavo Alexander Morales Díaz por «inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada», con un tiempo de servicio de 16 años y 1 mes, bajo la vigencia del Decreto 4433 de 2004, disposición que establece que el personal de soldados profesionales en actividad tendrá derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro tras 20 años de servicio, requisito que no cumplió el demandante.
Expuso que la ley aplicable al caso concreto es clara al disponer los requisitos con los que se accede al derecho a la asignación de retiro, razón por la que no hay otra interpretación diferente. 4 Página 112 al 119 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Finalmente, refirió que no hay condena en costas, ya que la entidad no ha realizado actos dilatorios, temerarios o encaminados a entorpecer el procedimiento, ya que se limitó a realizar actos propios de la defensa judicial.
Propuso la excepción de no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la entidad. 2.2. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional5 se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, por lo que toda invocación de nulidad debe ser alegada y obliga al accionante a probar lo contrario, lo que no ocurrió en el caso concreto, por cuanto —tal y como lo establecen las pruebas allegadas al plenario— Gustavo Alexander Morales Díaz no contaba con los requisitos exigidos por la normatividad vigente para pretender reconocer la asignación retirada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
III. Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante6 reiteró que, si bien es cierto el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 16 establece que los soldados profesionales tienen derecho a la asignación de retiro a partir de los 20 años de servicio, también es cierto que dicho decreto adolece de vicios de legalidad que hacen que el tiempo de servicio aludido vulnere — entre otros— el derecho de igualdad y el principio de favorabilidad que le asiste a Gustavo Alexander Morales Díaz, pues a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se les exige un tiempo de servicio inferior, esto es, quince (15) años. 3.2.
La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional7 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 3.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares guardó silencio. IV. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto jurídico8, en el cual solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Expuso que el marco jurídico del caso concreto es el establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que prevé que los soldados profesionales tendrán derecho a la asignación de retiro cuando se retiren o se retiren del servicio activo con veinte (20) años de servicio, normatividad controlada por el Consejo de Estado, que la encontró ajustada a la legalidad porque el Gobierno Nacional no quebrantó norma preexistente.
De conformidad con lo anterior, precisó que el demandante no cumplió con los requisitos mínimos exigidos por la ley para reconocer la asignación de retiro, ya que su tiempo de servicio es menor a veinte (20) años. 5 Página 22 al 26 del archivo 08 del expediente digital. 6 Índice 00042 del aplicativo SAMAI. 7 Página 2 al 4 del archivo 12 del expediente digital. 8 Índice 00043 del aplicativo SAMAI.
Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Competencia De conformidad con los literales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del CPACA, modificado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala es competente para proferir sentencia anticipada.
B. Actos acusados 1. Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016, expedida por el director general de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares –CREMIL, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al SLP (R) Gustavo Alexander Morales Díaz, bajo los argumentos que se transcriben a continuación: “5. Que de acuerdo a la información contenida en la hoja de servicios arriba citada, es evidente que no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente para efectos del reconocimiento de Asignación de Retiro, toda vez que como se señaló en el considerando anterior, el Señor Soldado Profesional (r) del Ejército GUSTAVO ALEXANDER MORALES DIAZ, fue retirado de la actividad militar por INASISTENCIA AL SERVICIO POR MAS DE 10 DIAS SIN CAUSA JUSTIFICADA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es inferior a 20 años, contraviniendo lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que a la letra dice: "( )Asignación de retiro para soldados profesionales.
Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Subrayado fuera de texto) 2. Resolución 4091 del 13 de junio de 2016, expedida por el director general de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares –CREMIL, por medio del cual se confirmó la Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016. 3.
Oficio CREMIL 17194 del 28 de febrero de 2018, expedida por la coordinadora grupo central integral de servicio al usuario, en la cual se indicó que a través del acto administrativo contenido en la Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016 se negó el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de Gustavo Alexander Morales Díaz. 4.
Oficio CREMIL 50719 del 28 de mayo de 2018 expedida por la coordinadora grupo central integral de servicio al usuario, en la cual se remitió a la respuesta dada en el Oficio CREMIL 17194. Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional C. Problemas jurídicos Revisados los precisos términos la demanda y su contestación, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se reduce a las siguientes preguntas: 1.
¿El demandante tiene derecho a la asignación de retiro por haber prestado sus servicios como soldado profesional del Ejercito Nacional durante un tiempo de 16 años y 1 mes? 2. ¿El demandante acreditó los requisitos necesarios para que se reconozca en su favor la asignación de retiro por haber prestado sus servicios como soldado profesional del Ejército Nacional? 3.
¿Son nulos los actos demandados? D. Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales Mediante Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000 se adoptó el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, definiéndose al soldado profesional como aquel «varón entrenado y capacitado con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas»; además de establecerse la forma de selección e incorporación, a partir del artículo 3 y siguientes.
En el parágrafo del artículo 5° ibidem, se contempló la posibilidad de que los soldados voluntarios vinculados antes del 1° de enero de 2001 pudieran incorporarse a la planta de personal de la fuerza pública como soldados profesionales, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho9. Por su parte, la Ley 923 de 2004 fijó los parámetros para que el Gobierno Nacional estableciera las directrices sobre el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones y la pensión de sobrevivientes, sus reajustes, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública; por lo que, en tal razón, se profirió el Decreto 4433 del 31 de diciembre del 200410, siendo esta la primera norma en contemplar, expresamente, los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Así, en el artículo 16 del referido decreto se dispuso: “(…) Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha 9 “(…) Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”. 10 “Por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Según la norma expuesta, resulta claro que el reconocimiento de la asignación de retiro de un soldado profesional tiene como requisito sine qua non el servicio activo durante 20 años —como mínimo—, lo que le dará derecho a percibir una mensualidad equivalente al 70 % del salario mensual del artículo 13.2.1. del Decreto 4433 del 2004, más un 38.5% de lo percibido por concepto de la prima de antigüedad.
Ahora bien, el Decreto 1793 del 2000 consagra los eventos en los cuales un militar puede ser retirado del cargo, ya sea de forma temporal o permanente, a saber: “Artículo 7. - Retiro. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales. Artículo 8. - Clasificación. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto: 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4.
Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones.” En cuanto a los parámetros para tener en cuenta para efectos de realizar el cómputo del tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro del personal militar, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 7 establece que: Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional “[…] Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años. 7.2 Soldados profesionales, el tiempo de permanencia como alumno de la escuela de formación, con un máximo de seis (6) meses. 7.3 El tiempo de servicio militar obligatorio en cualquiera de las modalidades establecidas por ley. 7.4 El tiempo como soldado voluntario. 7.5 Tres meses de alta que se entienden como de servicio activo. 7.6 El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas Policías Departamentales o Municipales, siempre y cuando el uniformado policial realice el aporte correspondiente a dicho período a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las normas del presente Decreto. 7.7 El tiempo de servicio como Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente, o Soldado Profesional, computando 365 días por año de servicio.” En ese orden se deben computar los tiempos de servicio correspondientes al permanecido en la escuela de formación, que será de máximo 6 meses; el relativo al servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades; el de soldado voluntario; los 3 meses de alta, entendido como activo; y el tiempo prestado como soldado profesional, que se contabilizará en 365 días por año. E. Caso concreto En el sub lite el demandante pretende el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, súplica que fue denegada en sede administrativa por considerar que no cumple con el tiempo de servicio exigido de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004, pues cuenta con 16 años y 1 mes y dicha normatividad prevé que el soldado profesional debe contar con 20 años de servicio para tener derecho al reconocimiento de la asignación de retiro cuando sean retirados o separados de forma absoluta.
De acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, la Sala encuentra acreditado, conforme a la Hoja de Servicios 3-93411054 de fecha 12 de septiembre de 201411, lo siguiente: 11 Página 66 a 67 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (i) Gustavo Alexander Morales Díaz ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio el 18 de marzo de 1998, hasta el 25 de julio de 1999, para un tiempo de servicio de 1 año, 4 meses y 7 días.
(ii) Después se vinculó como soldado voluntario desde el 16 de octubre de 1999, hasta el 31 de octubre del 2003, con 4 años y 15 días de servicio. (iii) Finalmente pasó a desempeñarse como soldado profesional desde el 1 de noviembre del 2003 hasta el 10 de mayo de 2014, con un tiempo de servicio de 10 años, 6 meses y 9 días; (iv) Estos tiempos, sumado con la «diferencia año laboral» que equivale a 1 mes, da cuenta de una prestación de servicios al Ejército Nacional de 16 años y 1 mes.
Se tiene demostrado, igualmente, que el 7 de enero de 2016 el demandante solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro12, la cual fue denegada mediante Resolución 1517 del 3 de marzo de 201613 al indicarse que no cumplía con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en tanto, no acreditó un tiempo de servicio de 20 años, decisión que fue recurrida el 19 de mayo de 201614, no obstante, mediante la Resolución 4091 del 13 de junio de 2016 confirmó la negativa inicial15.
Así mismo, se encuentra acreditado que, el 4 de julio de 2017, 8 de enero y 2 de mayo de 2018 la parte demandante solicitó nuevamente a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro16 y mediante Oficio CREMIL 1791 del 28 de febrero de 201817 y Oficio CREMIL 50719 del 22 de mayo de 201818 se indicó que, a través del acto administrativo contenido en la Resolución 1517 del 3 de marzo de 2016 se negó el reconocimiento de la asignación de retiro solicitada.
Precisa la Sala que, en asuntos similares al presente, el Consejo de Estado19 confirmó la negativa de pretensiones de la parte actora, al indicar, entre otras cosas, que: “Así, para efectos de resolver sobre la asignación de retiro del demandante es necesario acudir a las disposiciones del Decreto 4433 del 2004, toda vez que es dicho compendio normativo el que contiene el régimen de prestaciones sociales de los miembros de la fuerza pública y la única norma que regula de forma específica los asuntos salariales y prestacionales del personal de soldados profesionales.
Además de lo anterior, es el citado Decreto el que se encontraba vigente para la fecha del retiro del servicio y que, valga la pena aclarar, permanece vigente a la fecha. De ese modo, el artículo 16 de la mencionada norma contempla lo siguiente:
ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del 12 Página 23 a 25 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. 13 Página 28 a 29 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. 14 Página 30 a 32 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. 15 Página 30 a 32 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. 16 Página 38 a 47 y 54 a 59 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. 17 Página 49 a 50 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. 18 Página 62 del 01CuadernoPrincipal.pdf del expediente digital. 19 C.E., Sec.
Segunda, Sub. “A”, Sent. 85001233300020160027801 (2841-2020), enero 20/2022, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Dentro Del Radicado. Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes El citado artículo define de forma específica los requisitos y el modo de reconocer la asignación de retiro de los soldados profesionales y, en cuanto al tiempo de servicio, lo fijó en 20 años. La anterior disposición produce actualmente plenos efectos legales, toda vez que no ha desaparecido del ordenamiento jurídico [ ]”.
Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990, conforme al principio de favorabilidad, en la misma providencia se precisó que: “Por tal razón, si bien es cierto que existen principios como el de favorabilidad, que ordenan optar por la interpretación normativa más beneficiosa para el administrado, también lo es que las decisiones del fallador deben sujetarse al principio de legalidad que, entre otros aspectos, dispone que las actuaciones deben ceñirse a la ley vigente.
En ese sentido, la norma vigente para el momento del retiro del servicio del señor Yovany Murillo Criollo es el Decreto 4433 del 2004 que, como ya se indicó, fija una serie de requisitos que no se encuentran satisfechos en el sub judice. Aunado a lo anterior, no sería posible acudir al Decreto 1211 de 1990 que dispone un tiempo mínimo de servicio de 15 años (y por lo tanto sería más beneficioso para el demandante) por cuanto para el caso de los soldados profesionales existe una norma especial y posterior que resulta ser el artículo 16 del ya citado Decreto 4433 del 2004.
Entonces, a pesar de que el Decreto 1211 de 1990 contempla un tiempo de servicio menor al dispuesto en el Decreto 4433 del 2004, no es posible resolver este asunto bajo tales preceptos, porque, en primer lugar, es una norma dirigida a oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, y no a soldados profesionales, y, en segundo lugar, los soldados profesionales cuentan con una disposición concreta que conmina al interesado al cumplimiento de requisitos sustancialmente distintos, norma que, por demás, se encuentra en plena vigencia y cuya aplicación no ha sido limitada o restringida por la jurisprudencia. (…) Así, con base en la anterior disposición y en el hecho de que el demandante ya se encontraba en servicio para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004, es que el interesado asegura tener derecho a una asignación de retiro a partir del cumplimiento de los 15 años de servicio;
Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional no obstante, este argumento no tuvo en cuenta que (i) el citado artículo estaba dirigido a oficiales y suboficiales y (ii) que fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre del 20149, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551 – 2007.” (Resaltado fuera del texto original).
De otra parte, es importante tener en cuenta que la Ley 923 de 2004 estableció un régimen de transición para los miembros de la fuerza pública que estuvieran activos a 31 de diciembre de 200420, a efectos de obtener su asignación de retiro con un mínimo de 15 años y por cualquier causa que produzca el retiro, pero para los grados de “Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley”, señalando para el caso de los soldados profesionales, solamente lo siguiente21: “Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Se concluye que, con la modificación normativa al régimen de asignaciones de retiro y pensión de los miembros de la fuerza pública, se entró en transición, pero para los oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo del Ministerio de Defensa Nacional, sin contemplar en el mismo a los soldados profesionales. Así las cosas, para que el señor Gustavo Alexander Morales Díaz fuera beneficiario de la asignación de retiro por sus servicios prestados como soldado profesional del Ejército Nacional, se hacía necesario que cumpliera con el requisito de un mínimo de 20 años de servicio, exigencia que no se encuentra satisfecha, en tanto el tiempo computado para esos precisos efectos solo asciende a 16 años y 1 mes; circunstancia que impide que se acceda a las pretensiones de la demanda, motivo por el cual serán negadas.
COSTAS Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad22 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). 20 Parágrafo 2, numeral 2.7, artículo 2 de la Ley 923 de 2004. 21 Ley 923 de 2004, artículo 3, numeral 3.8 Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b. Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP23, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)” Como la parte actora resultó vencida en el presente trámite, procede la condena en costas a su cargo.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 3 % de las pretensiones de la demanda, según el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al ser un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar con apoderado judicial, como señala el artículo 16024 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado22 en 2021 que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: 22 C.E., Sec. Tercera, Sub. B, Sent. 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), octubre 11/2021, M.P. Fredy Ibarra Martínez.
Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Sentencia anticipada – Ley 2080 de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001233300020190002400 Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por Gustavo Alexander Morales Díaz en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora. Las agencias en derecho se tasan en el 3% de las pretensiones de la demanda.
TERCERO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente (Salvamento de voto parcial) EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado CONSTANCIA: Esta providencia la firmó electrónicamente la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx