Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, enero treinta y uno (31) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejando Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 Tema: Conscripto.
Escoliosis. Imputabilidad al servicio. Ausencia de nexo causal. Acta número 6. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Omar Alejandro y Gloria Cabrera; Idalid Cabrera González, José Reinaldo Monsalve Muñoz y Brayan Steven Monsalve Cabrera, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,2 solicitaron las siguientes: i. Se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable por los perjuicios causados a los demandantes por las enfermedades que adquirió Omar Alejandro Cabrera durante la prestación del servicio militar obligatorio en el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 2013 hasta el 06 de diciembre de 2014. 1 C1, archivo 1, pág. 41. 2 En adelante CPACA Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 ii.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada al pago de los siguientes perjuicios: a. Morales. Demandante Calidad SMLMV Omar Alejandro Cabrera Perjudicado Directo 120 Gloria Cabrera Madre 120 José Reinaldo Monsalve Muñoz Padrastro 120 Brayan Steven Monsalve Cabrera Hermano 60 Idalid Cabrera González Abuela 60 b. Daño a la salud mental.
A favor de Omar Alejandro Cabrera en su condición de perjudicado directamente, en la suma equivalente a 300 SMLMV. c. Daños por alteración grave a las condiciones de existencia o daños a la vida en relación: Demandante Calidad SMLMV Omar Alejandro Cabrera Perjudicado Directo 120 Gloria Cabrera Madre 120 José Reinaldo Monsalve Muñoz Padrastro 120 Brayan Steven Monsalve Cabrera Hermano 60 Idalid Cabrera González Abuela 60 d. Materiales en la modalidad de lucro cesante para Omar Alejandro Cabrera, por la suma de $35.704.036,01. iii.
Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA, y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2. Hechos Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. Omar Alejandro Cabrera fue reclutado como soldado del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate 12-BASER12 del Ejército Nacional, para lo cual cumplió con los exámenes de rigor, en los que se tuvo como apto para el servicio desde el 13 de diciembre de 2013.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 ii. Durante la prestación del servicio militar y debido a las actividades de esfuerzo físico que debía realizar, Omar Alejandro Cabrera empezó a presentar fuertes dolores en su columna, sin embargo, nunca le fue asignada una cita para ser valorado por un médico, viéndose obligado a terminar el tiempo de prestación del servicio hasta el 6 de diciembre de 2014. iii.
Cuando el demandante terminó la prestación del servicio militar y fue expedida el Acta 486, en la cual se plasmó las condiciones de desacuartelamiento realizado a personal de soldados bachilleres, entre ellos Omar Alejandro Cabrera, donde cumplió satisfactoriamente el servicio militar sin tener ninguna situación médica pendiente, sin embargo, dicho concepto es contrario a la realidad en tanto nunca se le practicaron los exámenes necesarios para determinar el verdadero estado de salud. iv.
En el mes de agosto de 2014, Omar Alejandro Cabrera participó en la convocatoria para ingresar a la Policía Nacional, sin embargo, sus anhelos se vieron truncados al diagnosticársele «Escoliosis de 9 grados, asociada a espondilolistesis grado 2 de L5 sobre S1 más espondilólisis», la cual lo dejó por fuera del proceso de selección de patrulleros. v. Debido a las lesiones, las condiciones de vida y entorno familiar de Omar Alejandro Cabrera han cambiado, lo cual se ha visto reflejado en su estabilidad emocional, ocasionando desesperación, depresión, ansiedad y tristeza, aspectos que no lo caracterizaban, ya que se consideraba una persona activa, alegre y trabajadora. 1.2.
Contestación de la demanda.3 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en sustento de su dicho sostuvo que las lesiones padecidas por Omar Alejandro Cabrera no se encuentran probadas, pues no se acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales las sufrió. Luego de ahondar sobre los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, concluyó que no se probaron en debida forma las lesiones que al parecer debió padecer Omar Alejandro Cabrera, por ende, no se acreditó la existencia del daño, lo cual descarta la imputación a la demandada. 3 C1, archivo 1, Pág. 77 a 84 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad es ajena al hecho atribuido en la demanda.
Concluyó así que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional no es sujeto pasivo en el presente medio de control. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 24 de junio de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
Luego de estudiar el ejercicio oportuno del medio de control y la legitimación de los demandantes, abordó el marco normativo y jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por lesiones causadas durante la prestación del servicio militar obligatorio. En virtud de lo anterior se refirió a cada elemento de la responsabilidad, y en tal sentido, encontró acreditada la existencia del daño con el dictamen pericial 14857 proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, que determinó una disminución de la capacidad laboral de Omar Alejandro Cabrera equivalente al 4.20%.
Durante el análisis de imputabilidad y nexo causal, consideró que los hechos de la demanda se limitaron a indicar que durante las actividades del servicio militar se requería de esfuerzo físico, y en virtud de ello surgieron las dolencias en la columna del demandante sin que exista prueba de las causas de la enfermedad, máxime que el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez que le fue practicado consideró esta como de origen «común».
Así mismo, esgrimió que no obra prueba en el expediente que demuestre que la situación médica padecida por el joven fue causa de las actividades realizadas en la prestación del servicio militar, tal y como se denota de la manifestación hecha por Omar Alejandro Cabrera ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien indicó: «Nunca me caí, o me golpeé durante la estancia en el ejército, creo que pudo ser porque dormíamos encima de las lonas, esas tulas que usan para trincheras llenas de arena y cisco».
En lo tocante a los exámenes de ingreso de Omar Alejandro Cabrera, el a quo adujo que el hecho de haber superado los exámenes de capacidad psicofísica en los que se declaró apto para la prestación del servicio militar, no evidencia que la escoliosis padecida tuviere 4 C1, archivo 87. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 su origen en el periodo de prestación del servicio militar, pues este pudo corresponder a una actividad del ámbito civil, presentando posiblemente los síntomas de la enfermedad durante el tiempo de la prestación, pero sin tener su origen en él. De conformidad con lo anterior, concluyó que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria, pues no allegó ningún elemento de prueba que brindare certeza de que el origen de su enfermedad fue la prestación del servicio obligatorio, por ende, no se acreditó la existencia de un nexo de causalidad, pues la enfermedad padecida por el joven Cabrera es de origen común y no provino de una actividad realizada en la prestación del servicio militar. 1.3.1.
Recurso de apelación.5 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante sostuvo que, la decisión y valoración probatoria fue indebida, conforme a las siguientes consideraciones: i) El daño antijurídico que sufrió el joven Omar Alejandro Cabrera no puede tomarse como una causa extraña o un hecho ajeno a la administración, debido a que se trata de un soldado bachiller – conscripto, frente al cual el Estado se encuentra en una relación de especial sujeción, evento que lo hace responsable del daño padecido durante la prestación del servicio. ii) El testimonio de Luz Nelly Rangel Álvarez acredita el sometimiento a esfuerzos físicos durante la prestación del servicio, sin embargo, la a quo no tuvo en cuenta que al demandante nunca le asignaron una cita médica o que fuere valorado por un médico en la estancia de la guarnición militar. iii) El hecho de haber resultado apto para la prestación del servicio militar obligatorio, y habérsele realizado tres exámenes de ingreso, dan fe de que ingresó en óptimo estado de salud, sin ningún padecimiento. iv) No se tuvo en cuenta el hecho de que Omar Alejandro Cabrera fue valorado durante el trámite de ingreso a la Policía Nacional, siete meses después de salir de la prestación del servicio militar obligatorio y se determinó la patología que padece. v) La sentencia de primera instancia fue desacertada al tener en cuenta la calificación de origen común dispuesta en el dictamen emitido por la Junta 5 C1, archivo 89.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 Regional de Calificación de Invalidez del Huila, en tanto este no tuvo en cuenta los exámenes de ingreso al servicio militar. vi) Cuando Omar Alejandro Cabrera terminó de prestar el servicio militar obligatorio el día 6 de diciembre de 2014, nunca se le practicó un examen que determinara el verdadero estado de salud, por lo que el Ejército Nacional incumplió con lo dispuesto en el artículo 8 del decreto 1796 de 2000. vii) El título de imputación objetiva supone el desequilibrio de las cargas públicas, concretado en un daño especial que soportaron el joven Omar Alejandro Cabrera y su familia sin tener la obligación de sobrellevar, por lo que ha visto frustrado en un 100% su expectativa y proyección laboral y social por los problemas físicos ocasionados en la prestación del servicio militar. viii) Los trastornos físicos diagnosticados al joven Cabrera fueron adquiridos en la prestación del servicio militar obligatorio en cumplimiento de un deber legal y no bajo su voluntad. 1.4.
Trámite de segunda instancia. 1.4.1. Admisión del recurso de apelación. En el auto proferido el 28 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia el 24 de junio de 2022, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 6 C2, archivo 5.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 2.2. Problema jurídico. En esta instancia, corresponde a la Sala determinar si la enfermedad «escoliosis de 9 grados, asociada a espondilolistesis grado 2 de L5 sobre S1 más espondilólisis», padecida por Omar Alejandro Cabrera resulta atribuible a la prestación del servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y, en tal virtud, deba declararse la responsabilidad patrimonial de la demandada.
Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial, en el cual se hará alusión a los elementos de la responsabilidad del Estado y su configuración en relación con conscriptos; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Marco normativo y jurisprudencial. La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.7 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado8.
En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su 7 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 8 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»9 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003- 00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico, sin dejar de lado la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por los demandantes, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 9 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 2.3.1.
Sobre la responsabilidad del Estado en relación con conscriptos. En lo que respecta al régimen de imputación derivado de la responsabilidad por los daños que sean ocasionados a los soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha dicho que, en primer término, debe de ser de naturaleza objetiva y aplicar el daño especial o el riesgo excepcional y, en segundo lugar, el subjetivo de la falla del servicio, en consecuencia, el juez en virtud del principio iura novit curia, le corresponde determinar cuál aplicar de acuerdo con las circunstancia en las que se produjo el daño antijurídico.
Al respecto ha precisado lo siguiente: En efecto, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado que éstos sean, en primer orden, los de naturaleza objetiva - el daño especial o el riesgo excepcional–, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.
(…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estarían sometidos, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar.”10 En ese sentido, el título de imputación a aplicar es el daño especial si el daño es producto del rompimiento de las cargas públicas, el riesgo excepcional si este se ocasionó con ocasión de la realización de actividades peligrosas o la utilización de artefactos que tengan este carácter y, finalmente, la falla del servicio si el daño es el resultado de un funcionamiento irregular de la administración. Lo anterior se permite, dado que los conscriptos no ingresan de manera voluntaria a las Fuerzas Militares o de Policía, lo hacen con el fin de cumplir el servicio militar obligatorio como un deber que les impone la Constitución Política y cuyo fin es defender la independencia nacional y las instituciones públicas11.
Por ser de esta manera, los títulos 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación: 05001-23-25-000-1994-00020- 01(19031). Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, D. C, catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: Accion de Reparación Directa 11 Artículo 216 de la Constitución Política «(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 de imputación que priman para juzgar los daños antijurídicos que se les ocasionen son los objetivos ya mencionados, a diferencia de la situación de los soldados que ingresaron al servicio de manera voluntaria y obtienen una contraprestación salarial y prestacional, pues en sus casos es la falla del servicio la que impera al someterse por voluntad propia a los riesgos inherentes a dicho oficio.
Ello es así, con mayor razón si se tiene en cuenta que el Estado, al someter a los conscriptos a la obligación de prestar el servicio militar y, por ende, limitar su libertad individual, entabla con estos una relación de especial sujeción que lo convierte en garante de su estado físico y mental y, en consecuencia, lo hace responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos12.
Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia: [se] hace una distinción entre la responsabilidad aplicable a la administración por perjuicios sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo–, y la que surge de los daños padecidos por un integrante de la fuerza pública incorporado al servicio voluntariamente.
Esta distinción tiene su fundamento en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar o policial les es impuesta a los ciudadanos por el orden jurídico, en el segundo evento las personas ingresan al servicio por iniciativa propia, con lo que asumen los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial.
(…) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, dado que el Estado impone a las personas la carga de prestar el servicio militar, está obligado a garantizar la integridad psicofísica del soldado o el policía en la medida en que es una persona sometida a su custodia y cuidado, lo que implica que debe responder por los daños que le sean causados en la ejecución de la función pública.
En otras palabras, la administración debe reintegrar a los soldados conscriptos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio (…).13 Cabe precisar que la responsabilidad del Estado queda sin fundamento cuando se logre comprobar que el daño antijurídico se produjo por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero. De ser así, el daño no será imputable al Estado, dado que se rompe el nexo causal.
Sin embargo, la sola existencia de una de estas circunstancia no implica la exoneración de responsabilidad, en tanto «se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la cual no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente (…)No quiere significar lo señalado que en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, sólo 12 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 19849.
C.P. Enrique Gil Botero. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera (3º). Subsección B. Sentencia proferida el 5 de marzo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2003-00693-01(34671). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 que, como se ha venido indicando, tal acreditación debe hacerse a través de la demostración de que en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible».14 En relación con estas dos características, el Consejo de Estado15 ha manifestado que la irresistibilidad consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; la imprevisibilidad, entendida como aquella circunstancia respecto de la cual «no es posible contemplar por anticipado su ocurrencia»16 y la exterioridad que se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño por tratarse de un suceso o acontecimiento por el cual no tiene el deber jurídico de responder. 2.4.
Hechos probados. En el plenario, se encuentran los siguientes: i. Según la certificación expedida el 14 de junio de 2015 por el comandante del batallón de A.S.P.C 12 «General Fernando Serrano Uribe» en Oficio 02223 / MDN-CGFM-CE-CCON.3-DIV6-FTJUP-BR12-BAS12-CJM-1.9, Omar Alejandro Cabrera ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 13 de diciembre de 2013 hasta el 6 de diciembre de 2014, sin quedar con alguna situación de sanidad pendiente por definir.17 ii.
Acta de fecha 13 de diciembre de 2013 «QUE TRATA DE LA RECEPCION DE 130 CONSCRIPTOS INTEGRANTES DEL 10C-2013 QUE HACE EL SEÑOR MAYOR CASTAÑEDA ORTIZ EDWIN HENRY COMANDANTE DEBSTRITO MILITAR No 43 AL SEÑOR TE GUTIERREZ RODRIGUEZ GIOVANNI COMANDAN OMPAÑÍA BATALLON A S.P.C N° 12.», en la cual se evidencia que Omar Alejandro Cabrera resultó apto para la prestación del servicio militar.18 iii.
Examen de desacuartelamiento realizado a personal de soldados bachilleres integrantes del contingente 10 C-2013, del cual se suscribió Acta 486 del 6 de 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Radicación número: 52001-23- 31-000-2011-00164-02(55363). Actor: William Andrés Díaz Pedreros.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021). Referencia: Acción de Reparación Directa 15 Sentencia del 9 de mayo 2011, Radicación (19976), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8. 17 C1, archivo 1, pág. 24. 18 C1, archivo 1, pág.181 - 184 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 diciembre de 2014, donde se estipuló que el soldado Omar Alejandro Cabrera, cumplió satisfactoriamente la prestación del servicio militar, sin quedar pendiente situaciones médicas, en el cual cuenta con la firma y huella del soldado, sin presentarse observación alguna.19 iv.
Oficio S-2015-007827-DINCO/ASJUD 1.10 del 10 de julio de 2015, expedido por la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, en el que se informó que Omar Alejandro Cabrera no superó la valoración médica de la convocatoria 201- 2014 de bachiller a patrullero por presentar escoliosis de 9 grados, espondilólisis segundo grado asociada a espondilólisis.20 v. Informe de rayos x de tórax de fecha 1 de septiembre de 2014, realizado a Omar Alejandro Cabrera en el cual se consignó: «OPINION: NÓDULO SOLITARIO BASAL PULMONAR DERECHO».21 iv.
Informe de estudio rayos x de columna dorso lumbar realizado a Omar Alejandro Cabrera, de fecha 1 de septiembre de 2014, del que se extrae: «CONCLUSION: Escoliosis asociada a espondilolistesis grado 2 de L5 sobre S1 más espondilólisis».22 vi. Oficio UBFLR-DSCQT-08372-2019 del 7 de octubre de 2019, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica Florencia, del cual se extrae lo siguiente:23 (…) me permito informar que la valoración solicitada por su despacho, no puede ser realizada puesto que una vez iniciado la misma por narración de los hechos dada por la persona a examinar “creo que fue en agosto de 2014, yo estando activo en el Ejército Nacional, estaba en los exámenes médicos de admisiones para ingresar a la policía, cuando estuve en los exámenes me dijeron que el proceso finalizaba para mí porque no pasaba los exámenes médicos, yo comencé averiguar, porque si estaba activo en el ejército y pude, porque no podía en la policía, pedí una copia de los exámenes a la policía, me di cuenta que tenía un problema muy grave en la columna, se me frustraron mis sueños y ya, en el ejército a mí me hicieron exámenes de ingreso que estaban normal, no me hicieron de egreso porque estaba de permiso, en muchas ocasiones pedí que me los realizaran antes de salir pero en ningún momento me realizaron nada.
Nunca me caí, o me golpeé durante la estancia en el ejército, creo que pudo ser porque dormíamos encimas de las lonas, en esas tulas que usan para trincheras llenas de área y cisco. A veces me duele la espalda cuando duro mucho tiempo de pie. Se puede determinar que las lesiones referidas y evidenciadas por la información obtenida por el paciente y la información adjunta aportada por usted como 19 C1, archivo 1, págs. 25 - 27. 20 C1, archivo 1, pág. 32. 21 C1, archivo 1, pág. 33. 22 C1, archivo 1, pág. 34. 23 C1, archivo 1, págs. 165 – 166.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 radiografías, no hacen parte de un proceso de lesiones personales o cualquiera de las valoraciones que ofrece el portafolio de servicio del Institucional Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; sino de lesiones que se contemplan en riesgo laboral, “(…) ASPECTOS QUE ESTÁN POR FUERA DEL ALCANCE DE ESTE REGLAMENTO TÉCNICO FORENSE.
No aplica para el avalúo de los daños o perjuicios ocasionados, para los fines relacionados con indemnización, conciliación y reparación, contemplados en la legislación colombiana vigente (…) vii. Dictamen pericial de fecha 3 de diciembre de 2021 realizado a Omar Alejandro Cabrera, por parte del médico especialista medicina de trabajo RMS ESP123 Jorge Andrés Bolívar Gómez, en el cual se estipuló:24 SUSTENTACIÓN Paciente calificado con la normatividad vigente según el manual único para la calificación de la perdida de la capacidad Laboral y Ocupacional Decreto 1507 de 2014, Obtiene el 9%, requiere terapia física de fortalecimiento físico de columna lumbar, acatar las recomendaciones emitidas por sus médicos tratantes y mantener cuidados especiales.
Solicitud realizada para trámite administrativo. viii. Calificación de la pérdida de capacidad laboral expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila del 9 de marzo de 2022, del cual se extrae lo siguiente: 25 ANTECEDENTES Y HALLAZGOS CLÍNICOS En ejército nacional 13 de diciembre del 2013, 6 de diciembre del 2014. 1 de septiembre del 2014, radiografía columna dorso lumbar, escoliosis de 9 (nueve) grados, asociado a espondilolistesis grado 2 de L5 sobre S1; espondilólisis. 1 de septiembre del 2014, audiometría: hipoacusia leve: oído derecho 30-30-30-30, oído izquierdo 30-30-30- 30.
Se califica mediante normatividad general, decreto 1507 de 2014 Nota: no existió valoración o manejo y calificación por parte del sistema de salud de las fuerzas militares. TITULO II: se procede a calificar por acceso remoto entrevista videollamada, dado a la emergencia sanitaria generada por el COVID - 19 y siguiendo las directrices del ministerio de salud y de trabajo (Decreto 491 de 2020), no es procedente realizar la valoración de manera presencial.
Paciente quien presenta escoliosis, espondilolistesis e hipoacusia leve; a la valoración se encuentra movilidad conservada, manifiesta dolor ocasional en columna dorso lumbar. Sin limitaciones ni restricciones para tareas y operaciones como analista servicio al cliente se califica rol laboral activo. Dificultad leve no dependencia para otras áreas ocupacionales relacionadas con cuidado de la propia salud.
SE PROCEDE A CALIFICAR CON LOS SIGUIENTES DIAGNOSTICOS: 24 C1, Archivo 48. 25 C1, Archivo 71. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 - ESCOLIOSIS - HIPOACUSIA LEVE - ESPONDILOLISTESIS Con base en la historia clínica y documentos aportados se fundamentó la ponencia materia de discusión análisis por los demás miembros asistentes quienes coinciden en todos sus términos; atendiendo a lo dispuesto en el decreto 1507/14-1352 de 2013 y ley 776 de 2002 se procede a calificar teniendo en cuenta los siguientes factores así: DEFICIENCIA 3,50% ROL LABORAL:0.50% OTRAS AREAS OCUPACIONALES:0.2% TOTAL:4.20% ORIGEN: ENFERMEDAD COMUN FECHA DE ESTRUCTURACION: 1 DE SEPTIEMBRE DEL 2014 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.5.1. El daño. Está efectivamente acreditado el daño, toda vez que obran en el expediente los dictámenes periciales: 14857 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila de fecha del 9 de marzo de 2022, donde se determinó una disminución de la capacidad laboral del 4.20%; y el emitido por el médico especialista en medicina de trabajo RMS ESP123 Jorge Andrés Bolívar Gómez, que estableció una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 9%, estos como consecuencia del padecimiento de «escoliosis lumbar» y «espondilosis».
Verificada la existencia del daño, procede la Sala a realizar el juicio de imputación, el cual se dirige a determinar si es atribuible o no al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional o si, por el contrario, este no tuvo relación con la prestación del servicio militar obligatorio. 2.5.1.1. De la imputabilidad. En el expediente obran los exámenes médicos que le fueron practicados a Omar Alejandro Cabrera al ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, así como, el tercer examen de valoración y el de desacuartelamiento, de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 dispusieron que el conscripto era «apto» para el servicio, además de indicar que no se encontraba pendiente ninguna situación médica.
Conforme a las pruebas aportadas al plenario, se evidencia que desde la incorporación del demandante al Ejército Nacional fue considerado como apto para prestar el servicio militar y en iguales condiciones fue reincorporado a la vida civil, pues los exámenes de ingreso como los de desacuartelamiento coincidieron en indicar que así lo era, sin que el demandante hubiere dejado siquiera alguna observación aun cuando obra su firma y huella en las respectivas actas, evento que permite inferir que las condiciones de salud actuales de Omar Alejandro Cabrera fueron deterioradas por circunstancias ajenas a la prestación del servicio militar.
Así mismo, no obra prueba suasoria que permita evidenciar alguna situación durante la prestación del servicio que a la postre generó los quebrantos de salud del demandante, de tal suerte que se acreditara el nexo de causalidad entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio, Vr. Gr. Informativo administrativo de lesiones, testimonio de compañeros de servicio, o historia clínica de dispensarios médicos, amén de que, pese a que se insista en la demanda y la alzada en que nunca se le concedió cita para una valoración médica durante la conscripción, si el soldado Omar Alejandro Cabrera aseguraba haber padecido múltiples dolores lumbares, lo lógico habría sido la acreditación de alguna atención de urgencia o de entrega de medicamentos para el dolor, sin que fuera necesario una cita previa para tal efecto.
Frente a la manifestación de que «nunca le asignaron una cita médica o que fuere valorado por un médico en la estancia de la guarnición militar», la Sala concluye que tal argumento no enerva en la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada, pues si bien la entidad castrense tenía el deber de garantizar la integridad psicofísica del ciudadano en la medida en que era una persona sometida a su custodia y cuidado, ello no implicaba que se le debía asignar una cita médica durante la estancia de la guarnición militar sin que el soldado lo requiera, y de tal requerimiento no existe prueba, contrario sensu, el deber de valoración se vio cumplido con los exámenes obran en el expediente, como lo son: i) el examen realizado al momento de desacuartelamiento del soldado; ii) el Acta 131 del 12 de enero de 2014, del tercer examen realizado al personal de soldados bachilleres; y iii) el acta de fecha 13 de diciembre de 2013 de ingreso de soldados conscriptos, en los cuales se estableció que Omar Alejandro Cabrera era apto para el servicio sin que exista observación alguna en dichas actas.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 Lo anterior por cuanto no se puede simplemente concluir por el hecho de haber sido declarado «apto» para prestar el servicio militar, que la enfermedad fuera producto del servicio militar obligatorio, ya que tal situación no da indicio del origen de la patología, máxime que se le practicó el examen de desacuartelamiento donde se evidencia que Omar Alejandro Cabrera salió sin ninguna situación médica pendiente –se reitera-, documento del cual tuvo pleno conocimiento y no fue objeto de controversia alguna cuando se notificó, aun cuando tuvo la oportunidad de plasmar las observaciones en el formato.
Ahora, resalta esta Sala que no obra prueba alguna que señale de manera clara y concreta las circunstancias y fecha en que se presentó el mencionado daño, máxime que la enfermedad fue diagnosticada como de origen común, por tal razón, no se puede imputar a la demandada la responsabilidad en la causación. En estos términos, la parte actora incumplió con la carga probatoria que le asistía, pues no allegó la historia clínica del conscripto ni una prueba que diera fe del nexo de causalidad, aun cuando le correspondía demostrar que el daño tuvo ocurrencia durante o con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, de tal suerte que se produjera el efecto pretendido en la demanda, pues el solo hecho de someterse a esfuerzos físicos correspondientes a actividades propias del servicio militar obligatorio –como se aseguró en la demanda-, no implican una responsabilidad automática del Estado, en tanto corresponde acreditar que tales ejercicios enervaron en la afectación de la salud del soldado, y ello no se comprobó. De esta forma, la parte demandante no logró contradecir la calificación de origen común que se le dio a la estructuración del daño por parte de los dictámenes periciales emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y el médico especialista en medicina de trabajo Jorge Andrés Bolívar Gómez, pruebas allegas durante el trámite de la primera instancia y que obran en el expediente, frente a las que es dable inferir la inexistencia del nexo de causalidad necesario para poder indilgar la responsabilidad de la parte accionada.
Finalmente, en lo tocante al reparo de los demandantes por considerar que al momento del desacuartelamiento no se realizaron los exámenes necesarios para determinar el verdadero estado de salud del soldado, debe decirse que, en el plenario obra el acta de tales exámenes, los cuales indicaron que era apto para el servicio, fueron notificados al señor Cabrera y éste no hizo manifestación u observación alguna, mostrando su aquiescencia al imponer su firma y huella, por tanto, contrario a lo indicado por el actor, esas actas acreditan que las lesiones producidas no fueron con ocasión y por razón del servicio militar, razón por Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 la cual le correspondía desvirtuar con otros medios probatorios las manifestaciones plasmadas en las mencionadas actas.
Así, resulta pertinente traer a colación un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, en el cual se analizó un caso de similares circunstancias al sub judice, en el que se indicó:26 49. Es importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en algunos casos ha permitido que una enfermedad calificada como de origen común mediante un acto administrativo de calificación sea desvirtuada con una rigurosa carga probatoria y argumentativa, que demuestre que realmente el surgimiento de la enfermedad se dio en desarrollo de la prestación del servicio militar obligatorio.
Sin embargo, en el caso bajo estudio, la parte demandante incumplió su carga probatoria, pues no aportó los elementos suficientes para determinar que la enfermedad surgió de la prestación del servicio militar obligatorio. En este orden de ideas, los convocantes faltaron al deber legal que les asistía de «probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» contemplado en el artículo 167 del Código General del Proceso, dado que le correspondía desvirtuar que la enfermedad padecida por Omar Alejandro Cabrera no fue de origen común, y por el contrario tuvo origen durante la prestación del servicio y producto del mismo con lo cual queda demostrada la desidia de la parte demandante en cuanto a las pruebas traídas para soportar lo pretendido, por tal razón la Sala que no encuentra razones para concluir la enfermedad padecida «escoliosis y espondilolistesis» tuvo su origen en la prestación del servicio militar. 2.6.
Conclusión. Con todo, en el sub examine no se advierte nexo causal o circunstancias de imputabilidad del daño comprendido en sí mismo en contra de la demandada, y contrario a ello, se demostró que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional actuó conforme a las circunstancias que le fueron puestas en su conocimiento, sin que se advierta incumplimiento del deber legal que le asistía, por lo que no existe otro camino que el de confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.
III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, M.P. Alberto Montaña Plata, sentencia del 30 de marzo de 2022, Rad. 76001-23-31-000-2011-00526-01 (52643).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,27 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
No obstante lo anterior, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.28 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,29 la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia, y ambas partes ejercieron su defensa en debida forma con suficiente respaldo jurídico, pues aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas por esta instancia. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. 28 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023. 29 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Omar Alejandro Cabrera y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-31-901-2015-00140-01 Tercero. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en software de gestión -SAMAI-.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Salvamento parcial de voto) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx