Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, febrero siete (7) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.
Acta número 10. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Esson Yermain Ramos Pérez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: 1 C1, archivo 2, pág. 3.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 i. Se declare la nulidad del Oficio 20183172528281 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de diciembre de 2018, por medio del cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% prevista en el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y se inaplique por inconstitucional el inciso primero del mismo artículo. ii.
Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con la petición presentada el 14 de diciembre de 2018, dirigida al Ejército Nacional para obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. iii. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar: a) El 20% que resulta de la diferencia entre el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y el que debería incrementarse en un 60% y, en consecuencia, se condene al pago del aumento del 20% en todos los factores salariales que son calculados a partir del salario básico. b) El subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, a partir del 1 de julio de 2002, fecha en la cual el demandante ingresó a las fuerzas militares. iv.
Se ordene la indexación de las sumas reconocidas y el pago de los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. Esson Yermain Ramos Pérez fue incorporado como soldado profesional en el año 2002. ii. A la fecha de presentación de la demanda, tenía sociedad conyugal vigente y dos hijos menores.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 iii. De acuerdo con la composición familiar, le fue reconocido por concepto de subsidio familiar el equivalente al 25% del salario básico de conformidad con el Decreto 1161 de 2014. iv.
Desde el ingreso a la entidad castrense ha percibido un salario mínimo incrementado en un 40%, por lo cual, el 14 de diciembre de 2018 solicitó el incremento del 20% del salario básico y el reajuste del subsidio familiar. v. Mediante oficio del 27 de diciembre de 2018, la demandada indicó que no procedía el incremento del salario básico por cuanto el señor Esson Yermain Ramos Pérez no ingresó como soldado voluntario sino como profesional.
En lo tocante al reajuste del subsidio familiar guardó silencio, por lo cual, se configuró el acto ficto negativo. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 10 del código sustantivo del trabajo; 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Expuso que, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado trajo efectos colaterales en los soldados profesionales que ingresan de forma directa, pues para aquellos no existe aplicación del precedente siendo que perciben un salario incrementado en un 40%, es decir, existe una marcada diferencia con los soldados voluntarios.
En virtud de ello, asegura que el derecho constitucional a la igualdad está seriamente coartado, pues se reconoce un porcentaje inferior por concepto de sueldo básico en comparación de otros soldados que tiene la misma categoría de profesional, por lo cual, debe ordenarse el incremento del 20% en el salario básico que se ha pagado. De otra parte, asegura que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tiene el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 1.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Expresó que la vinculación del demandante lo fue como soldado profesional, por lo cual, no le resulta aplicable la sentencia de unificación ni la transición normativa entre la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, pues nunca tuvo la condición de soldado voluntario. En cuanto al reajuste del subsidio familiar refirió que su reconocimiento se efectuó conforme a la normatividad vigente para ese momento, pues la norma que pretende aplicar había sido derogada para el momento del reconocimiento, por lo cual, no se podía expedir un acto contrario al ámbito legal vigente; además, de las pruebas aportadas al plenario no se puede establecer la fecha en la que el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio, sin que baste la ocurrencia del matrimonio, sino además, el reporte de este evento al comando de la fuerza militar.
Además, excepcionó: inexistencia del derecho y prescripción de las mesadas pensionales. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto, configurado por el silencio administrativo derivado del derecho(sic) de petición elevada el 14 de diciembre de 2018.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar al señor ESSON YERMAIN RAMOS PÉREZ, el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, a partir del 14 de diciembre de 2015 hasta la fecha de retiro del servicio, pudiendo descontar de ese valor, las sumas canceladas por ese concepto.
Así mismo, deberá reajustar y pagar las diferencias que se generen en las prestaciones sociales que se calculan con el subsidio familiar, desde el 14 de diciembre de 2015 en adelante. Las diferencias generadas deberán indexarse con la formula(sic) indicada en la parte considerativa de esta providencia. 2 C1, archivo 13. 3 C1, archivo 31.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Y se faculta a la entidad accionada para que efectué de manera indexada los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas. (…) En primer lugar, abordó el marco normativo y jurisprudencial. Citó la Ley 131 de 1985, el Decreto 1793 de 2000 y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 para indicar que a los soldados voluntarios que estaban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales les asiste el derecho al pago de la diferencia del 20% del salario dejado de percibir como soldados voluntarios.
En lo tocante al subsidio familiar, citó la sentencia proferida 8 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y así mismo, hizo referencia a la sentencia del 8 de septiembre de 2017 de la misma corporación, en la que se precisó sobre los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad realizada con el precedente judicial.
Luego, procedió a examinar el caso concreto y concluyó que el demandante ingresó al Ejército Nacional bajo la condición de soldado profesional y no como soldado voluntario, por lo cual no le resultan aplicables los postulados de la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016 y las disposiciones de la Ley 131 de 1985 que consagran el salario básico incrementado en un 60%.
En lo que respecta al subsidio familiar concluyó que, conforme el reporte ejecutivo del extracto de hoja de vida, el demandante contrajo matrimonio el 14 de agosto de 2009, fecha para la cual se encontraba en vigencia el Decreto 1794 de 2000, pues no había sido proferido el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 «mediante el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000», por lo cual, el subsidio familiar del demandante debe corresponder al 4% del salario básico más la prima de antigüedad.
En virtud de lo anterior, consideró necesario declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio negativo a reajustar el subsidio familiar conforme a las previsiones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 1.4.
Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Consideró que la a quo accedió al reajuste del subsidio familiar fundada en la información que reposa en el extracto de hoja de vida, sin embargo, este no es medio de prueba para demostrar el estado civil del demandante, pues no se aportó al plenario la prueba que acredite con certeza la fecha de realización del matrimonio.
Así mismo, no se acreditó la fecha en la cual el señor Esson Yermain Ramos Pérez elevó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, lo cual, conforme a lo indicado en la demanda, fue en vigencia del Decreto 1161 de 2014, circunstancia que resulta contraria al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, cuya aplicación se pretende, pues dicha norma exige que «para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente».
Finalmente, refirió que el demandante pretende la nulidad de un acto ficto o presunto por la no respuesta de la petición del 14 de diciembre de 2018, en el cual presuntamente se le niega el reajuste del subsidio familiar, sin embargo, dicho reconocimiento nunca fue negado por cuanto a él se le paga conforme a normatividad aplicable -Decreto 1161 de 2014-.
No obstante, se agrega, el acto administrativo demandando debió haber sido aquel mediante el cual se le reconoció el subsidio familiar. 1.5. Trámite de segunda instancia. Mediante auto proferido el 17 a agosto de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. 4 C1, archivo 33. 5 C2, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Esson Yermain Ramos Pérez tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales. En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.
Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6 En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20007, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.
Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico. 2.3.2.
Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio 6 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°.
El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” “Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 2.3.3.
Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009. Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor Esson Yermain Ramos Pérez prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional desde el 23 de noviembre de 2000 hasta el 22 de junio de 2002. Desde el 1 de julio de 2002 hasta la fecha de la certificación (30 de noviembre de 2020) fungía como soldado profesional.8 ii.
Conforme a la constancia de fecha 30 de noviembre de 2020, el demandante percibe como subsidio familiar el equivalente al 25%.9 iii. Según la información familiar del reporte ejecutivo extracto de hoja de vida, el soldado profesional Esson Yermain Ramos Pérez presenta unión marital por matrimonio civil del 14 de agosto de 2009, y dos hijos nacidos el 7 de octubre de 2007 y 8 de marzo de 2011.10 iv.
El 14 de diciembre de 2018 el demandante solicitó el reajuste del sueldo básico con el incremento del 20% y del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000;11 sin embargo, la petición fue negada respecto del incremento del 20% mediante el Oficio 20183172528281 del 27 de diciembre de 2018, y guardó silencio respecto del reajuste del subsidio familiar.12 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Sea lo primero advertir que, el Decreto 1260 de 1970 «Por el cual se expide el Estatuto del Registro Civil de las Personas», establece que todos los hechos o actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, deben constar en el correspondiente registro civil, por lo cual, per se, le asistiría razón 8 C1, Archivo 02, pág. 71. 9 C1, Archivo 02, pág. 73. 10 C1, Archivo 02, pág. 75. 11 C1, Archivo 02, pág. 57. 12 C1, Archivo 02, pág. 59.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 al recurrente al asegurar que la prueba del matrimonio del demandante por antonomasia será el registro civil de matrimonio, esto por cuanto la pretensión del subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000 se funda en el hecho de estar casado –amén de existir la posibilidad de acceder al subsidio familiar por acreditar unión marital de hecho-.
No obstante, no puede desconocerse la información contenida en el reporte ejecutivo de extracto de hoja de vida consolidado precisamente por la entidad demandada, el cual da cuenta que el soldado profesional Esson Yermain Ramos Pérez en algún momento puso en conocimiento del Ejército Nacional la existencia de la sociedad conyugal que tiene con la señora Ana Patricia Chaves Triana por matrimonio civil de fecha 14 de agosto de 2009, pues excluir tal elemento implicaría dar prevalencia a las formas sobre el derecho sustancial.
Así, de entrada, podría pensarse que le asiste razón a la a quo al considerar que al demandante le resultan aplicables las disposiciones del Decreto 1794 de 2000 para el reconocimiento del subsidio familiar, por ser la disposición normativa que se encontraba vigente para el momento en que el señor Ramos Pérez contrajo matrimonio (14 de agosto de 2009), pues el Decreto 3770 «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000» entró en vigencia el 30 de septiembre de 2009 (aproximadamente mes y medio después), empero, en este término el actor debía cumplir el deber impuesto por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que reza: Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
En otros términos, el derecho se consolidó antes de que entrara en vigencia el Decreto 3770 de 2009, luego el demandante debía informar en la vigencia del Decreto 1794 de 2000 su cambio de estado civil, sin embargo, en el plenario no reposa prueba de que lo haya hecho en el lapso antes mencionado. Se insiste, si el demandante pretendía ser beneficiario del subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, debía reportar la existencia de la sociedad conyugal tan pronto fue conformada, puesto que, para el 14 de agosto de 2009 (fecha del matrimonio civil) esa norma estaba vigente, y exigía de forma precisa que para los efectos del reconocimiento Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 «el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza», sin embargo, se desconoce si en efecto lo hizo antes de la promulgación del Decreto 3770 (30 de septiembre de 2009), circunstancia que debía demostrarse fehacientemente.
Se recuerda que en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso, es a la parte demandante a quien le corresponde demostrar los hechos en que funda su petición y, adicionalmente, el artículo 103 del CPACA prevé que «Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código».
La prueba es una carga que «(…) consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos»13. Sobre este tema se ha expresado el Consejo de Estado14 en estos términos: La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”15.
La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.
“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes 13 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249.
De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem.
Pág. 406 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00. 15Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.
Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.16 El tratadista Devis Echandía define la expresión carga de la siguiente manera: […] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.17 En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.
Así entonces, si el vínculo conyugal surgió en vigencia del Decreto 1794 de 2000 -antes de derogarse mediante el Decreto 3770 de 2009-, debía informar del cambio del estado civil como lo exige la norma cuyo efecto legal persigue y, a su vez, tenía la carga de allegar los elementos probatorios necesarios al plenario, sin estarse únicamente a su parecer. 16 “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber.
Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga.
Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica.
CARNELUTTI dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.) Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio.
La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante.
En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”. En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ CHIOVENDA, Giuseppe.
Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395. 17 DEVIS ECHANDÍA. Óp. Cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Aunado a lo anterior, se pone de presente el pronunciamiento del Consejo de Estado en la sentencia de tutela proferida el 3 de septiembre de 2020 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas (radicación 11001-03-15-000-2020-03464-00), en la cual se argumentó: Así, el citado subsidio le fue reconocido por medio de Orden Administrativa de Personal 1913 del 30 de agosto de 2014, bajo los parámetros del Decreto 1161 de ese año, es decir, un 20 % por su esposa y 3 % por el primer hijo, para un total de 23 %.
Por lo anterior el Tribunal consideró que el acto administrativo demandado se ajustaba a los límites legales en materia de reconocimiento de subsidio familiar, razón por la que no halló sustento legal para confirmar la declaratoria de nulidad que había concedido el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá. En ese sentido, resulta claro que la autoridad tutelada decidió tomar como punto de partida del reconocimiento del subsidio familiar, la fecha en que el interesado informó sobre el cambio de su estado civil, lo cual sucedió en vigencia del Decreto 1161 del 2014, lo que le permitió concluir que la liquidación de tal beneficio debe obedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho.
A juicio de esta Sala, si bien la anterior deducción dista de la tesis del Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, que conoció el proceso en primera instancia y resolvió el asunto a partir de la fecha de consolidación del derecho (es decir la fecha del matrimonio, esto es 30 de diciembre de 2009), no se considera una decisión arbitraria, ilógica o contraria a derecho, a pesar de ser opuesto a los intereses del demandante.
Así las cosas, a pesar de que el señor Nelson Yesid Gamboa Acosta se muestra en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que dicha determinación no trasgrede el ordenamiento jurídico, sino que el juez de instancia consideró adecuado ceñirse a lo dispuesto en la norma que, para el momento del reporte del cambio de estado civil, requisito que exige la ley, se encontraba vigente.
(Negrita fuera del texto original) Decisión que fue confirmada en la sentencia del 13 de octubre de 2020 con ponencia del consejero Martín Bermúdez Muñoz, en la que se dijo: 16.- Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en el referido defecto. Por el contrario, el análisis realizado fue adecuado pues no había lugar a determinar si resultaba aplicable una norma u otra, como quiera que el accionante solicitó su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 2014 y el derecho le fue reconocido con fundamento en dicha norma.
Si bien esta corporación declaró la nulidad del decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, quedando nuevamente vigente el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que el accionante no informó del cambio de su estado civil hasta el 2014, motivo por el cual no resultaría viable que le fuere reconocido tal emolumento desde el momento en que contrajo nupcias sino a partir del momento en que hizo la solicitud, esto es, en vigencia del decreto.
(Resaltado de la Sala) Así, resulta evidente que no es suficiente el hecho de contraer matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho para acceder al subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, sino que la aplicación de dicha normatividad para casos cuyo requisito se consolidó antes de proferirse el Decreto 3770 de 2009, está dada por la solicitud misma de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 reconocimiento del subsidio familiar, en la que se advierta sobre el cambio del estado civil, tal y como lo dispone expresamente el artículo 11 del primero de los decretos mencionados.
Ahora, para dar mayor claridad al presente caso, conviene citar un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado en un caso de similares contornos fácticos al sub judice, en el cual, el alto tribunal concluyó:18 (…) El 24 de junio de 2014 se profiere el Decreto 1161 de 2014 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”.
En esta norma se indicó que, a partir del 1.° de julio de 2014, se creó un subsidio familiar para aquellos que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala considera que en el caso en estudio no se incurrió en el defecto sustantivo alegado porque sí era posible exigirle al señor Betancour Rodríguez que, para ser beneficiario del subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, hubiese reportado la existencia de su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, puesto que, para el 8 de agosto de 2009 fecha a partir de la cual se conformó, esa norma estaba vigente.
Lo anterior, toda vez que el Decreto 3770 de 2009 solo se expidió hasta el 30 de septiembre de ese año. Es pertinente recordar que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que, para ser acreedor del subsidio familiar, era necesario que el soldado profesional reportara el cambio de estado civil a partir de su inicio ante el comando de la fuerza correspondiente y, en consecuencia, para ser beneficiario de dicho emolumento el señor Betancour Rodríguez debió solicitar la declaratoria de la unión marital de hecho e informar su nueva situación ante las autoridades militares.
Es del caso precisar que esta Sección en sentencias del 27 de octubre de 2021, del 7 de abril de 2022 y del 28 de julio de 2022 consideró que, las autoridades judiciales demandadas en esos procesos, sí habían incurrido en un defecto sustantivo al no haber valorado la situación administrativa de los demandantes, ya que se verificó que para el momento en el cual se habían dictado las providencia atacadas no se había tenido en cuenta que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el Decreto 1794 de 2000 nuevamente hacía parte del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el caso objeto de análisis en esta oportunidad tiene un elemento diferencial y es que para el momento en que se consolidó la unión marital de hecho del señor Betancour Rodríguez, esto es, el 8 de agosto de 2009, el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000 se encontraba vigente y este no realizó los trámites necesarios para su declaratoria sino hasta el 29 de mayo de 2015.
(Resaltado y negrita fuera del texto original) Así, aunque no se desconoce que existe abundante jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Sala en la cual se ha precisado que el fallador debe tener en cuenta la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el presente caso, como el citado en precedencia, tiene como factor diferencial que el cambio del estado civil del demandante por haber 18 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre de 2022, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2022-04249-01.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 contraído nupcias (14 de agosto de 2009) ocurrió antes de la expedición del Decreto 3770 (30 de septiembre de 2009), por lo cual, debía poner en conocimiento tal situación a partir de su inicio ante el comando de la fuerza, sin embargo, no existe prueba de ello, aun cuando era su deber acreditar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persigue, por lo cual, resulta improcedente acceder a las pretensiones en tal sentido, como desacertadamente lo hizo la decisión de primera instancia. 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe revocar la decisión de primera instancia en tanto no se demostró que el demandante haya informado oportunamente a la institución castrense sobre el cambio de su estado civil, o por lo menos no se demostró en el plenario, por lo cual, no le resultan aplicables las disposiciones del Decreto 1794 de 2000 para la liquidación del subsidio familiar, en tanto el soldado profesional contrajo nupcias antes de la expedición del Decreto 3770 de 2009, esto es en vigencia del Decreto 1794 de 2000.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,19 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia. Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, a través de la cual, se accedió a las pretensiones de la 19 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 demanda formulada por Esson Yermain Ramos Pérez en contra de la Nación - Ministerio Defensa - Ejército Nacional.
En su lugar se dispone: DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Sin condena en costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
CUARTO. Se reconoce personería adjetiva de Christian Herney Campos Correa, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.117.495.536 y T.P. 269.324 como apoderado del demandante, según poder de sustitución que reposa en el documento 10 del expediente electrónico SAMAI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Salvamento parcial de voto) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx