Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Subsidio Familiar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Expediente: 18001-3333-003-2018-00607-01 Acta de discusión No. 20 de la fecha Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá a dar cumplimiento al numeral segundo de la sentencia de tutela del 8 de febrero de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que dispuso: “(…)
SEGUNDO: En consecuencia, dejase sin efectos parcialmente la providencia de 26 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, en lo que se refiere a la situación particular de los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Agudelo, Cristian Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo dentro del expediente con radicado 18001-33-33-003-2018- 00607-01 y, ordenase a dicha Corporación que en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, profiera una decisión de reemplazo en atención a las consideraciones expuestas en precedencia” (negirllas por fuera de texto) En ese orden, agotadas las etapas del procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 15 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, los señores Hugo Alberto Sánchez Ángulo, Martín Polanco Plazas, Jairo Augusto García Conde, José Aldemar Rey Tafur, Cristian Jairo Muñoz Zayas, José Quizá Toledo y a través de apoderado judicial, formularon demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20183110691411 de 17 de abril de 2018, que denegó un ajuste del subsidio familiar devengado.
A título de restablecimiento del derecho, pidieron que se ordene el reajuste del subsidio familiar en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del sueldo básico más el 100% de la prima de 1 Folios 158 al 175 archivo No 01 del expediente judicial electrónico. Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 2 de 19 antigüedad.
Y que, además, se hagan los ajustes que correspondan sobre las demás prestaciones sociales, y se disponga el pago de intereses moratorios. 1.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: Se afirmó que los demandantes se vincularon al Ejército Nacional en calidad de soldados profesionales en vigencia del Decreto 1794 de 2000, que contemplaba en su artículo el derecho de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho a devengar el subsidio familiar en cuantía del 4% del sueldo básico más la prima de antigüedad, sin embargo, esa disposición fue derogada mediante el Decreto 3770 de 2009.
Se aseguró que durante los años 2009 a 2014 los actores solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar, petición que fue denegada aduciendo la inexistencia de fundamento normativo por razón de la derogatoria hecha por el Decreto No. 3770 de 2009. De manera posterior, se expidió el Decreto 1161 de 2014, con el que se creó un nuevo subsidio familiar, los que hizo que presentaran nuevamente solicitud en ese sentido, esta vez, siéndole reconocido, pero en un porcentaje máximo del 26% de lo devengado en la asignación básica.
El 15 de febrero de 2018, los demandantes radicaron petición de inaplicación del Decreto 1161 de 2014 y de reajuste del subsidio en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, así como el pago de las diferencias y sumas adeudadas por ese concepto, la que fue resuelta negativamente mediante el acto administrativo demandado. 1.1.3.
Fundamentos jurídicos Como normas violadas, mencionó las siguientes: artículos 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 2 literal A) de la ley 4ta de 1992, artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, artículos 1 y 2 del Decreto No. 3770 de 2009, artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, artículo 4° de la ley 319 de 1996, artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Observación No. 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas.
Como sustento del concepto de violación, se planteó que el acto administrativo acusado adoleció de: Violación de las normas en que debería fundarse: Explicó que con el Decreto 1794 de 2000 se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales equivalente al 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, esta norma fue derogada con el Decreto 3770 de 2009, vulnerando con ello el principio de progresividad y la prohibición de regresividad.
A su turno, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, para crear de nuevo el subsidio familiar para aquellos soldados que no fueron beneficiarios del Decreto 1794 de 2000, pero en una cuantía inferior, sin que para ello exista ninguna justificación razonable. Dijo que el Consejo de Estado, en sentencia de junio 8 de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, por lo que el Decreto 1161 de 2014 debía ser inaplicado, ya que por los efectos ex tunc de la nulidad no se consolidó el reconocimiento del subsidio familiar, pudiendo ser reclamado en vía judicial.
Y que Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 3 de 19 en todo caso ha de preferirse las disposiciones del Decreto 1794 de 2000, por ser más favorables. Como segundo cargo alegó la inconstitucionalidad del Decreto 1161 de 2014 por violación del principio de prohibición de regresividad y el derecho a la igualdad y como tercero, los efectos de nulidad ex tunc del Decreto 3770 de 2009. 1.2 Contestación de la demanda Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional2.
La entidad demandada se opuso a las pretensiones. Argumentó que los demandantes radicaron la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo que impide aplicar las normas del Decreto 1794 de 2000. Propuso excepción de prescripción de derechos laborales: aseguró que desde que los demandantes adquirieron la condición de soldados profesionales debieron realizar las reclamaciones que pretenden ahora en vía judicial, lo que solo hicieron en el año 2018.
Y añadió que, aunque existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional de manera que no se configura la vulneración al derecho a la igualdad. 1.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 15 de marzo de 20223, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción cuatrienal en relación con las asignaciones percibidas con anterioridad al 15 de febrero de 2014.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio con radicado No 20183110691411 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 17 de abril de 2018, en virtud del cual la demandada niega reajuste y pago del subsidio familiar a los señores JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar y pagar a favor de los señores JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 15 de febrero de 2014, y hasta la fecha de su retiro.
La demandada pagará el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado a los demandantes JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR por subsidio familiar de acuerdo a las OAP No. 2488 del 30 de diciembre de 2014 y 1887 del 30 de agosto de 2014, respectivamente, y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.
CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de los demandantes serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: (…) 2 Archivo 08 del expediente judicial electrónico 3 Archivo No 27 del expediente judicial electrónico Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 4 de 19 QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: SIN condena en costas Como sustento manifestó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales, pero fue derogado por el Decreto 3770 de 2009; por lo que quedó vigente solamente para quienes a 30 de septiembre de 2009, lo venían percibiendo; que de manera posterior fue reconocido por el Decreto 1161 de 2014, pero que el Consejo de Estado anuló el Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, reviviendo el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En relación con el caso concreto, precisó: Nombre Fecha de ingreso a la entidad en calidad de soldado profesional Fecha del retiro Fecha de la declaración de la unión marital de hecho (fecha causación del derecho) ¿Le asiste el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794/2000? Hugo Alberto Sánchez Angulo 01/11/2003 30/04/2008 21 de agosto de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No Martín Polanco Plazas 23/06/2002 Activo a la fecha de presentación de la demanda 8 de julio de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No Cristian Jairo Muñoz Sayas 01/01/2008 Activo a la fecha de presentación de la demanda 16 de julio de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No José Quiza Toledo 26/09/2001 Activo a la fecha de presentación de la demanda 19 de septiembre de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No Víctor Alfonso Villa Giraldo 01/10/2008 Activo a la fecha de presentación de la demanda 15 de agosto de 2014 - cuando ya estaba vigente el decreto 1161 de 2014- No Jairo Augusto García Conde 01/11/2003 Activo a la fecha de presentación de la demanda 4 de enero de 2012 – fecha en que contrajo matrimonio- si Jose Aldemar Rey Tafur 23/14/2007 Activo a la fecha de 23 de diciembre de 2013 – fecha si Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 5 de 19 presentación de la demanda en que contrajo matrimonio- Indicó, en relación con la prescripción, que como la petición ante la entidad se presentó el 15 de febrero de 2018 y la demanda el 02 de octubre de 2018, era necesario ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en aplicación del Decreto 1794 de 2000 a los señores Jairo Augusto García Conde y José Aldemar Rey Tafur, a partir del 15 de febrero de 2014 y hasta la fecha del retiro por haber operado la prescripción de las asignaciones anteriores. 1.4 Recursos de apelación4 La parte demandada apeló5.
Alegó que durante los años 2009 al 2014 no existía norma que regulara el subsidio familiar y que los demandantes no informaron su cambio de estado civil, razón por lo que no procede el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, máxime cuando tal prestación fue solicitada en el año 2014. La parte actora6 también impugnó el fallo.
Señaló que resulta incorrecto denegar el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a aquellos demandantes que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho en vigencia del decreto 1161 de 2014. Reiteró los argumentos de la demanda e insistió en que ante la coexistencia de 2 normas que regulan el subsidio familiar, debe aplicarse la más beneficiosa para el trabajador o en su defecto inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014.
Refirió que no es posible que se acepte que el Decreto Nº 1161 de 2014 debe continuar surtiendo efectos para aquellos soldados profesionales que solicitan su inaplicación por inconstitucionalidad, por cuanto dicha normatividad ha perdido sus fundamentos de hecho y de derecho, al haberse expedido para crear un nuevo subsidio familiar ante la derogatoria del artículo 11 del Decreto-Ley 1794 de 2000 (contenida en el Decreto Nº 3770 de 2009) que posteriormente fue anulada por el Consejo de Estado con efectos ex tunc.
Dijo que este análisis también fue omitido. Cuestionó, además la aplicación de la prescripción cuatrienal para los valores reconocidos a Jairo Augusto García Conde y José Aldemar Rey Tafur, la cual, consideró debe empezar a computarse a partir de la fecha de exigibilidad de los derechos laborales, es decir, desde la expedición de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto Nº 3770 de 2009.
Así, concluyó que los demandantes presentaron la reclamación administrativa dentro de los 4 meses siguientes a esa fecha y por tanto tienen derecho al reajuste desde el momento en que cada uno contrajo matrimonio. 1.5 Trámite de segunda instancia Mediante auto de 30 de septiembre de 20227, se admitió el recurso de apelación conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 2021.
Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes: 4 Índice 4 de SAMAI- gestión en otras Corporaciones 5 Archivo No 30 del expediente judicial electrónico 6 Archivo No 32 del expediente judicial electrónico 7 Archivo No 5 del expediente judicial electrónico- segunda instancia Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 6 de 19 II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación, conforme al artículo 1538 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9. 2.2 Asunto previo Tal como fue expuesto en precedencia, este fallo se profiere en acatamiento de la orden de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 08 de febrero de 2024, dentro del radicado 11001-03-15-000-2023-06921-00.
En ese orden, el análisis solamente se realizará respecto del recurso de apelación planteado por la parte actora y en lo que se refiere a los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Agudelo, Cristian Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo. 2.3 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto que denegó una prestación periódica – subsidio familiar- el que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 16410 del CPACA, puede ser demandado en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Agudelo, Cristian Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo, además frente a ellos se dio la orden de tutela por el Consejo de Estado. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, entidad que resultó involucrada en la negativa del reajuste del subsidio familiar reclamado. 2.4 Problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si debe inaplicarse por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 y en consecuencia ordenarse el reajuste del subsidio familiar en favor de los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Agudelo, Cristian Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.5 Tesis de la Sala 8 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 9 En adelante CPACA 10 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 7 de 19 La Sala estima que hay lugar a revocar parcialmente la decisión de primera instancia, al considerar que el cambio del estado civil de los soldados Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Agudelo, Cristian Jairo Muñoz Sayas y Víctor Alfonso Villa Giraldo, se originó antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, y que como la sentencia anulatoria del Decreto 3770 de 2009, fue que revivió el Decreto de 1794 de 2000, se entiende que este nunca fue derogado y que por tanto le surtió plenos efectos jurídicos a los demandantes.
En virtud de lo anterior, concluirá la Sala que el derecho al subsidio familiar de los actores debe ser reconocido conforme a las previsiones del Decreto 1794 de 2000. 2.6 Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1Del Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales El subsidio familiar desde el punto de vista normativo está orientado a garantizar y mejorar la calidad de vida del núcleo familiar de la persona beneficiaria de este subsidio, en la medida en que propende por un modo de vida digna, especialmente a los trabajadores con menores ingresos.
Al respecto, el artículo 1° de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: “ARTICULO 1o. El subsidio familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
PARAGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (negrillas fuera de texto original) Por su parte, el órgano límite de la jurisdicción constitucional también ha tenido la oportunidad de pronunciarse11 acerca de subsidio familiar para los trabajadores que lo perciben, aduciendo: “En la Sentencia C-508 de 1997 la Corte Constitucional, a tono con las tendencias doctrinarias en el ámbito del derecho comparado, señaló que el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social.
Sin embargo, en esa misma sentencia se puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. (…). De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar.
Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo. Así, ha dicho la Corte, el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación 11 Sentencia C- 440 de 2011 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 8 de 19 entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
Más adelante, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. (…)” Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el subsidio familiar es una prestación social que tiene como principal finalidad la salvaguarda de la familia como núcleo esencial de la sociedad, buscando proteger a los sectores de la población con los ingresos más bajos.
En tal sentido, para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares vinculados como soldados profesionales, encuentra la Sala que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar en los siguientes términos: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El artículo 11 antes citado, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009. No obstante, estableció que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto estén percibiendo el subsidio familiar, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” Posteriormente, se expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200912. 12 “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)” Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 9 de 19 Ahora, el Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección “B” en sentencia del 8 de junio de 2017 con ponencia del consejero César Palomino Cortés en la radicación No. 11001-03-25- 000-2010- 00065-00(0686-10), encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Véase: “(…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 10 de 19 embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Tales efectos, implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 11 de 19 del acto administrativo13, dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En vista, fuerza concluir que, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 2.7Hechos probados Con las pruebas arrimadas al expediente se encuentra demostrado que: Martín Polanco Plazas ingresó a prestar el servicio militar desde el 19 de mayo de 1999 hasta el 18 de noviembre del 2000; además, fungió como alumno desde el 11 de marzo de 2002 hasta el 23 de junio de ese mismo año y como soldado profesional desde ese día y en adelante14 El demandante y Ludibia Calderón Mora asistieron a la Procuraduría General de la Nación a una conciliación prejudicial, el 08 de julio de 2014, con el ánimo de declarar la sociedad patrimonial, quedando el acuerdo conciliatorio de la siguiente manera: “PRIMERO: Los señores, LUDIBIA CALDERÓN MORA Y MARTÍN POLANCO PLAZAS, declaramos la existencia de la SOCIEDAD PATRIMONIAL, conforme a las exigencias de la Ley 54/90 por convivencia sin estar casados, 07 del mes de julio de 2011 hasta la fecha de hoy 08 de julio de 2014, en forma continua e ininterrumpida (…)”15 Hugo Alberto Sánchez Agudelo ingresó a prestar el servicio militar desde el 14 de noviembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 1999; además, fungió como soldado voluntario desde el 16 de mayo de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el día siguiente y en adelante.16 El demandante y Gladys Liliana Hernández Ipaz suscribieron escritura pública No. 1974 del 21 de agosto de 2014, por medio de la cual, declararon la existencia de su unión marital de hecho así: “PRIMERO: Que por el hecho de convivencia en común y bajo un mismo techo de los comparecientes HUGO ALBERTO SÁNCHEZ AGUDELO Y GLADIS LILIANA HERNÁNDEZ IPAZ desde el 10 de agosto de 2011 en forma continua e initerrumplida, se conformó entre ellos, la UNIÓN MARITAL DE HECHO unión esta sobre la que ellos, por medio de la presente escritura pública DECLARAN SU EXISTENCIA”17 Cristian Jairo Muñoz Sayas ingresó a prestar el servicio militar desde el 12 de abril de 2004 hasta el 13 de marzo de 2006; además, fungió como alumno desde el 17 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año y como soldado profesional desde el día siguiente y en adelante18.
El demandante y Paola Andrea Cuellar Hul suscribieron escritura pública No. 1796 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001- 03-25-000-2013- 01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Folio 32 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 15 Folio 46-47 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 16 Folio 3 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 17 Folio 19-21 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 18 Folio 100 archivo 1 del expediente judicial electrónico.
Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 12 de 19 del 16 de julio de 2014, por medio de la cual, declararon la existencia de su unión marital de hecho así: “PRIMERO: Que conviven juntos en forma permanente bajo el mismo techo en unión marital de hecho desde el cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008) y que continuarán viviendo juntos, bajo el mismo techo de manera permanente y singular, de dicho unión procrearon dos (2) hijos (…)”19 Víctor Alfonso Villa Giraldo ingresó a prestar el servicio militar desde el 28 de octubre de 2006 hasta el 26 de abril de 2008; además, fungió como alumno desde el 15 de julio de 2008 hasta el 30 de septiembre de ese mismo año y como soldado profesional desde el día siguiente y en adelante20.
El demandante y Lina Rocío Pinzón Reyes suscribieron escritura pública No. 2181 del 15 de agosto de 2014, por medio de la cual, declararon la existencia de su unión marital de hecho así: “SEGUNDO: conviven juntos en forma permanente bajo el mismo techo en unión marital de hecho, desde el dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011) y que continuarán viviendo juntos, bajo el mismo techo de manera permanente y singular(…)”21 El 15 de febrero de 2018, los demandantes solicitaron el reconocimiento el reajuste del subsidio familiar en las condiciones establecidas en el Decreto 1794 de 200022.
Lo que le fue negado el 17 de abril de 201823. 2.8 Análisis de la Sala, caso concreto Conforme al material probatorio aportado al proceso, se observa que el señor Cristian Jairo Muñoz Sayas constituyó su unión marital de hecho en el año 2008, es decir, adquirió su derecho a percibir el subsidio familiar cuando estaba en vigencia del Decreto 1794 de 2000.
Respecto de los demás demandantes se tiene que la constitución de la unión marital de hecho data del año 2011, esto es, en vigencia del Decreto 3770 de 2009, el cual fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc; en vista de esto, surge claramente para los actores el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
No desconoce la Sala que las formalizaciones jurídicas de las uniones maritales de hecho tuvieron lugar solo hasta el año 2014, sin embargo, también en cierto que su protocolización no constituye el derecho sino que simplemente lo declara; en consecuencia, no puede ser tomada la fecha de la escritura pública y/o acta de conciliación para establecer la causación del derecho24.
No obstante, debe tenerse en cuenta que aquella -la unión marital de hecho- nace desde el mismo momento en que la pareja decide empezar a convivir y solo hasta 2 años después puede constituirse la sociedad patrimonial, tal como lo prevé el artículo 2º de la Ley 54 de 1990 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, modificado por la Ley 797 de 2005: “Artículo 2° Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos: 19 Folio 107 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 20 Folio 131 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 21 Folio 154-155 archivo 1 del expediente judicial electrónico. 22 Folio 18- 22 del archivo 26 del expediente judicial electrónico 23 Folio 13-16 del archivo 26 del expediente judicial electrónico 24 Esta posición fue adoptada en sentencia del 15 de marzo de 2023, por la Sala Segunda de Decisión de este Tribunal dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho.
Rad: 1801-33-33-002-2018-00629-01. M.P Angélica María Hernández Gutiérrez Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 13 de 19 a)Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio;
(…)” Sobre este asunto y la prueba de la unión marital de hecho el Consejo de Estado,25 acogiendo tesis de la Corte Constitucional, precisó: Igualmente, la Corte Constitucional mediante sentencia C-131 de 2018 expuso que para demostrar la unión marital de hecho, existe libertad probatoria. Asunto que se estableció en los siguientes términos: “Ahora bien, asunto diferente es la prueba de la unión marital.
El artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, estableció que “La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3.
Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.” “16. De una primera lectura podría considerarse que solo mediante tales elementos es posible demostrar la existencia de la unión marital de hecho. Sin embargo, la existencia de diferentes medios probatorios para demostrar la unión marital de hecho ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Corporación, tanto en sede de control abstracto como concreto.
En efecto, en la Sentencia C-521 de 2007 referida en el acápite anterior, esta Corporación expuso que para demostrar la unión marital de hecho, con el fin de afiliar como beneficiario al compañero o compañera permanente al Plan Obligatorio de Salud, era suficiente una declaración juramentada ante notario. (…). “17. En control concreto de constitucionalidad, la Corte ha aceptado el reconocimiento de otros medios probatorios diferentes de aquellos que conforme con la Ley 54 de 1990 sirven para declarar la unión marital.
Así, en la Sentencia T-489 de 2011[42] esta Corporación, para proteger los derechos invocados y ordenar el desacuartelamiento del conscripto, aceptó la validez probatoria de la declaración juramentada celebrada por los compañeros permanentes, así: “Aunado a lo anterior, esta Corporación mediante Sentencia T-247 de 2016 precisó que, para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el Código General del Proceso.
Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
Para tal efecto, la Corte recordó que la unión marital se rige fundamentalmente por los principios de informalidad y prevalencia de la realidad sobre las formas, en tanto la relación emerge y produce efectos jurídicos con la sola voluntad de las personas de construir un proyecto de vida común, sin la necesidad de solemnizar y oponer la convivencia ante la sociedad. 18.
En síntesis, para demostrar la existencia de la unión marital de hecho, en orden a lograr consecuencias jurídicas distintas a la declaración de los efectos económicos de la sociedad patrimonial, se puede acudir a cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el ordenamiento procesal como lo son los testimonios o las declaraciones juramentadas ante notario.
De allí que, exigir determinadas solemnidades para tales efectos, desconoce el principio de libertad probatoria que 25 Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 11 de marzo de 2021, Radicación: 54001-23-33-000-2019-00354-01. Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 14 de 19 rige en la materia y, además, vulnera el derecho fundamental al debido proceso de quienes pretenden derivar de ella efectos tales como: reparaciones económicas, reconocimientos pensionales, beneficios de la seguridad social y exención del servicio militar obligatorio, entre otros.”.
Lo anterior, permite a la Sala concluir que la unión marital de hecho no depende de un término concreto sino de la voluntad de conformarla, y que el término de convivencia se exige es pero para efectos del surgimiento de la sociedad patrimonial, tal cosa significa entonces que los demandantes adquirieron el derecho a percibir el subsidio familiar desde cuando conformaron la unión marital de hecho con sus respectivas compañeras y no desde la protocolización. Ahora bien, puede, entonces, sostenerse válidamente que a partir del momento de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, esto es, el 8 de junio de 2017, fue que surgió para los demandantes26 el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar pero bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por cuanto se advierte que su derecho si bien nació en el momento en el que no existía normatividad alguna para obtener el reconocimiento del subsidio familiar, ya que en principio, surgió en vigencia del Decreto 3770 de 2009 y, por ende, para ese momento no había norma jurídica alguna que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales del país; no puede desconocerse la declaratoria de nulidad de dicho decreto fechada el 8 de junio de 2017.
En consecuencia, al no contar los demandantes con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del Decreto 1794 de 2000, es claro que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma -artículo 11-, conforme a lo indicado en la sentencia de nulidad, resulta evidente que esta normatividad es la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento deprecado.
Al respecto, resulta oportuno traer a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado27 que en relación con el tema objeto de estudio señaló: “15.2. Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.
En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que 26 A excepción de Cristian Jairo Muñoz Sayas, que constituyó su unión marital de hecho en el año 2008 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ 20 de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000- 2020-03102-00(AC)Actor:F.L. PRECIADO PRECIADODemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 15 de 19 estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.
( ) 15.11. Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.” En suma, teniendo en cuenta que el derecho se causó en vigencia del Decreto 3770 de 2009, los presupuestos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado que declaró su nulidad con efectos ex tunc cobijan la situación jurídica de los demandantes y, por consiguiente, se reitera, es procedente reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Sea dicho que, si bien es cierto que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que el interesado debía informar el cambio del estado civil, también lo es que su omisión no desvirtúa el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia de la mentada norma, pues una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en claro desmedro de los intereses del demandante.
En lo que tiene que ver con la prescripción del derecho del señor Cristian Jairo Muñoz Sayas, se tiene que la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017, luego es a partir de esta fecha que el demandante tuvo la expectativa sobre el reconocimiento del subsidio familiar; por consiguiente, como la petición en sede administrativa fue radicada el 15 de febrero 201828 y la demanda el 02 de octubre de 201829, deviene claro que para este demandante operó el fenómeno de prescripción cuatrienal a partir del 15 de febrero de 2014, tal como lo señaló por el Juez de Instancia en su providencia30.
Es menester precisar que no se trata de la prescripción con ocasión de la sentencia de nulidad sino por la inactividad del demandante de informar antes de que el Decreto 1794 de 2000 fuera derogado, pues recuérdese que esta norma establecía el requisito de informar el cambio del estado civil, el cual no se demostró en el sub lite. No obstante, para los señores Martín Polanco Plazas, Hugo Alberto Sánchez Agudelo y Víctor Alfonso Villa Giraldo, no hay lugar a declarar ninguna prescripción, justamente por la misma razón, pues fue a partir de la decisión judicial que anuló el decreto 3770 de 2009 -8 de junio de 2017, que estos tuvieron una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que tal anulación implicó que el subsidio familiar regulado por el mentado Decreto 1794 de 2000, cobrara vigencia nuevamente, y como quiera que la petición que dio origen a la actuación administrativa se presentó el 15 de febrero 201831 y la demanda fue instaurada el 28 Folio 36 del archivo 26 del expediente judicial electrónico 29 Folio 176 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 30 Para el efecto dio aplicación al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 31 Folio 36 del archivo 26 del expediente judicial electrónico Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 16 de 19 02 de octubre de 201832, debe concluirse que no operó el fenómeno prescriptivo de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 199033.
En vista de lo anterior, surge para el señor Cristian Jairo Muñoz Sayas, el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 5 de marzo de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 15 de febrero de 2014. Mientras que para Martín Polanco Plazas, desde el 07 de julio de 2011, Hugo Alberto Sánchez Agudelo desde el 10 agosto de 2011 y para Víctor Alfonso Villa Giraldo desde el 18 de octubre de 2011 y para todos los demandantes hasta cuando se produzca su retiro de la entidad.
La demandada pagará – en caso de ser procedente- el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado a los demandantes por ese mismo concepto en virtud del Decreto 1161 de 2014, y en adelante lo pagará en los términos del Decreto 1794 de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a modificar parcialmente la sentencia de primer grado en los términos antes señalados.
III. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, se tiene que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y 32 Folio 176 del archivo 1 del expediente judicial electrónico 33 Sobre la forma en que se contabiliza la prescripción en este tipo de casos, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Es así, porque fue con la sentencia que decretó la nulidad referida que surgió el derecho para estos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.
Bajo esos parámetros, solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que anuló las normas referidas este se hizo exigible y, por tanto, desde allí debe computarse la prescripción.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN AConsejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 28 de enero de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00578-01(3315-17) Actor: LILIAM MILENA DEL PILAR SANABRIA GONZÁLEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 17 de 19 cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares34: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 18 de 19 dentro del proceso promovido por Hugo Alberto Sánchez y otros contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción cuatrienal en relación con las asignaciones percibidas con anterioridad al 15 de febrero de 2014 por los señores JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE, JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR y CRISTIAN JAIRO MUÑOZ SAYAS.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio con radicado No 20183110691411 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 17 de abril de 2018, en virtud del cual la demandada niega reajuste y pago del subsidio familiar a los señores JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE y JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR, CRISTIAN JAIRO MUÑOZ SAYAS, MARTÍN POLANCO PLAZAS, HUGO ALBERTO SÁNCHEZ AGUDELO y VÍCTOR ALFONSO VILLA GIRALDO de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar y pagar a favor de los señores JAIRO AUGUSTO GARCÍA CONDE, JOSÉ ALDEMAR REY TAFUR y CRISTIAN JAIRO MUÑOZ SAYAS el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 15 de febrero de 2014, y hasta la fecha de su retiro.
Mientras que la ORDEN a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, de reajuste y pago del subsidio familiar en favor de Martín Polanco Plazas, es desde el 07 de julio de 2011, Hugo Alberto Sánchez Agudelo desde el 10 agosto de 2011 y para Víctor Alfonso Villa Giraldo desde el 18 de octubre de 2011 y hasta tanto se produzca su retiro de la entidad.
La demandada pagará – en caso de ser procedente- el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado a los demandantes por ese mismo concepto en virtud del Decreto 1161 de 2014, y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.”
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa -SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Demandante: Hugo Alberto Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-003-2018-00607-01 19 de 19