Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro. Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 Tema: Privación Injusta de la libertad.
Acta número 03. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia del 31 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Los señores Diego Alexander Tombe, Saulo Nivia Castro, Luis Ceferino Tombe Mejía, Jans Leomar Nivia Tombe; Deyanira García Siscue; Leidy Johana y Jeider Santiago Palacio García; María Melida, Jhon Fredy, Kerly Viviana, Erika Rubi y Severino Tombe García, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: i. Se declare responsables a la Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial por los perjuicios que les fueron causados con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Diego Alexander Tombe, entre el 15 de mayo de 2012 y el 28 de noviembre de 2013, dentro del proceso penal que se adelantó en su contra 1 C1, archivo 1, pág. 210.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y que culminó mediante auto del 28 de noviembre de 2013. ii. Se paguen los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados. 1.1.2.
Hechos. Fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El señor Diego Alexander Tombe ha convivido con su compañera permanente Leidy Johana Palacio García desde que ella tenía 12 años de edad, lo cual es permitido por las costumbres de la comunidad indígena Nassa Kiwe a la cual pertenecen ambos. ii. El 15 de mayo de 2012, el señor Diego Alexander Tombe fue capturado en virtud de la orden de captura 030958 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; en razón de ello, le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. iii.
Ante la imposibilidad legal de mantener privado de la libertad al señor Tombe, el 28 de noviembre de 2013 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, dispuso:
PRIMERO: declarar que la jurisdicción competente para dilucidar la responsabilidad del señor DIEGO ALEXANDER TOMBE, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.115.940.077, en los hechos que son materia de investigación, en el presente proceso es la jurisdicción especial indígena, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión. Declárese la nulidad de lo actuado en el presente proceso desde la audiencia de Formulación de Imputación, inclusive.
TERCERO: Ordénese la libertad inmediata del señor DIEGO ALEXANDER TOMBE, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.115.940.077 (…) iv. El señor Diego Alexander Tombe permaneció privado injustamente de la libertad, lo que constituye un daño antijurídico que no se encontraba en el deber de soportar, como consecuencia del rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas, pues su captura y la imposición de la medida de aseguramiento se tornaron injustas y arbitrarias en el marco de los derechos que le asistían a la víctima directa.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. La Rama Judicial.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se configura responsabilidad del Estado ni de sus agentes conforme a la situación fáctica que exponen los actores.
Seguidamente arguyó que la actuación del juez de control de garantías fue ajustada a derecho, pues la medida de aseguramiento impuesta en contra del señor Diego Alexander Tombe se concretó en elementos materiales probatorios, evidencia física e información legamente obtenida que lo vinculaban a la conducta punible imputada, los cuales pese a que no constituyen plena prueba para demostrar su responsabilidad penal, este grado de convencimiento se exige solo al momento de proferirse sentencia condenatoria.
Agregó que, los derechos de los menores son inalienables e irrenunciables, por lo cual, los funcionarios judiciales no pueden desconocerlos bajo ninguna circunstancia; es decir, aunque los derechos de las comunidades indígenas deben ser preservados, incluida su jurisdicción especial, los derechos de los niños tienen reconocimiento internacional y son superiores a cualquier otro interés. Así las cosas, concluyó en que no hay responsabilidad de la Rama Judicial, pues sus actuaciones y decisiones se emitieron en cumplimiento de la Constitución y la ley, por lo que no existe nexo de causalidad entre el daño antijurídico alegado y la actuación de la Rama Judicial.
Finalmente, propuso como excepciones las de inexistencia de perjuicios y de nexo de causalidad, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero, fundadas en que la Rama Judicial actuó en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, de manera que no existe obligación de reparar ni mucho menos derecho por parte de los demandantes para reclamar indemnización por falta de causa para pedir.
Así mismo, respecto de la culpa exclusiva de la víctima, dijo que se encontraba debidamente configurada al no haber ejercido los recursos de ley, teniendo la oportunidad de reclamar los perjuicios solicitados por la vía civil. 2 C1, archivo 1, pág. 210. Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 1.2.2.
Fiscalía General de la Nación.3 Dentro del término otorgado para ello, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con fundamento en que su actuación estuvo acorde con los postulados constitucionales, así como a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, por lo que no existe nexo causal entre sus actuaciones y el daño antijurídico alegado por los demandantes.
Adujo que la actuación de la fiscalía en el proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004 se limita a un papel acusador mientras que, las medidas restrictivitas de la libertad son de competencia exclusiva del juez de control de garantías. Seguidamente propuso como excepciones las de «Falta de legitimación por pasiva, la medida de aseguramiento de detención preventiva obedece al ordenamiento jurídico que la fundamenta e inexistencia de daño antijurídico», fundadas en que fue la Rama Judicial, en el marco de sus competencias legales, la que impuso la medida de aseguramiento en contra del actor previa valoración de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida y al encontrar cumplidos los presupuestos de procedencia para su imposición, por lo que es la entidad que debe responder por una eventual condena.
Finalmente, objetó la cuantía de la indemnización que, por daños materiales, morales y a la vida en relación se pide, pues consideró que no se encuentran debidamente probados y desborda los topes jurisprudencialmente señalados. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 El Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas por la instancia. Para arribar a dicha conclusión, indicó que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se encontraba acreditado el daño, como presupuesto esencial para efectuar el análisis de responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas, sin embargo, al verificar el análisis de imputabilidad y nexo causal, señaló que debía hacerse conforme a los presupuestos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, específicamente en la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida dentro del radicado 66001-23-31-000- 3 C1, archivo 1, pág. 270. 4 C1, archivo 43.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 2011-00235-01 (46.947) con ponencia del consejero José Roberto Sáchica Méndez, y en ese sentido, recalcó que en asuntos de privación injusta de la libertad no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que además debe analizar el cumplimiento de los requisitos legales para la imposición de la medida de aseguramiento.
En ese orden, mencionó que según las pruebas obrantes, especialmente la declaración de la madre de la menor, la rendida por la víctima y los informes psicológicos emitidos por el ICBF, se encontraba acreditada la inferencia razonable de autoría por parte del señor Diego Alexander Tombe en el delito; así mismo, la medida se mostraba necesaria para: i) evitar la obstrucción a la justicia por cuanto estaba acreditado su parentesco con la víctima; ii) proteger a la menor del peligro que le representaba el señor Diego Alexander, pues el presunto delito había sido cometido en la finca de un familiar del imputado, es decir, este podía acceder fácilmente a la víctima; y iii) finalmente, era probable que el entonces imputado no compareciera al proceso, pues se debió librar orden de captura y conforme al formato de arraigo no contaba con un domicilio estable.
A partir de esto, coligió que la decisión adoptada por las demandadas fue proporcional al juicio de ponderación entre los intereses jurídicos enfrentados, máxime que, «con el material probatorio recaudado hasta el momento de su detención, no se pretendía desvirtuar su presunción de inocencia, sino verificar si la medida privativa de la libertad era o no procedente», por lo cual, el daño padecido por los demandantes carece de antijuridicidad. 1.4.
Recurso de apelación.5 Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Aseguró que, el a quo desconoció los preceptos jurisprudenciales y de paso avaló la ilegalidad de la medida de aseguramiento proferida con flagrante vulneración de derechos fundamentales, entre ellos la identidad cultural, y con violación del deber de valoración probatoria.
Refirió que, en el presente caso está acreditada la existencia del daño con la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor Diego Alexander Tombe, pues aun cuando se tenía 5 C1, archivo 45. Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 conocimiento de su calidad de indígena, fue capturado, judicializado y sometido a una medida de aseguramiento en centro carcelario.
Adujo que el formato de arraigo presentado por la fiscalía es ilícito, pues no se mencionó que la condición de indígena del señor Diego Alexander Tombe aun cuando lo puso de presente desde un inicio, pues la madre del imputado dirigió un memorial al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Rico, indicando que su hijo pertenece al resguardo indígena Nassa Kiwe, empero, esta información fue desatendida.
Aseveró que durante la audiencia de formulación de acusación, el defensor solicitó al juzgado de conocimiento que remitiera las diligencias al Resguardo Nassa Kiwe para que fuera procesado por la jurisdicción indígena, sin embargo, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico rechazó dicha solicitud y propuso el conflicto positivo de competencias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el cual dispuso que la competencia era de la jurisdicción penal ordinaria, por lo cual la privación de la libertad se mantuvo hasta el 28 de noviembre de 2013, cuando el juzgado de conocimiento decidió declarar la nulidad de todo lo actuado, dejar en libertad al demandante y remitir las diligencia a la jurisdicción especial indígena.
Lo anterior, ante la solicitud del fiscal del caso, quien consideró «que se trata de dos miembros uno mayor de edad y otro menor de edad de los pueblos indígenas, por lo tanto la competencia y así lo ha dicho la jurisprudencia si esto sucede Máxime cuando las dos personas son de la comunidad indígena y el hecho se cometió en territorio del mismo resguardo, la competencia radica en la jurisdicción indígena».
Así entonces, la unidad familiar entre los demandantes, la inexistencia del hecho visto desde la cosmovisión indígena y el conocimiento de la cultura del resguardo sobre el momento desde el cual se puede iniciar a conformar una familia, daban cuenta de la inexistencia del delito y, por tanto, se evidencia la vulneración de los derechos a la libertad, identidad cultural y dignidad humana, los cuales se encuentran protegidos por instrumentos internacionales y el derecho interno. Indicó que no se cumplió con ninguno de los tres numerales del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, pues solo se tuvieron en cuenta los argumentos del fiscal, los cuales se limitaron a simples aseveraciones por la supuesta gravedad y modalidad de la conducta punible, y contrario a ello, no se cumplieron con las condiciones del artículo 310 ibidem, cuales son, no se demostró: i) que se encontrara vinculado con otras personas para la comisión de delito alguno, o ii) que presentara antecedentes penales, de tal suerte que Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 representara un peligro para la comunidad y para la víctima; así mismo, no se tuvieron en cuenta las calidades del sujeto, pues varias personas de la comunidad (el gobernador indígena, padres y el abogado defensor), corroboraron que desde su cosmovisión habían circunstancias de inimputabilidad, puesto que desde su visión nunca hubo delito.
Añadió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que, cuando una persona es privada de su libertad y luego de ello es absuelta ya sea porque el hecho investigado no existió, porque no era constitutivo de delito o en su defecto, la conducta endilgada no fue cometida por el sindicado; o porque se precluya la investigación por demostrarse alguna causal de exoneración de responsabilidad penal, se configura en injusta la detención, sin que sea admisible que la jurisdicción de lo contencioso admirativo invada la competencia del juez penal y se convierta en una tercera instancia al valorar situaciones que ya se tuvieron por inexistentes.
Finalmente, concluyó que la privación de la libertad del señor Diego Alexander Tombe trascendió del plano meramente particular, y afectó a todo su grupo familiar, a quienes debe reconocérsele los perjuicios reclamados en la demanda. 1.5. Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación.6 Mediante el auto proferido el 17 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 6 C2, archivo 05.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 2.2. Problema jurídico. En esta instancia, corresponde a la Sala determinar si las demandadas son extracontractual y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Diego Alexander Tombe.
Para resolver el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) el marco normativo y jurisprudencial del régimen de responsabilidad aplicable en asuntos de privación injusta; ii) los hechos probados; iii) el análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Del régimen de responsabilidad aplicable en asuntos de privación injusta de la libertad.
El Consejo de Estado, Sección Tercera, sostenía que en los casos en que una persona era detenida preventivamente por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.7 Sin embargo, la Corporación siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.8 Con posterioridad, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072 de 20189 respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en la que se estableció que ni en el artículo 90 de la Constitución 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.
Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. 9 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 Política ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 -que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible- ni en la sentencia C-037 de 1996 que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en tales hipótesis,10 pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”11-12.
Finalmente, agregó la sentencia citada, que en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima.13 De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado, resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, en su criterio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que «el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos».14 No obstante, para la Corte, a diferencia de los dos eventos anteriores, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como su autor15 y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga, debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.
En este orden de ideas, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en los eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo, pero cualquiera que sea el que se aplique, se debe 10 Ibídem. Acápite 117 y 118. 11 Más adelante señala: ”112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento (…)”. 12Ibídem.
Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 13 Ibídem.
Acápite 124. 14 Ibídem. Acápite 105. 15 Ibídem. Acápite 106. Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además de que siempre habrá de establecerse si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.
Posteriormente, la Corte Constitucional a través de Sentencia de Unificación SU-363 de 2021, decidió confirmar la Sentencia de Tutela proferida por la Sección Tercera - Subsección B, del Consejo de Estado de fecha 15 de noviembre de 2019, que dejó sin efectos la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En sustento de dicha decisión, el Alto Tribunal Constitucional consideró ajustadas las conclusiones adoptadas en la SU 072 de 2018 en lo relacionado con el análisis que debe efectuarse sobre la medida de aseguramiento, esto es, que debe verificarse si esta fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada, no así frente al análisis de la culpa exclusiva de la víctima dilucidado en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, para lo cual, indicó que este debía realizarse con respeto del debido proceso y sin invadir la órbita de competencia del juez natural, es decir, que se debe determinar por la conducta que despliega el sujeto dentro de la actuación penal y no por la conducta que originó la investigación, para el efecto, de la sentencia en cita se extraen las siguientes consideraciones: 202.
En primer lugar, indicó que no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva una responsabilidad estatal pues, en cada caso, es necesario tener en cuenta las razones por las cuales se impone esa medida. En ese sentido, no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva por el hecho de privar a una persona de su libertad precautelativamente, y luego ordenar su libertad, sino que es necesario revisar, si la medida fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada o si, como lo indicó la sentencia SU-072 de 2018, el hecho objeto de la investigación no existió o si la conducta era objetivamente atípica. 203.
Posteriormente, advirtió que cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, en un proceso de reparación directa, este debe respetar los principios del debido proceso, particularmente, sus componentes de presunción de inocencia y respeto al juez natural. Esto significa, en términos concretos, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario — penal—.
Desconocer esa configuración implicaría, por una parte, reabrir el debate sobre circunstancias fácticas y elementos probatorios que ya fueron evaluados por dicho juez (el juez natural); y, por otra parte, implicaría tratar de nuevo a quien fue procesado penalmente, ahora en el proceso administrativo, como sospechoso, así como la aplicación de un criterio peligrosista que compromete de nuevo la presunción de inocencia, situaciones proscritas a la luz de la Constitución Política de 1991.
(…) Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 205. A partir de estas consideraciones, la Sala Plena estableció que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega dentro de la actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena.
Esto significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, es decir, que despliegue conductas tales como la confesión falsa, la fuga o evasión, la realización de amenazas, la destrucción o el ocultamiento de elementos probatorios o la realización deliberada de conductas que obstruyen la acción de la justicia o;
(ii) un actuar a título de culpa grave, es decir, que corresponde a la negligencia grave o descuido significativo en relación con el deber de colaboración con la administración de justicia, cuando ocurran, por ejemplo, afectaciones respecto de los elementos probatorios bajo su cuidado. 206. Una vez fijada esta regla, la Corte Constitucional encontró que la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 15 de agosto de 2018, incurrió en (i) una violación directa de la Constitución y (ii) en un defecto sustantivo. 207.
Respecto del primer defecto, la Sala Plena concluyó que el juez de lo contencioso administrativo vulneró los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia, pues valoró una conducta y una situación fáctica que corresponde al resorte exclusivo de la autoridad penal, de tal forma que, si esta decretó la preclusión de la actuación en contra de la entonces investigada por el carácter atípico de su conducta, no le correspondía a otro juez consecutivo o posterior reabrir, cuestionar, poner en duda tal debate o reflejar al menos el sentimiento de que se es culpable.
En especial, la sentencia cuestionada reabrió el debate penal y consideró -nuevamente- como sospechosa a Martha Lucía Ríos Cortés por una conducta que había sido declarada atípica. Además, efectuó una nueva valoración fáctica que había sido revisada y ponderada por la autoridad penal. Estas valoraciones -se reitera- implican, a su vez, un desconocimiento de los principios del juez natural y presunción de inocencia que han de mantenerse incólumes.
(Negrita y subrayado de la Sala) En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado realizó un recuento de la jurisprudencia proferida en torno a la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, y concluyó que, en todo caso, para el análisis de la responsabilidad debe verificarse que la medida de aseguramiento no fuere manifiestamente irrazonable y desproporcionada, véase:16 Posteriormente, la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201817, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada.
A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201818, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela19. El 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo20, que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 199621, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.
Finalmente, 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 9 de agosto de 2023, Rad. 54001-23-31-000-2008-00368-01 (54257). Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 mediante sentencia SU-363 de 202122, la Corte Constitucional reiteró las reglas establecidas en la sentencia SU-072 de 2018, según las cuales en cada caso es necesario revisar si la medida restrictiva de la libertad fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada, pues no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva.
(…) Aclarado lo anterior, la Sala considera que para determinar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación es necesario establecer las condiciones en las que se produjo la restricción de la libertad del señor Álvaro Mendoza Moncada, partiendo del análisis de la medida de aseguramiento impuesta, bajo el entendido de si aquella resultó irracional, ilegal, desproporcionada o innecesaria, al margen de la decisión de fondo que se adoptó en el proceso penal.
(Negrita fuera del texto original) Bajo los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales, la Sala analizará en caso de proceder, la eventual responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en el caso concreto. 2.4. Hechos probados. Conforme a las pruebas válidamente allegadas -principalmente la documental trasladada de otras actuaciones-, se tiene en lo pertinente, lo siguiente: i. El 15 de mayo de 2012, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Rico, libró orden de captura en contra del señor Diego Alexander Tombe por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.17 ii.
El 6 de agosto de 2012, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Rico, se llevaron a cabo las audiencias concentradas preliminares de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, en las que finalmente se le impuso como medida preventiva intramural la detención en establecimiento carcelario, al considerar lo siguiente:18 Intervención de la fiscalía: Su señoría en esta oportunidad y siendo obvio para este tipo de delitos la Fiscalía le solicita imponga una medida de aseguramiento y aquellas que se encuentran en el artículo 307 específicamente la literal a privativa de la libertad y para hacer más detallado la el numeral primero detención preventiva en establecimiento de reclusión y con fundamento en que la Fiscalía señor juez en el artículo 308 que nos da una situación bipartita a cumplir en este tipo de procedimientos el primero de ellos una inferencia lógica o una inferencia de razonable más bien de responsabilidad y en segundo lugar el cumplimiento de cualquiera de los 3 numerales de ese mismo articulado la inferencia de responsabilidad parte señor juez de una declaración propia de la víctima de estos hechos una niña de tan solo hoy 12 añitos esa niña se presentó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de manera contundente explica que fue Diego 17 C1, archivo: CD Demanda anexos, subítem 7, pág. 18. 18 C1, archivo 1, pág. 186; audio de la diligencia obrante en el archivo: CD Demanda anexos, subítem AudienciasPreliminares.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 Tombe quien trabaja en la finca de su abuela el presunto agresor o el presunto infractor de la denominada ley penal es decir la persona que recibió el ataque es la misma persona que está señalando quién es el responsable entonces la inferencia encuentra o salta a la vista.
Ahora bien pasemos al numeral primero que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el ejercicio a la justicia este numeral resulta muy importante para este tipo de conductas pues se encuentra su asidero en el contenido del artículo 309 y porqué podríamos hacer una inferencia de que él vulneraría este delito lo vulneraría llana y sencillamente porque dentro de los elementos materiales de convicción recolectados por la Fiscalía General de la Nación la señora dueña Deyanira García Ciscue le dio a conocer a la Fiscalía como el señor Diego Alexander Tombe dice textualmente siempre se la llevaba a las malas y que en ocasiones la obligó a sostener relaciones sexuales con él, qué dichas violaciones las realizó en un camino lleno de rastrojo saliendo de la escuela es decir aquí contamos con un elemento determinante para señalar que Diego presuntamente no tendría ningún tipo de escrúpulo en acercársele a la víctima y en realizar algún tipo de maquinación para efecto de cambiar o darle un rumbo distinto a una declaración que es fundamental la de la niña. Ahora bien vayamos con el numeral dos del artículo 308 que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o para un peligro para la víctima, el artículo 310 hace un desarrollo perfecto de este tipo de delitos y nos habla de que no solamente tenemos que tener la gravedad de la conducta y nos ubica varios numerales dentro de las mismas el numeral segundo resulta importantísimo cuando nosotros analizamos la naturaleza del delito estamos en presencia de un bien jurídicamente tutelado por el legislador con un amparo suficientemente fuerte cuando nos ubicamos en el numeral séptimo de la misma norma en cita nos habla que cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años en pocas palabras el numeral segundo nos llevó de la mano en este tipo de delitos y en el numeral séptimo que sea un peligro para la víctima, claro que es un peligro para la víctima el señor Diego Alexander señor juez de acuerdo con los elementos materiales de convicción claro está porque su presunción de inocencia se mantiene incólume y es un peligro para la sociedad porque es que resulta que el ataque se hizo en diferentes lugares y en diferentes momentos y este ataque señor juez iría de la mano con los aquellos lugares donde se ubicaron para realizarse las prácticas de carácter sexual los rastrojos esos espacios destinados para deambular y que fueron utilizados presuntamente para hacer sus prácticas sexuales por eso la niña está en peligro el numeral tercero de la misma cita nos indica que resulte probable que el imputado no comparecerá el proceso que no cumplirá la sentencia señor juez en el caso que hoy nos ocupa debimos recurrir a la orden de captura porque no conocíamos el paradero hoy nos señalan que reside en una vereda de nombre los morros jurisdicción del municipio de montañita no se sabe en qué finca no se sabe en qué coordenadas no se sabe absolutamente nada señor juez en pocas palabras Diego Alexander es una persona carente de arraigo y en segundo lugar la gravedad del daño causado del numeral segundo o sea convoco del artículo 312 el numeral primero y el numeral segundo aquí hay una niña una niña de 12 años de edad con 7 meses de embarazo es supremamente grave el hecho que aquí se ha presentado… los elementos determinantes convincentes y directos en señalar como este ciudadano a pesar de que estamos frente a un delito abusivo lo hizo de manera violenta resultando elementos determinantes como los que le di lectura para hacer un análisis sobre la peligrosidad que representa presuntamente Diego Alexander.
En intervención del juez indicó: En primer lugar, hay que tener en cuenta los requisitos subjetivos, de acuerdo a esto el artículo 308 ha sido muy claro en que lo primero que debemos observar o tener en cuenta es la inferencia razonable de autoría por parte del imputado, es este caso del señor Diego Alexander Tombe, a ver si cometió el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
Para esta presidencia desde ahora, manifiesta que existe el requisito de la inferencia razonable de autoría por parte del señor Diego Alexander Tombe de acuerdo a los materiales probatorios y para esto se sustenta en el elemento material probatorio de la declaración de la señora Bellanira García Siscúe, madre de la menor, así mismo por la declaración rendida por la menor en la cual manifiesta que el presunto autor del delito de acceso carnal abusivo en la menor es el señor Diego Alexander Tombe, así mismo lo ha manifestado la ley que hay que darle credibilidad a lo manifestado Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 por los menores de edad, de acuerdo a la ley 1098.
En segundo lugar, el numeral primero que la medida de aseguramiento se muestra necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, esto se encuentra más que claro y probado, de acuerdo a los elementos materiales probatorios y a las declaraciones que obran dentro de la carpeta de la fiscalía del que se le corrió traslado en donde el señor Diego Alexander Tombe es familiar de la menor victima dentro de la presente investigación, es decir, que se puede estar obstruyendo el ejercicio de la justicia como quiera por su grado de consanguinidad.
En segundo lugar, si el imputado constituye peligro para la sociedad o de la víctima, en este caso como lo manifesté anteriormente el señor Diego Alexander Tombe tiene un grado de consanguinidad con la víctima, como quiere donde fue cometido el presunto delito, el señor Diego Alexander se encontraba laborando en una finca de un familiar de este y de la víctima, por esto puede llegar muy fácil a esta persona o a la víctima menor.
Y por el último numeral que es que resulta probable que el imputado no compareciere al proceso o que no cumplirá la sentencia, en primer lugar de acuerdo a la orden de captura se debe tener en cuenta que para lograr la comparecencia dentro del presente proceso al señor Diego Alexander Tombe se debió librar una orden de captura por parte de este despacho judicial en función de control de garantía anterior para que los funcionario de policía judicial lo pudieran detener en cualquier punto de Colombia, es decir porque no teníamos con exactitud donde residía y de acuerdo con el formato de arraigo presentado por la fiscalía dentro de los elementos materiales probatorios, no se cuenta con un domicilio estable por parte del aquí procesado, como quiera que se manifiesta que vive en una vereda, pero no se sabe finca o lugar exacto donde se pudiera ubicar y así mismo que no cumplirá la sentencia, como quiera que la sentencia mínima a imponer es de 16 años y que para esta clase de delito no comporta alguna rebaja de beneficios por parte del código de procedimiento penal o administrativo.
Y el requisito objetivo del numeral segundo es decir que procederá una detención en establecimiento carcelario si se cumple los requisitos del artículo 308 y en especial del numeral 2°, que exceda los 4 años, en este caso estamos cuatro veces más, es decir 16 años en su mínimo. Por eso se hace necesaria como medida provisional, imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión al señor Diego Alexander Tombe iii.
El 13 de agosto de 2012, la señora María Melida Tombe García, en calidad de madre de Diego Alexander Tombe, radicó escrito ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Rico, en el cual aseguró que su hijo hacía parte del Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Puerto Rico.19 iv. Conforme a las certificaciones suscritas por el gobernador del Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Puerto Rico, de fecha 16 de octubre de 2012, Diego Alexander Tombe y Leidy Johana Palacio eran miembros activos del cabildo para dicha fecha.20 v. El 22 de octubre de 2012, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, en el cual el defensor solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado y la remisión de las diligencias al resguardo indígena por ser de su competencia, sin embargo, la petición fue denegada en los siguientes términos:21 19C1, archivo 1, pág. 167. 20 C1, archivo 1, pág. 33. 21 C1, archivo 1, pág. 148.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 La defensa indica que el procesado pertenece a un resguardo nativo, por lo cual debe ser trasladado a tal resguardo para que la jurisdicción indígena lleve el proceso, por lo cual solicita que el despacho se declare incompetente para conocer de este asunto y como consecuencia de ello se decrete la nulidad de todo lo actuado, ordenando la libertad inmediata del procesado.
El despacho le concede el uso de la palabra al ente acusador a fin de que refiera sobre la pretensión de la defensa. La delegada fiscal, expone que se encuentra parcialmente aceptada, que el procesado pertenece a un resguardo indígena, indicando que uno de los requisitos tiene que ver personal y territorial y fuero indígena, el lagar de ocurrencia del hecho, si ocurrieron dentro del resguardo indígena o si por el contrario fueron fuera de este.
(…) El despacho indica que la pretensión solicitada por el defensor no tiene vocación de prosperidad, toda vez de acuerdo a la categoria del delito y en vista del interés superior del menor, no puede accederse a tal solicitud, además que el defensor no especifico si la ocurrencia de los hechos fue dentro del resguardo indígena. Breves razones la que llevan al despacho a proponer el conflicto de competencia positivo y por lo cual este despacho enviara las diligencias a la Sala Disciplinaria del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA de la Ciudad de Bogotá D.C, con el fin de que diriman el conflicto que ha suscitado. vi.
Mediante proveído del 21 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, resolvió el conflicto de competencias positivo y asignar esta a la jurisdicción penal ordinaria representada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, en sustento de la decisión indicó:22 En efecto, de conformidad con el texto constitucional, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas está condicionado, en su desarrollo y contenido, a que no sea contrario a la Constitución y las leyes de la República, dada la naturaleza del asunto objeto de disputa.
Lo anterior porque es deber dejar en claro que un fuero especial de juzgamiento, por ser privilegiado, debe ajustarse a estrictas normas garantes de una sana convivencia, para impedir de una forma idónea que el mismo se torne en mecanismo de impunidad, o de distorsión o falta de acatamiento del orden constitucional. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, como quiera que la víctima del delito investigado es una menor de edad, encontramos que la misma cuenta con protección especial según el mandato constitucional contenido en el artículo 44, que a la letra dice: (…) Pero además, para abundar en razones, es indudable que el imputado ha tenido contacto permanente con la cultura mayoritaria, es una persona que puede diferenciar y comparar la particular cosmovisión de los indígenas, por lo tanto, es consiente de que realizar actos sexuales en menores es objeto de penalización. Finalmente, es necesario resaltar para resolver el presente caso en concreto el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto sobre el cual recae la conducta, y siendo que, en este preciso asunto, la victima del supuesto ilícito es una menor (12 años), quien presuntamente fue objeto de acceso carnal por parte del aquí implicado, existe una evidente tensión entre el derecho del fuero indígena de ser investigado, juzgado y sancionado según sus usos y costumbres y el derecho de la menor que 22 C1, archivo 1, pág. 98.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 constitucionalmente goza de una protección especial, por lo tanto, se resolverá el mismo dando prevalencia al derecho de la menor presuntamente vulnerado.
Así las cosas, encuentra la Sala que atendiendo a los elementos cognoscitivos (conocimiento) y volitivo (voluntad) del implicado, así como a la naturaleza del delito investigado y los factores personales y territoriales, no es posible jurídicamente que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, amén de que, reiterase el bien jurídico afectado por la conducta punible que se le imputa al señor DIEGO ALEXANDER TOMBE, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena y se encuentra muy lejos de los usos, costumbres, tradiciones y especial cosmovisión de esta clase de comunidades que es lo que el fuero pretende proteger. vii.
El 23 de octubre de 2013, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, en el cual el defensor solicitó con nuevas pruebas, especialmente la certificación del gobernador del Resguardo Indígena Nasa Kiwe de Puerto Rico, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado y la remisión de las diligencias al resguardo indígena NASSA KIWE, por ser de su competencia, petición que fue coadyuvada por el fiscal del caso, en los siguientes términos:23 (…) Presidencia indagó a la Fiscalía sobre la existencia de un nuevo escrito de acusación, quien señaló que es el mismo que aparece en la carpeta contentiva del proceso y si se le corrió el respectivo traslado a la Defensa: se preguntó a la Defensa si conoce el escrito de acusación, respondió afirmativamente.
Concedido el uso de la palabra a las partes e intervinientes para que expresaran oralmente, si es del caso, las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades que consideren necesario alegar. En primer lugar, a la Defensa quien manifestó una causal de incompetencia y en consecuencia nulidad de todo lo actuado de conformidad al artículo 339 C.P.P, Sentencia T- 728/02 de la Honorable Corte Constitucional, Sentencia del proceso 34461;
Sala de Casación Penal, magistrado ponente Javier Zapata Ortiz, articulo 256 - 6 Constitución, corriendo traslado de los E.M.P. en los que soporta su petición. De la anterior petición se le corrió traslado a la Fiscalía, quien coadyuvo lo expresado por la Defensa frente a la causal de incompetencia para conocer del presente proceso por el señor Juez.
El Titular del Despacho dejo constancia que la Defensa corrió traslado de los EMP enunciados en su intervención, informando que para la toma de la decisión será oportunamente fijada la Fecha y Hora para la realización del Acto Público. viii. El 28 de noviembre de 2013, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, llevó a cabo audiencia de lectura de auto, en el cual, se resolvió: (…) Tenemos que el bien jurídico tutelado es la libertad integridad y formación sexuales bien jurídico que es protegido por la sociedad mayoritaria en el libro segundo título cuarto artículo 208 del código de las penas pero el transitado bien jurídico aunque no se determina con claridad en la petición elevada por las autoridades del recuadro indígena Nasa kiwe cuándo suscitan el conflicto de competencia positivo la norma que establece su protección al interior de dicha 23 C1, archivo 1, pág. 51 Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 comunidad indígena es claro que también es objeto de su protección al interior de la citada comunidad tradicional pues reclaman el procesado para ser sancionado dentro de la jurisdicción especial indígena de acuerdo a sus usos y procedimientos de ahí que deba reconocerse por el suscrito juez que el bien jurídico tutelado de la libertad integridad y formación sexuales también tiene su protección al interior del resguardo pues como lo ha hecho nuestra Corte Constitucional no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas o de tener compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción ya lo que se exige es su concepto genérico simplemente de nocividad social así las cosas debemos entonces acudir a las reglas que nos señala que si independientemente de la identidad cultural del titular el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto de la conducta como la cultura mayoritaria el elemento objetivo no debe terminar una solución específica para indicar que hemos acudido a las competencias de castigo en la jurisdicción indígena lo cual se encuentran acreditados.24 En mérito de lo expuesto el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, resuelve:
PRIMERO: declarar que la jurisdicción competente para dilucidar la responsabilidad del señor DIEGO ALEXANDER TOMBE, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.115.940.077, en los hechos que son materia de investigación en el presente proceso es la jurisdicción especial indígena, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión. Declárese la nulidad de lo actuado en el presente proceso desde la audiencia de Formulación de Imputación, inclusive.
TERCERO: Ordénese la Libertad inmediata del señor DIEGO ALEXANDER TOMBE, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.115.940.077, siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial. Para dicho efectos ofíciese al Director del Establecimiento Penitenciario de mediana Seguridad y Carcelario del Cunduy.
CUARTO: Remítase copia de las presentes diligencias al resguardo indígena NASSA KIWE, con el fin de que se active la jurisdicción especial indígena. 25 ix. De conformidad con el certificado emitido por el asesor jurídico del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia, el señor Diego Alexander Tombe, permaneció privado de la libertad desde el 7 de agosto de 2012 al 29 de noviembre de 2013.26 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.6.1 El daño. De acuerdo con la situación fáctica reseñada, se encuentra probatoriamente acreditado que el ciudadano Diego Alexander Tombe fue privado de su libertad, por lo que ha de tener la 24 Extraído de la audiencia obrante en archivo: CD Demanda anexos, subítem LecturaAuto28noviembre2013. 25 C1, archivo 1, pág. 36. 26 C1, archivo 1, pág. 38.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 Sala por acreditada la ocurrencia del daño alegado por los demandantes, y con ello, satisfecho el presupuesto básico del análisis de una eventual responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.
Efectivamente, según ha reiterado el Consejo de Estado,27 sin daño no puede haber responsabilidad. 2.6.2. Antijuridicidad del daño. 2.6.2.1. De la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Establecida la existencia del daño, se impone necesario verificar si resulta antijurídico y además imputable jurídicamente a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que, se recuerda, a juicio de esta, la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Diego Alexander Tombe no podía calificarse como injusta, ya que las pruebas que obraban en el expediente penal eran suficientes para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento.
El proceso penal en el cual se decretó y cumplió la detención preventiva impuesta al señor Tombe, se rigió por la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, en el cual se adoptó en Colombia el sistema penal acusatorio. En ese marco, es claro que la medida de aseguramiento por la cual el hoy demandante fue privado preventivamente de la libertad se produjo por la solicitud formulada por la Fiscalía General de la Nación contra el entonces indiciado, pero fue un juez de la República quien decretó la medida.
Con la expedición de la Ley 906 de 2004, el legislador articuló el proceso penal, de manera tal que buscó fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, encargada de investigar y acusar a los presuntos autores de hechos punibles, de las funciones de juzgamiento que quedaron a cargo de la Rama Judicial. Así, se suprimió del ente investigador -Fiscalía- la facultad jurisdiccional28 que venía ejerciendo por disposición de los antiguos Códigos de Procedimiento Penal -Decreto Ley 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000-.
El artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que para «la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, MP. Enrique Gil Botero. 28 Finalidades de la Ley 906 de 2004, Sentencia C – 591 del 9 de junio del 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 razonablemente fundados», decisión que, de manera excepcional, podrá ser adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300 del mismo ordenamiento.29 A su vez, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece que los jueces penales se encuentran facultados para resolver, a petición del ente acusador o de la víctima, sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento.
Si bien es cierto la detención preventiva requiere de una petición previa del ente acusador o de la víctima, no lo es menos que tal presupuesto no puede considerarse como la causa exclusiva y determinante de la privación de la libertad, porque esas peticiones carecen de suficiencia para afectar este derecho, ya que para esto se requiere de un mandato judicial proferido por el juez de control de garantías, autoridad a la que le corresponde: i) valorar la evidencia física o los elementos materiales probatorios, así como la información legalmente obtenida, aportados por el solicitante; y, ii) verificar si se cumplen o no los presupuestos de procedencia establecidos en los artículos 297 y 308 de la Ley 906 de 2004.
De conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002, la Fiscalía ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal y su función principal es la investigación de los hechos que revistan la característica de un delito, para lo cual podrá solicitar, entre otras cosas, que el juez de control de garantías ordene las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal.30 En relación con las medidas de aseguramiento, el artículo 306 de la Ley 906 de 2004 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con 29 “ARTÍCULO 300.
CAPTURA EXCEPCIONAL POR ORDEN DE LA FISCALÍA. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se encuentre disponible un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales: 1.
Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación. 2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios. 3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.
La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión.”. 30 Facultad ratificada por el legislador en el numeral 8 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, según el cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “[s]olicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas”.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 indicación de «la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia».
A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. De igual manera, el artículo 313 ibídem indicó que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: 1.
En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Valorado en conjunto el material probatorio, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes: i) Existía certeza del estado de embarazo de la entonces menor de edad, de cuyo periodo de gestación se extraía sin dubitación que había sostenido relaciones sexuales cuando tenía 11 años edad, máxime que fue durante su control que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se percató de la existencia del presunto delito. ii) Obraba declaración de la víctima quien señalaba como responsable de su embarazo al señor Diego Alexander Tombe, y explica que mientras Diego Tombe trabajaba en la finca de su abuela sostuvieron relaciones sexuales. iii) En igual sentido, la madre de la víctima refirió que Diego Tombe «siempre se la llevaba a las malas y que en ocasiones la obligó a sostener relaciones sexuales con él».
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 iv) Así mismo, la entrevista practicada por personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la menor víctima quien refería con precisión que había sostenido relaciones sexuales con el señor Diego Tombe y era por ello su estado de gestación. En ese orden, observa la Sala que, de los elementos materiales probatorios, evidencia física y la información legalmente obtenida, se podía concretar una inferencia razonable de autoría o participación en la conducta punible que le fue imputada en su momento al señor Diego Alexander Tombe, y por el cual se le emitió la orden de captura que se materializó el día 5 de agosto de 2012.
Además, la pena a la que se sometía el señor Tombe por la concreción del tipo penal objeto de investigación, era una mínima superior a cuatro (4) años31, delito que también es investigable de oficio, lo que permite concluir que la fiscalía instructora contaba con medios de prueba que revelaban, en principio, su posible participación en el delito imputado, pues los hechos daban a entender que para ese momento estaba en presencia de una conducta con características de delito y era su obligación constitucional y legal determinar si efectivamente ello era así de conformidad con el artículo 250 Constitucional y 66 de la Ley 906 de 2004.32 En ese orden, cualquier autoridad, ante esos mismos hechos y ante la falta de explicación creíble de sus circunstancias, encontraría los elementos materiales probatorios, la evidencia física, así como la información necesaria para inferir razonablemente que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se debía investigar conforme la exigencia del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal y era su obligación proceder conforme actuó. Así las cosas, se reitera que, en el caso concreto, la Fiscalía tuvo en cuenta todas esas circunstancias, que fueron suficientes, para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento por estar consolidados sus requisitos legales. 31 Sin perjuicio de las circunstancias de agravación punitiva impuestas, el tipo penal imputado establece: Ley 599 del 2000.
ARTÍCULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. 32 El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías. Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 En conclusión, el señor Diego Alexander Tombe fue mantenido bajo detención preventiva, sobre una base probatoria que era suficiente para establecer su posible responsabilidad y la probabilidad de que su libertad pudiera generar peligro a la comunidad e impedir u obstaculizar el trabajo de las autoridades penales, pues la pena a la que probablemente se sometería podía generar que evadiera la justicia, ya que fue dejado en libertad por la falta de competencia decretada en la etapa de investigación ante los elementos materiales de prueba sobrevinientes, sin que ni siquiera se hubiere declarado la preclusión o absolución. En suma, fue razonable la solicitud de privación de la libertad del señor Diego Alexander Tombe, teniendo en cuenta que el sistema penal acusatorio se rige por el principio de progresividad y en sus etapas tempranas, como para la imposición de la medida de aseguramiento, se presentan unas exigencias mínimas que se cumplieron a cabalidad en el presente caso.
Por lo antedicho, la Fiscalía General de la Nación no puede ser declarada responsable, pues se insiste, en casos como este, la decisión finalmente de privar preventivamente de la libertad a un ciudadano radica en cabeza de la Rama Judicial a través de los jueces de control de garantías, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado en asunto de similares contornos, en los que ha dicho que “…La Ley 906 de 2004 prevé que la fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la orden de captura, así como también la imposición de medida de aseguramiento, y esta última autoridad debe adoptar la decisión sobre la libertad del ciudadano. En el caso concreto, la privación de la libertad se produjo en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por el Juzgado 1 Penal Municipal de Popayán con funciones de control de garantías.
Por tanto, como la adopción de cualquier medida que implique la restricción del derecho a la libertad constituye una competencia exclusiva del juez, el daño se imputará, únicamente, a la Rama Judicial. (…)”33 2.6.2.2. De la responsabilidad de la Rama Judicial. Como quiera que la medida de aseguramiento constituye un instrumento que no ostenta carácter punitivo, sino que es una cautela dirigida a propiciar las condiciones necesarias para el adecuado adelantamiento del proceso penal, es no sólo admisible sino incluso obligada su utilización. No se trata, en efecto, de una facultad discrecional sino de tipo reglado la de imponer medidas de aseguramiento, tal como lo plantea la ya citada sentencia del Consejo de Estado:34 33 Consejo de Estado, sentencia del 19 de noviembre de 2021, Sección Tercera, con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, dentro del proceso con radicación 19001-2331-000-2010-00351-01. 34Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), 5 de marzo de 2020, Radicación número: 47001-23-31-000- 2011-00029-01(50173).
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 ( ) el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. (…).
Pues bien, atendiendo a la actual postura de la Sección, previo a analizar la responsabilidad de las demandadas en la generación del daño alegado por la señora Rambal Coronado, esto es, por haber ordenado una medida restrictiva de la libertad, para la Sala es de suma importancia determinar la legalidad de la actuación de la Fiscalía General de la Nación en la adopción de la medida de aseguramiento impuesta, con el fin de verificar la configuración de una eventual falla del servicio.
(…) Lo anterior quiere decir que en modo alguno puede establecerse una relación de automaticidad entre la imposición de una medida de aseguramiento con posterior libertad, de un lado, y la antijuridicidad del daño, de otro, sino que ha de examinarse en el caso concreto si la actuación conducente a la privación de la libertad resulta arbitraria o injusta, lo que sólo será posible (dado que se trata de actividad jurídicamente reglada), a la luz de su cotejo con las normas que rigen su imposición. Ciertamente, la propia Constitución es el fundamento de las medidas de aseguramiento, pues la libertad individual no tiene carácter absoluto y que admite restricciones legítimas, aunque, por supuesto, sujetas a estrictos requisitos.
Es lo que establece el artículo 28 constitucional: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. A partir de ello, puede establecerse cuál es el referente para evaluar el ajuste a derecho de la detención preventiva: será antijurídica en caso de que no sea ordenada judicialmente por escrito, en la forma y por los motivos legalmente definidos.
Y el juicio de juridicidad/antijuridicidad del daño derivado de la prisión preventiva utiliza el mismo referente: las medidas de aseguramiento (en las condiciones autorizadas por la Carta) generan daño que debe ser soportado por los ciudadanos. Pero en caso de que sean practicadas sin cumplir los requisitos de ley (que son de orden formal, unos, y de orden Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 sustancial, otros), el daño se torna antijurídico, pues el ciudadano no está obligado a soportar la limitación ilícita de sus derechos.
En ese orden de ideas, como en el presente asunto se trata de la imposición de detención preventiva ejecutada bajo la Ley 906 de 2004, la Sala estudiará la medida que cobijó al demandante a la luz de los criterios y requisitos legalmente allí establecidos. Como ya se analizó, de conformidad con los artículos 307, 308 y 311 del Código, las medidas de aseguramiento pueden ser privativas de la libertad, una de las cuales es la detención preventiva en establecimiento de reclusión, en los siguientes casos:
ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…). Además, se reitera respecto de la detención preventiva en establecimiento carcelario, que el artículo 313 ibídem establece:
ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308 procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: (…). 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. (…).”.
Aplicado ese rasero al caso sub judice, no puede concluirse cosa distinta a la juridicidad del daño irrogado a la parte demandante, ya que, en efecto, en el marco de lo consignado en precedencia, la antijuridicidad del daño por privación de la libertad debe determinarse como consecuencia de la valoración de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento.
Así, en este caso el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Rico con funciones de control de garantías, estimó concurrente el elemento objetivo señalado en el numeral 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011, Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 así como las circunstancias que encuadró en las tres hipótesis contempladas en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.
Encuentra la Sala –pues así se reseña en los documentos y registros de las audiencias traídas del proceso penal-, que la privación de la libertad de Diego Alexander Tombe se fundó en los elementos materiales de prueba reseñados en el acápite anterior de responsabilidad de la fiscalía, sobre todo en las declaraciones de la propia víctima y su madre, los cuales, sumados a la certeza del estado de gestación en el que se encontraba la menor, daban la inferencia razonable de autoría o participación del imputado, como lo requería la legislación penal para la etapa procesal en la que se encontraban.
Resalta la Sala el carácter imperativo y en ningún modo discrecional que reviste la imposición de la medida de aseguramiento en cuanto se satisfagan las condiciones legalmente impuestas al efecto, tal como señala el propio artículo 308 cuando dispone que «a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará », término este que no deja lugar a dudas de que la decisión no está en modo alguno sometida al arbitrio del juzgador, siempre y cuando se reúnan los requisitos en esa misma norma.
Y no lo está por la sencilla pero insoslayable razón de que esos presupuestos sustanciales constituyen circunstancias frente a las cuales el Estado ha de intervenir para salvaguardar a la sociedad y a la propia investigación en curso. Si bien es cierto que a posteriori, las pruebas practicadas dentro del proceso penal implicaron la declaratoria de nulidad y remisión a la jurisdicción espacial indígena, lo cierto es que i) la ley procesal penal determina con precisión el momento de definición de la situación jurídica del investigado, lo que implica que la decisión al respecto se tome con las pruebas obrantes en ese momento procesal, y, lo más importante, ii) que el estándar de evaluación del mérito probatorio de estas es sustancialmente distinto: para la medida se exige tan solo la inferencia razonable de que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva, en tanto que para la condena, debe existir certeza del hecho y la responsabilidad.
En este punto, resulta pertinente indicar a la parte recurrente que, el argumento tendiente a indicar que no se debió privar de la libertad al demandante por pertenecer a una comunidad indígena y por tanto el conocimiento de su conducta era de competencia de dicha jurisdicción especial, se advierte que, esa no fue una situación que hubiere puesto en conocimiento del juez de control de garantías al momento de imponer la medida de aseguramiento y en general al abrogarse conocimiento, véase que durante las audiencias preliminares ni siquiera se hizo mención de ello y la defensora mostró aquiescencia con las Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 decisiones del juez penal, máxime que, conforme se indicó en la decisión que finalmente remitió las diligencias por competencia al Resguardo Nasa Kiwe, este fue un aspecto que solo pudo zanjarse en la etapa de investigación cuando acreditaron que los sujetos activo y pasivo de la conducta, pertenecían a una comunidad indígena y que los hechos ocurrieron en jurisdicción del resguardo.
Así mismo, el hecho que la investigación hubiere sido remitida a la jurisdicción especial indígena, no implica que exista una decisión que suponga la terminación por absolución o preclusión como se ha exigido por la jurisprudencia para obtener una eventual declaratoria de responsabilidad por privación injusta de la libertad, nótese que la decisión emitida al momento de declarar la falta de jurisdicción precisó que «el bien jurídico tutelado de la libertad integridad y formación sexuales también tiene su protección al interior del resguardo», es decir, la investigación fue asumida por otra jurisdicción, pero no se concretó su terminación como lo pretende hacer ver la parte demandante, sin que incumba a esta Sala la decisión que finalmente adoptó la nueva jurisdicción, máxime que ello no está acreditado en el plenario.
Así pues, en cuanto a presupuestos materiales, para la Sala, la decisión de restringir la libertad del investigado resulta suficientemente fundamentada, sin que se avizore una decisión manifiestamente irrazonable o desproporcionada. Y, como además observa la Sala, que la providencia retentiva cumple los requisitos formales del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, pues i) fue emitida en audiencia; ii) en relación con los hechos investigados; iii) con evaluación de los medios probatorios y evidencia física allegados en su momento, de los cuales se infería razonablemente que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva, iv) se consideraba representaba un peligro para la sociedad o comunidad en general en el marco de las actividades delictivas que presuntamente ejecutaba, y por la proximidad entre el presunto victimario y su víctima, quienes además eran consanguíneos –primos-35; y v) era probable que no comparecería al proceso o cumpliría la sentencia, pues la pena a la que sometería en una eventual condena, se concluye que la decisión judicial resultó ajustada a derecho y que la detención en ella dispuesta constituye una limitación legítima de la libertad del actor.
En este punto, vale la pena agregar que la Sala considera que no existe privación injusta de la libertad por el hecho de iniciar una investigación a un miembro de una organización 35 Como se desprende de las diligencias preliminares en las cuales se indicó: …de acuerdo a los elementos materiales probatorios y a las declaraciones que obran dentro de la carpeta de la fiscalía del que se le corrió traslado en donde el señor Diego Alexander Tombe es familiar de la menor victima dentro de la presente investigación, es decir, que se puede estar obstruyendo el ejercicio de la justicia como quiera por su grado de consanguinidad… Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 indígena por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, dado el valor que tiene para la sociedad el interés superior del niño. No se considera viable acceder a las pretensiones formuladas entendiendo que, tanto el juez de garantías como la Fiscalía dieron prevalencia a este principio.
Al efecto, existe un antecedente judicial en el que el Consejo de Estado mencionó: En virtud de lo anterior, los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, gozan de fuero que les permite ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad36, siempre que se verifique el cumplimiento de los elementos que determinan su aplicación: personal (que el acusado de un hecho punible pertenezca a una comunidad indígena), territorial (que la comunidad aplique sus usos y costumbres dentro de su territorio), institucional (que exista un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad), y objetivo (que el bien jurídico presuntamente afectado responda a un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria)37 La jurisprudencia constitucional también ha afirmado que el ejercicio de la jurisdicción indígena tiene como limites los derechos fundamentales y la plena vigencia de estos en los territorios indígenas, bajo el entendido de que no podrá afectarse el núcleo duro de los derechos humanos, así como aquello que resulte intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre, como el derecho a la vida, a su integridad y, por ende, la prohibición de la tortura y la esclavitud; el debido proceso y, por tanto, la necesidad de verificar legalidad de los procedimientos; la represión de los delitos; la prohibición de la imposición de pena arbitraria, o de actos que lesionen la dignidad humana38 El interés superior del menor es el imperativo que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes de los niños, niñas y adolescentes, por parte de la familia, la sociedad y el Estado, quienes participan de forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos39.
( ) En lo atinente al contenido de los derechos de las víctimas, recordó este Tribunal que la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que estos derechos comprenden la verdad, la justicia y la reparación, e indicó que dentro de la jurisdicción especial indígena esos derechos deben entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por manera que debe constatarse la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la definición de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.
En concordancia con lo dicho, cabe resaltar que la Corte Constitucional sostuvo que la justicia ordinaria estaba habilitada para conocer de la investigación y juzgamiento de un miembro de una comunidad indígena acusado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con fundamento en que el resguardo del que era miembro no había desarrollado un sistema propio de derecho o institucionalidad que garantizara primordialmente los derechos de la víctima. 36 Corte Constitucional T-728 de 2002, T-1026 de 2008 y T-097 de 2012 37 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012. 38 Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2012 39 Corte Constitucional, Sentencias C-145 de 2010 y C-468 de 2009 Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 ( ) En el sub lite, la Sala considera que, pese a que se demostró en el proceso que el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas estuvo privado de la libertad en el desarrollo de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se trató de una restricción que no constituye un daño antijurídico.
De entrada, se aclara que no hay duda de la existencia de la condición de indígenas tanto de la víctima de la conducta punible como del victimario, pues está probado que pertenecían al Cabildo Menor Indígena de San Miguel, lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación y que dichos presupuestos, aunado a la cosmovisión del señor Beltrán Rojas, fueron los determinantes para que el juez penal declarara la nulidad por falta de jurisdicción; sin embargo, para esta Subsección, tal situación no resulta suficiente para endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que lo que realmente determina la falla del servicio alegada es la ilegalidad de sus actuaciones respecto de la restricción de la libertad de aquel, mas no la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo.
En otras palabras, la declaratoria de nulidad por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo no supone, per se, una falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nacional respecto de las decisiones que adoptó en relación con la restricción de la libertad del ahora demandante. ( ) pese a que se declaró la falta de jurisdicción en el proceso penal, porque, a juicio del juez de conocimiento, el sindicado tenía derecho al fuero especial indígena, lo cierto es que como en la comunidad indígena no existía un sistema de derecho propio que garantizara los derechos de la menor de diez años, víctima de acceso carnal abusivo, la Fiscalía General de la Nación estaba habilitada para adelantar el mismo, de conformidad con los criterios fijados por la Corte Constitucional respecto de la prevalencia del interés superior del menor – MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – fue legal, razonable y proporcional.40 1.2.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se logró demostrar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Diego Alexander Tombe.
En consecuencia, se confirmará la sentencia, conforme a las razones expuestas en precedencia. III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 6 de noviembre de 2020, radicado 70001-23-31-000- 2009-00184-01 (58.984).
Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,41 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, los apoderados de las demandadas no actuaron en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones vertidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas por esta instancia.
TERCERO. En firme la presente sentencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previamente las anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Ausencia legal YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada 41 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de primera instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Diego Alexander Tombe y otros Demandado: Nación – Fiscalía General y otro Radicación: 18001-33-33-001-2015-01074-01 EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx