REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda - Magistrado ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade. Florencia, trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA No. 027 Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionado: Municipio de Florencia - secretaría de educación, Ministerio de Educación Nacional y Comisión Nacional del Servicio Civil Resuelve la Sala Segunda la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo de tutela emitido el 05 de febrero de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante el cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES El señor WILLIAM GONZALEZ SALGUERO promovió acción de tutela en contra del MUNICIPIO DE FLORENCIA-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo en condiciones dignas, mínimo vital y seguridad social. 1.1.
Hechos1 Mediante decreto No. 001983 expedido por la secretaría de educación departamental del Caquetá, el actor fue nombrado como docente de manera provisional en la institución educativa Puerto Arango, Arandia; dada su condición de víctima del conflicto armado y su alto nivel de riesgo certificado por el CERREM, en el mes de abril de 2015 solicitó su traslado al casco urbano de Florencia, el cual le fue concedido mediante decreto No. 0034 del 10 de febrero de 2017, vinculándose a la secretaría de educación municipal bajo el convenio interadministrativo No 018 del 23 de noviembre de 2016.
A pesar de llevar 13 años en la enseñanza y estar cerca de obtener la pensión de jubilación con 1.052 semanas cotizadas, la alcaldía de Florencia emitió el decreto 00957 el 01 de diciembre de 2023, por medio del cual se dispuso la terminación del nombramiento provisional del accionante, para, en su lugar, nombrar en período de prueba a otro docente.
El 25 de septiembre de 2023 radicó un derecho de petición en el que expuso su reubicación de plaza docente, bajo las directrices del Ministerio de Educación, conforme a lo establecido en la circular 024 del 2023; citando, además, la circular 2100-20230058 emanada de la secretaría de educación municipal, en el sentido de que las entidades territoriales certificadas en educación deben realizar acciones 1 Páginas 1-13.
Expediente digital. Cuaderno 1 instancia. 02AcciónTutela.pdf Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 2 afirmativas para garantizar, en la medida de lo posible, la vinculación sin solución de continuidad, antes de terminar los nombramientos provisionales, especialmente durante el período de prueba, de aquellos docentes que superan el proceso de selección y que se destacan en mérito, máxime para los casos de especial protección, siendo necesario establecer, en forma previa, una orden de protección conforme a las líneas jurisprudenciales emitidas por las altas cortes.
Indicó que tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada por ser padre cabeza de hogar, con dos hijas menores de edad a cargo; teniendo la condición de desplazado como consecuencia del conflicto armado, además de cumplir con las condiciones del retén social, al tener 55 años de edad En consecuencia, solicitó el amparo de los derechos invocados y como medida cautelar que se ordene su reintegro en alguna de las plazas que tiene la secretaría de educación municipal de Florencia. 1.2.
Contestación 1.2.1. El Ministerio de Educación2 Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no está dentro de sus competencias el nombramiento de la planta docente, correspondiendo a la entidad territorial certificada la administración del servicio educativo, así como las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo, siendo la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá la que debe resolver el fondo la situación. Sustentó que la situación de quien ocupa un cargo público en propiedad es diferente de quien está en provisionalidad, en la medida en que el primero superó un concurso de méritos y el segundo no; que el nombramiento en provisionalidad se caracteriza por estar condicionado a la finalización de la situación administrativa, conforme a la provisión definitiva de los empleos de carrera.
Que la situación de quien ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad puede estar delimitada en el tiempo, obedeciendo su retiro a razones objetivas justificadas en el interés general, que, para el caso de los docentes, están previstas en el artículo 2.4.6.3.12 del Decreto 1075 de 2015; y, que el buen desempeño de un empleado público provisional no disminuye la facultad discrecional del nominador ni genera ningún fuero de estabilidad laboral relativa.
Precisó sobre la necesidad de tener en cuenta el orden de protección y garantizar que con la desvinculación no se vulneren derechos fundamentales, previo a la desvinculación de un empleado provisional; debiéndose evaluar antes de la terminación de la vinculación del educador provisional, la viabilidad de traslado o reubicación en una nueva vacante definitiva, si existiere; y cumpliendo los requisitos del cargo definidos por el manual. 1.2.2.
Comisión Nacional del Registro Civil - CNSC3 Solicitó negar el amparo deprecado en lo concerniente a la entidad y, en consecuencia, se le desvincule del trámite constitucional, señalando que las actuaciones adelantadas por la entidad se encuentran ajustadas a derecho, sin que se evidencie vulneración a los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2 Archivo pdf 06ContestaTutelaMiniEducacion, expediente digital, Cuaderno 1 instancia 3 Archivo pdf 17RecursoImpugnación, expediente digital, Cuaderno 1 instancia Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 3 Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva en razón a que los hechos que dieron lugar a la acción de tutela no son de su competencia; por lo cual solicitó abstenerse de adoptar decisión en su contra.
A su vez, advirtió inobservancia por parte del actor de los principios de subsidiariedad e inmediatez, propios de la acción de tutela, pues no agotó las vías judiciales ordinarias ni acreditó los requisitos para acudir a la acción de tutela. Señaló que el Ministerio de Educación Nacional, dentro de las orientaciones otorgadas por la circular No 024 del 21 de julio de 2023, estableció que, en caso de presentarse lista de elegibles, como resultado de un proceso de selección, las entidades territoriales certificadas en educación, teniendo en cuenta el orden fijado por el sistema general de carrera administrativa establecido en el Decreto 1083 de 2015, podrán seguir el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. (Sentencia SU-087 de 2022) 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. (Sentencia SU-388 de 2005) 3. Ostentar la condición de pre pensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.
(Sentencia T-055 de 2020) 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical. (Artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000). Que para la provisión de vacantes temporales con docentes desvinculados producto del concurso, que se encuentren con estabilidad laboral reforzada, primero se deberá verificar que no exista lista de elegibles vigente.
Refirió que cada entidad territorial certificada en educación posee una lista de docentes provisionales, correspondiente a sujetos de especial protección constitucional, solicitando se vinculen al presente trámite constitucional, en razón a que, conforme a los criterios antes señalados, pueden existir docentes en condiciones de priorización encabezando la lista.
Informó que al consultar en el SIMO, se pudo verificar que el accionante se inscribió en los procesos de selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, al empleo identificado con el código OPEC 182781, denominado docente de primaria; que, sin embargo, no superó las pruebas de conocimiento específicos y pedagógicos, obteniendo un resultado de 56.36 puntos, de 60 aprobatorios, por lo que fue eliminado del proceso de selección. Que dicho proceso de selección contó con la participación de 401.245 inscritos, de los cuales 70.330 aspirantes harán parte de las 2.428 listas de elegibles, para la provisión de 37.480 vacantes para todo el territorio nacional; considerando que merecen sea respetada su posición en dicha lista y ocupar una vacante.
Finalmente, precisó que el actor no logró demostrar que su desvinculación del empleo en el que se encuentra en calidad de provisional ponga en riesgo su mínimo vital. 1.2.3. Secretaría de Educación Municipal de Florencia4 Manifestó oponerse a todas las pretensiones de la demanda, indicando que carecen de sustento probatorio, no siendo las actuaciones de la entidad transgresoras de derechos fundamentales, toda vez que el nombramiento provisional del accionante 4 Archivo 12ContestaciónSEM, expediente digital, Cuaderno 1 instancia Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 4 fue finiquitado con fundamento en el nombramiento en período de prueba del elegible que superó el concurso de méritos.
Estableció que, como medida de protección de los grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta y con la finalidad de dar garantías laborales y estabilidad a los docentes que terminaron su vinculación provisional con ocasión del concurso de méritos, se creó el comité técnico de estabilidad laboral, mediante el cual se adoptó, entre otras medidas, un reporte ante el Ministerio de Educación Nacional del listado de los docentes en provisionalidad en condición de especial protección, con el fin de brindarles garantías.
De igual forma, resaltó el deber legal que le asiste a la entidad de respetar el derecho al mérito de quienes superaron el concurso y, así mismo, que no puede crear plazas para aquellos docentes desvinculados en virtud del nombramiento en periodo de prueba de quienes componen las listas de elegibles. Señaló que, de conformidad con las directrices dadas por el Ministerio de Educación Nacional, “terminada la lista de elegibles se autoriza a la Secretaría de Educación Municipal para nombrar en provisionalidad a los docentes provisionales de especial protección”, lo cual aún no ha sucedido, pues de una lista de 71 elegibles faltan 30 por nombrar en primaria.
En igual sentido, se refirió a la imposibilidad de nombrar al actor en provisionalidad en área rural, toda vez que hasta el momento no existen vacantes en el área de primaria. Refirió que por convocatoria del año 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó el proceso de concurso de mérito para proveer empleos vacantes de directivo docente y docente de aula de las distintas instituciones educativas de Florencia, que hacen parte de la zona rural, denominados municipios PDET; señalando que en el año 2020 quedaron en firme las listas de elegibles producto del concurso de mérito, listas del área de primaria entre las cuales se encuentra donde fue nombrado el actor.
Que para garantizarle al actor una estabilidad laboral por su condición especial, entre las medidas afirmativas y observando que el concurso de mérito para proveer las vacantes definitivas en zona urbana apenas estaba iniciando, decidió trasladarlo mediante acto administrativo No. 0184 del 7 de diciembre de 2020 a la institución educativa Bello Horizonte; que con el nuevo concurso de méritos, las listas de elegibles que quedaron en firme en octubre y noviembre de 2023 generaron que las personas que estaban nombradas en provisionalidad en vacantes definitivas debieran ser retiradas del servicio al iniciar el año lectivo el 15 de enero de 2024.
Resaltó que se hizo uso de manera total de los términos concedidos por la norma para realizar los nombramientos en período de prueba y posteriormente la posesión en los cargos; que, así mismo, teniendo en cuenta que las fechas para el reporte de novedades de la nómina del mes de diciembre de 2023 se había cerrado, las posesiones se realizaron con efectos fiscales a partir del 16 de enero de 2024, permitiendo que los provisionales disfrutara de las vacaciones y las bonificaciones que se otorgan a los docentes que cumplen del año de servicio. 1.3.
Sentencia impugnada5 Mediante providencia de fecha 05 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo resolvió declarar la improcedencia constitucional del amparo solicitado. 5 Archivo 15SentenciaTutela, expediente digital, Cuaderno 1 instancia Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 5 Como soporte de la decisión, la a quo consideró viable, en primer lugar, la acción constitucional dada la relevancia del caso, al tratarse de la presunta vulneración de derechos fundamentales; así como descartó la falta de legitimación en la causa por activa y pasiva respecto a la secretaría de educación municipal, desvinculando de la actuación a las demás demandadas.
A criterio de la juez, no se encontró acreditado el principio de subsidiariedad ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa sin la demostración de un perjuicio irremediable, por lo que declaró anticipadamente la improcedencia de la acción. Argumentó que la parte demandada reconoció plenamente el derecho del demandante a ser considerado para una designación provisional en otra posición vacante; que se llevó a cabo los trámites administrativos necesarios para salvaguardar no solo sus derechos, sino también los de aquellos que, al participar en un concurso de méritos, son merecedores de ser designados en periodo de prueba en la vacante específica seleccionada; por lo cual estableció que la secretaría de educación municipal no había violado los derechos fundamentales del demandante, además de que no se presentaba una situación que justificara ordenar su reintegro basado en un criterio de estabilidad laboral reforzada.
Que la terminación del nombramiento provisional del accionante se produjo en razón de una causal objetiva, esto es, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 2.25.6.21 del decreto 1083 de 2015, en aras de garantizar los derechos de carrera de quien participó en el proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, y 2316 de 2022 y obtuvo un porcentaje que la hizo merecedora de una vacante, que para el caso de autos se trató de la señora OLGA PATRICIA GONZALEZ SANCHEZ.
Advirtió que el interesado también participó en el mismo proceso de selección bajo el código OPEC 182781, denominado docente primaria de la entidad territorial certificada en educación de Florencia, sin que superara las pruebas de conocimiento específico y pedagógicos, lo que trajo como consecuencia su eliminación del concurso, así como la terminación de su nombramiento por medio de acto administrativo No. 000957 del 1 de diciembre de 2023.
Finalmente, resaltó que el actor no demostró su condición de pre pensionado, pues, pese a tener 55 años, no acreditó el número de semanas cotizadas, por lo cual, si el consideraba que el decreto que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad fue arbitrario, o indebidamente motivado o bien carente de legalidad, podía acudir a otros mecanismos ordinarios como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de obtener el reintegro como docente en provisionalidad. 2.3.
Impugnación6 Inconforme con la decisión de instancia, el accionante la impugnó. Hizo precisión con respecto a algunos de los hechos de la demanda, con hincapié en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales invocados. Señaló estar conforme con las medidas adoptadas por la secretaría de educación para analizar las situaciones particulares de cada uno de las personas que estuvieran en provisionalidad en aras de garantizar sus derechos fundamentales; no obstante, indicó que el juez de primera instancia no consideró algunas pruebas relacionadas con la violación de sus derechos fundamentales invocados en la demanda; además que la actuación administrativa de la secretaría de educación estaría vulnerando también los derechos de sus hijas, aspecto que la sentencia apelada no abordó. 6 Archivo 1ContestaciónSEM, expediente digital, Cuaderno 1 instancia Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 6 Indicó que, si bien ninguna entidad certificada puede crear cargos sin seguir el debido proceso ante el ministerio y las instancias de discusión correspondientes, como las juntas municipales de educación (JUME), según lo establecido en la ley general de educación, la juez de primera instancia asumió que, al no ser posible este proceso, no se podía ordenar el reintegro; además de señalarse que por el hecho de estar en una lista de vulnerabilidad no era suficiente motivo para priorizar su vinculación en una posible vacante como docente de primaria.
Seguidamente, alegó que, frente a las semanas cotizadas, se encuentra en calidad de pre pensionado, además de ser padre cabeza de hogar, lo cual ha sido ya reconocido por la secretaría de educación al incluirlo en el reporte de personas en estado de vulnerabilidad; por lo que la juez de instancia debió analizar el caso concreto sin obviar lo establecido por el plan nacional de desarrollo, así como de las múltiples sentencias constitucionales que ordenan el reintegro de las personas que acreditan condiciones de indefensión, lo cual considera se cumple en el presente caso.
Finalmente, solicitó se ordene su reintegro al cargo de docente, su afiliación al sistema integral de seguridad social, así como el pago de los aportes dejados de realizar y los salarios que no le fueron cancelados a causa del retiro, hasta cuando se materialice su reingreso. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal es competente para conocer de la impugnación formulada, al tratarse de una sentencia de tutela proferida en primera instancia por un juzgado administrativo de Florencia. 3.2.
Problema jurídico Considera la Sala que, conforme a los argumentos de la alzada, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si, contrario a lo resuelto por la a quo, las entidades demandadas se encuentran vulnerando los derechos fundamentales a la vida, estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo en condiciones dignas, mínimo vital y seguridad social, del señor WILLIAM GONZLAEZ SALGUERO, al haber terminado su vinculación en provisionalidad como docente de la institución educativa Bello Horizonte, como consecuencia del nombramiento en período de prueba de la señora OLGA PATRICIA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, quien ganó el proceso de selección No. 2198 de 2021.
De ello dependerá si hay lugar a confirmar o revocar la providencia objeto de impugnación. 3.3. Procedencia de la acción de tutela Han sido reiterativos los pronunciamientos de la Corte Constitucional en señalar que en principio, la tutela no es procedente para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se retira del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, por estar asignado su conocimiento a la jurisdicción de los contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 7 No obstante, ha admitido que el amparo constitucional resunta procedente cuando ese mecanismo judicial ordinario no resulta idóneo ni eficaz para proteger los derechos que se estiman vulnerados.
En primer término, es de observar que no se alega la ilegalidad de la decisión administrativa de retiro del actor, sino una posible omisión de las accionadas al no haber actuado conforme a la Constitución y con los fines que le adscribe a la función administrativa, en tanto no se tuvo en consideración su condición de sujeto de especial protección constitucional.
Atendiendo las circunstancias del caso, considera la Sala que el medio ordinario resulta ineficaz para proteger de manera inmediata los derechos fundamentales invocados por el actor, dada la condición de padre cabeza de hogar, lo cual habilita la acción de tutela. 3.4. La acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política permite a todas aquellas personas que sientan amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por un acto de autoridad pública o aun de los particulares, en casos expresamente señalados por la Constitución y la ley, hacer efectiva la protección de sus derechos, acudiendo a la acción de tutela, siempre y cuando no existan en el ordenamiento jurídico otros medios de defensa judicial que garanticen su efectividad o satisfacción. Conforme se desprende del canon constitucional en cita, la acción de tutela presenta un carácter residual y subsidiario y sólo en caso de perjuicio irremediable se haría procedente como mecanismo transitorio, incluso existiendo otro medio de defensa, tal como se dispone en el artículo 6º del decreto 2591 de 1991 y como lo ha decantado la jurisprudencia Constitucional 2. 3.5.
Material probatorio - Acta de audiencia de conciliación expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caquetá, Centro Zonal Florencia 2, en la que se asignó la custodia de las menores AYELEN DANIELA y LASKHMI VALENTINA GONZALEZ MARTÍNEZ a su progenitor, señor WILLIAM GONZALEZ SALGUERO7. -Registros civiles de nacimiento de las menores8. -Oficio calendado el 25 de agosto de 2023, emitido por la secretaría de educación del municipio de Florencia, en el que informó al actor que en los casos de vinculación en provisionalidad que no pasaron la etapa de selección del concurso de méritos para el ingreso a la carrera docente o que no participaron en el mismo, la administración atendería, dentro de sus posibilidades administrativas, las orientaciones dadas por el ministerio de educación en la circular No 024 de 21 de julio de 2023, en los casos de especial protección, en la medida de lo posible, su vinculación sin solución de continuidad en vacantes definitivas sin proveer, luego de realizarse las audiencias de selección de establecimientos educativos y agotadas las listas de elegibles. -Certificado de afiliación a la Unión Temporal SALUD SUR2 del actor, de fecha 21 de septiembre de 2023, siendo beneficiarias sus hijas9. -Certificado de inclusión en el RUV, adiado el 21 de septiembre de 2023. 7 Página 13-19, Archivo 2AccionTutela, expediente digital, Cuaderno 1 instancia 8 Página 26, Archivo 2AccionTutela, expediente digital, Cuaderno 1 instancia 9 Página 24, Archivo 2AccionTutela, expediente digital, Cuaderno 1 instancia Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 8 - Comunicación de fecha 23 de septiembre de 2023, a través del cual el actor solicitó a la secretaría de educación garantizara la continuidad de los docentes provisionales que se encontraran en especial protección de conformidad con la jurisprudencia y la circular No 024 de 2023; además de informar sobre su condición de padre cabeza de hogar con 2 menores a cargo y de víctima del conflicto armado10. -Decreto 00716 del 25 de septiembre de 2023, mediante el cual se creó el Comité Técnico de Estabilidad Laboral Reforzada, en el marco de los procesos selección para la provisión de vacantes definitivas docentes y directivos docentes de la planta de la secretaría de educación de Florencia, en el cual se estableció como función: “El Comité Técnico estará a cargo de evaluar las solicitudes documentales allegados por docentes o directivos docentes, pero no participaron o no superaron el proceso de selección No. 2198 de 2021, y determinar si el docente o directivo docente cumple con los criterios para ser beneficiario de estabilidad laboral reforzada y cumple con los requisitos exigidos y competencias vigentes del cargo docente o directivo docente el cual será reubicado o trasladado o incluso, vinculado nuevamente al cargo en el evento que no existan vacantes temporales o definitivas para efectuar el traslado de Educación Municipal, para lo cual se debe seguir las reglas establecidas en la normatividad vigente sobre la materia.” -Acta No 001 adiada el 22 de noviembre de 2023, del Comité de Estabilidad Laboral Reforzada del municipio de Florencia, en la que se evidencia que el actor figura en el listado de docentes con estabilidad laboral reforzada, dada su condición de padre cabeza de hogar11. -Decreto 00957 del 1 de diciembre de 2023, por medio del cual se nombró en periodo de prueba a la docente OLGA PATRICIA GONZALEZ SANCHEZ, en el empleo denominado docente área de primaria, del Sistema Especial de Carrera Docente del municipio de Florencia, en la institución educativa Bello Horizonte, en la sede Bello Horizonte; así mismo, como consecuencia, se terminó su nombramiento provisional. -Constancia emitida por la secretaría de educación del municipio de Florencia, en la cual se indicó que “no tiene vacante definitiva disponible en el cargo de Docente de Primaria -Rural en ningún establecimiento educativo oficial que prestan su servicio a población mayoritaria en zonas rurales afectadas por el conflicto, priorizadas y reglamentadas por el Ministerio de Educación Nacional, ubicadas en la entidad territorial certificada en educación MUNICIPIO DE FLORENCIA – Proceso de Selección No. 617 de 2018.” 12 3.6.
Provisión definitiva de los empleos docentes de carrera administrativa El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera y su ingreso se hará mediante concurso público. El principio constitucional del mérito, como principio rector del acceso al empleo público, tiene tres propósitos fundamentales13: i) asegurar el cumplimiento de los fines esenciales del estado y de la función administrativa: ii) materializar los derechos de los ciudadanos como el derecho al trabajo, al acceso al desempeño de funciones y cargos público, el debido proceso, entre otros; y, iii) la igualdad de trato y oportunidades, constituyéndose el mérito el criterio determinante para acceder a un cargo. 10 Página 12, Archivo 2AccionTutela, expediente digital, Cuaderno 1 instancia 11Archivo 13, ACTA estabilidad laboral No.001 noviembre 2023, expediente digital, Cuaderno 1 instancia 12 Referencia, Archivo 13Anexos, expediente digital, Cuaderno 1 instancia 13 Corte Constitucional,, Sentencia T 340 de 2.020 Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 9 En desarrollo del referido precepto constitucional, la Ley 909 de 2.00414 reguló el ingreso y ascenso a los empleos de carrera, definiendo la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público”15, indicando que para alcanzar ese objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y objetividad.
Mediante decreto 1075 de 2015, el gobierno nacional expidió el Decreto único Reglamentario del Sector Educación, en cuyo capítulo 3°, estableció la provisión de cargos del sistema especial de carrera docente, y a su vez, en el artículo 2.4.6.3.9., los criterios de priorización para considerar el momento de la provisión de las vacantes definitivas: Artículo 2.4.6.3.9.
Prioridad en la provisión de vacantes definitivas. Cada vez que se genere una vacante definitiva de un cargo de docente o de directivo docente, la autoridad nominadora de la entidad territorial certificada deberá proveer dicho cargo aplicando el siguiente orden de prioridad: 1. Reintegro de un educador con derechos de carrera, ordenado por una autoridad judicial, en las mismas condiciones que ostentaba al momento de su retiro. 2.
Traslado realizado por las autoridades nominadoras de un educador que demuestre su situación de amenazado, o reubicación ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil de un educador de carrera que se encuentre en situación de desplazamiento forzado, de acuerdo con los procedimientos, competencias y términos definidos en el Capítulo 2, Título 5, Parte 4, Libro 2 del presente decreto. 3.
Reincorporación ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para una vacante definitiva, previa solicitud del docente o directivo docente o de la autoridad nominadora, y de acuerdo con el procedimiento fijado por la Comisión, en los siguientes casos: a) Educador con derechos de carrera a quien se le haya levantado la incapacidad médica que había dado origen a la pensión por invalidez; b) Directivo docente que por efectos de la calificación no satisfactoria de la evaluación ordinaria anual de desempeño deba retornar al cargo anterior en el cual ostentaba derechos de carrera; c) Educador con derechos de carrera al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a un cargo igual. 4.
Traslado de educadores por procesos ordinarios o no ordinarios, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo 1, Título 5, Parte 4, Libro 2 del presente decreto. 5. Nombramiento en período de prueba, de acuerdo con el orden de mérito del listado territorial de elegibles vigente para el cargo y para la respectiva entidad territorial certificada en educación. 6.
Por encargo en un cargo de directivo docente o nombramiento en provisionalidad en un cargo de docente de aula o docente líder de apoyo, cuando no exista lista de elegibles vigente y mientras se surte un nuevo proceso de convocatoria a concurso docente, o llegue un educador con derechos de carrera por aplicación de los criterios 1, 2, 3 y 4 del presente artículo. 14 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” 15 Artículo 27.
Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 10 El artículo 2.4.6.3.12. del precitado decreto, dispuso los casos en que se presentaba la terminación del nombramiento provisional de los docentes, dentro de los cuales, está la causal de la provisión del cargo docente a través del nombramiento de prueba de quien pase el concurso de méritos: Artículo 2.4.6.3.12.
Terminación del nombramiento provisional. La terminación del nombramiento provisional en un cargo en vacancia definitiva se hará en los siguientes casos, mediante acto administrativo motivado que deberá ser comunicado al docente: 1. Cuando se provea el cargo por un docente, en aplicación de los criterios definidos en los numerales 1, 2, 3, 4 o 5 del artículo 2.4.6.3.9 del presente decreto. 2.
Por calificación insatisfactoria del desempeño, de acuerdo con el protocolo que adopte la autoridad nominadora atendiendo criterios similares a los educadores con derechos de carrera. 3. Por imposición de sanciones disciplinarias, de conformidad con las normas legales que regulan la materia. 4. Por razones de cambio de perfil del cargo o por efectos de estudios de la planta de personal, siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo.
El nombramiento provisional en una vacante temporal será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa que generó dicha vacancia. Este tipo de nombramiento también terminará cuando el docente titular renuncie a la situación administrativa que lo separó temporalmente del cargo y se reintegre al mismo. Parágrafo 1°. La fecha de terminación del nombramiento provisional será la misma fecha en que asuma el cargo el docente que llegue a ocupar la vacante de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 o 4 del artículo 2.4.6.3.9 del presente decreto, o en la que asuma las funciones del cargo el educador nombrado en período de prueba.
El rector o director rural expedirá la respectiva constancia de la fecha en que el docente con derechos de carrera o el docente nombrado en período de prueba asume las funciones del cargo, y de la fecha de dejación de funciones por parte del docente nombrado provisionalmente. Parágrafo 2°. Antes de dar por terminado el nombramiento provisional por alguno de los criterios definidos en el numeral 1 del presente artículo y de existir otra vacante definitiva de docente de aula o docente orientador, la autoridad nominadora hará de inmediato el traslado del docente provisional a una nueva vacante definitiva sin consultar el aplicativo de que trata el artículo 2.4.6.3.11 del presente decreto.
Este traslado debe garantizar la vinculación del docente provisional sin solución de continuidad. Parágrafo 3°. La terminación del nombramiento provisional en un cargo en vacancia temporal procederá por las causales señaladas en los numerales 2 y 3 del presente artículo. Mediante decreto 1083 de 201516, artículo 2.2.5.3.2. se estableció la provisión definitiva de los empleos de carrera, en los parágrafos 2° y 3°:
PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos 16 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 11 nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.
PARÁGRAFO 3. Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.
De esta última norma se desprende que se consagraron acciones afirmativas a favor de quienes estando en nombramiento provisional acreditan condiciones de protección constitucional. 3.7. Estabilidad laboral reforzada de los nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa La Constitución Política en el artículo 53, estableció como una de las garantías mínimas que debe tener el trabajador es la estabilidad laboral, reconocida por la Corte Constitucional como el derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Dicha garantía ha sido definida por la Corte17 como: “una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.
Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”.
Sobre los servidores públicos que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, la Alta Corporación la sido enfática en expresar que gozan de una estabilidad laboral relativa, porque pueden ser removidos únicamente por las causales contenidas en la ley, como lo es la provisión del cargo con una persona que ganó el concurso. Cuando quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, siendo un sujeto de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, los prepensionados, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la jurisprudencia constitucional 17 Sentencias C-470 de 1997, T- 320 de 2016, T-464 de 2019, T-052 de 2020, entre otras.
Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 12 ha señalado que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.”18 3.8.
Solución del asunto Como se consignó, el accionante solicitó que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo en condiciones dignas, mínimo vital y seguridad social, presuntamente amenazados por las entidades accionadas ante la terminación de su nombramiento provisional como docente en la institución educativa Bello Horizonte, en el municipio de Florencia. De conformidad con el material probatorio allegado al plenario y la información brindada por las accionadas, se tiene acreditado que el actor aplicó para el proceso de selección No 2198 de 2021, bajo el código OPEC 182781, denominado docente primaria de la entidad territorial certificada en educación de Florencia; de igual forma, que no superó las pruebas de conocimiento específico y pedagógicos, conllevando a su eliminación del concurso; así mismo, que ejercía como docente de área de primaria, en la institución educativa Bello Horizonte, en la sede Bello Horizonte del municipio de Florencia, nombrado en provisionalidad, cargo que también fue ofertado en el proceso de selección en el que participó; de igual forma, Que mediante decreto 00957 del 1 de diciembre de 2023, el municipio de Florencia terminó su nombramiento provisional, como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la docente OLGA PATRICIA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, quien superó el concurso de méritos y hacía parte de la lista de elegibles.
Observa la Sala que, ciertamente, el actor ostenta la condición de padre cabeza de familia, a quien el ICBF le asignó la custodia de sus dos hijas menores, de 11 y 14 años, desde el año 2016; condición que no fue desconocida por las accionadas, mucho menos por la a quo. Revisadas las actuaciones desplegadas por la secretaría de educación, se evidencia que desde el año 2020 la entidad ha estado garantizando la estabilidad laboral reforzada del actor, dada su condición especial de padre cabeza de familia; y que con ocasión de la convocatoria que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer las vacantes de directivo docente y docente de aula de las instituciones educativas del municipio de Florencia, que hacen parte de la zona rural, denominados municipios PDET, decidió trasladarlo al establecimiento educativo Bello Horizonte.
Así mismo, el ente municipal informó que se han agotado todos los términos establecidos por la norma para efectuar los nombramientos en período de prueba de los elegibles del proceso de selección No 2198 de 2021; que en consideración a que el calendario para el reporte de novedades de la nómina del mes de diciembre de 2023 se había cerrado, las posesiones se realizaron con efectos fiscales a partir del 16 de enero de 2024, lo que permitió que quienes estaban en provisionalidad disfrutaran de las vacaciones y bonificaciones de quienes cumplían el año de servicio.
De otro lado, se observa que el actor figura en el listado de docentes con estabilidad laboral reforzada. 18 Sentencias T-373 de 2017, T-464 de 2019. Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 13 Ahora bien, ha dicho la Corte Constitucional19 que la condición de sujeto de especial protección constitucional del funcionario que ocupa un cargo en provisionalidad no es constitutiva de un derecho a permanecer de manera indefinida en el empleo; que, si bien, de la garantía al trabajo en condiciones dignas y justas se deriva una protección especial a favor de dichas personas, la estabilidad laboral que les ampara no es absoluta.
Se tiene, entonces, que el retiro del servicio del actor obedeció a la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó el concurso de méritos, actuación administrativa que se encuentra fundamentada en el artículo 125 de la Constitución Política, que privilegia el mérito para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera; por lo que la terminación de su nombramiento obedeció a razones objetivas.
No se desconoce que en estos asuntos recae sobre la entidad empleadora el deber de adoptar medidas afirmativas en procura de garantizar la continuidad laboral de la persona nombrada en provisionalidad, medidas que -como se advirtió- han sido acogidas por la secretaría de educación departamental, y que al estar el actor en la lista de docentes con estabilidad laboral reforzada, queda a la espera para que en caso de quedar vacante alguna plaza, ya sea en forma temporal o definitiva, la entidad lo pueda vincular nuevamente.
Esto, al informarse por parte de la entidad que en el área rural no existen vacantes disponibles y que, del área urbana, de la lista de 71 elegibles aún faltan 30 por nombrar. Ahora bien, es de precisar que, si bien, la a quo no hizo mención sobre los derechos fundamentales que se alega fueron transgredidos a las hijas del docente, se observa que al reconocerle la condición de padre cabeza de familia se entiende que dicha calidad tiene como fin último la protección de las personas que están a su cargo.
En cuanto a la condición de prepensionado del accionante, se advierte que, si bien, se acreditó que tiene 55 años, no se allegó soporte de las semanas cotizadas en pensión para poder determinar si le faltaban menos de 3 años para adquirir el estatus de pensionado, circunstancia necesaria para el reconocimiento de tal calidad. Conforme a lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. Finalmente, atendiendo a la situación particular del actor, la Sala instará a la secretaría de educación municipal para que, en caso de presentarse una vacante, luego de realizados los nombramientos de la lista de elegibles, contemple la vinculación del actor, conforme el orden de prelación dispuesto en el decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.3.2., y el listado de docentes con estabilidad laboral reforzada.
En el evento de no cumplirse con lo anterior, el actor tendría nuevamente la posibilidad de acudir a la acción de tutela, siempre y cuando se cumpla con los requisitos de procedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. – CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha 5 de febrero de 2024 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa. 19 Sentencia T 246 de 2022 Expediente No: 18001-33-33-005-2024-00016-01 Acción: Tutela Accionante: William Gonzalez Salguero Accionada: Secretaría de Educación Municipal y otros. 14 SEGUNDO. - INSTAR a la secretaría de educación del municipio de Florencia para que, en caso de presentarse una vacante, luego de realizados los nombramientos de la lista de elegibles, contemple la vinculación del actor, conforme el orden de prelación dispuesto en el decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.3.2., y el listado de docentes con estabilidad laboral reforzada.
TERCERO. - REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx