18001-33-33-004-2020-00457-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – lesión de conscripto M. de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: CARLOS ALBERTO ROJAS BRAVO Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 18001333300420200045701 Acta de discusión: N° 5 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos interpuestos por la parte actora y demandada, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

En este fallo se tratarán los siguientes temas: título de imputación aplicable en lesiones conscriptos, títulos de imputación y condena en abstracto. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Jhon Heider Rojas Lomeling, Breinner Damian Rojas Muñoz, Jahbleydi Lomeling Yanguma, Carlos Alberto Rojas Bravo, Anderson Julián Rojas Torres, y Marledis Rojas Bravo, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios irrogados a causa de la lesión sufrida por Jhon Heider Rojas Lomeling cuando prestó servicio militar obligatorio.

Consecuentemente solicitaron se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios inmateriales y materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y no consolidado. También, que se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA2. 1 Archivo N° 2, C.1. del expediente judicial electrónico 2 corresponde a la Ley 1437 de 2011 Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 1.1.2.

Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Jhon Heider Rojas Lomeling ingresó al servicio militar obligatorio el 1 de mayo de 2018, como soldado regular en el batallón de Ingenieros N° 12 Liborio Mejía de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional. ii. El 1 de noviembre de 2018, el señor Rojas sufrió un accidente mientras cumplía órdenes en el Batallón Especial Energético Vial 19 en Puerto Rico, cuando se encontraba trasladando una planta eléctrica.

La planta se desprendió de su base atrapando el pie derecho, lo que resultó en una fractura de tres dedos de dicho pie. iii. En razón a lo anterior, fue traslado al dispensario médico del batallón y luego al Hospital Municipal de Puerto Rico, donde se le diagnosticó la fractura. Posteriormente, fue remitido a la Clínica Medilaser en Florencia, donde se le diagnosticó fractura de los huesos 1, 2 y 3 del metatarso y se le indicó manejo quirúrgico, lo cual se llevó a cabo el 6 de noviembre de 2018. iv.

En la demanda se indicó que, a pesar de la cirugía, Jhon Heider continuó presentando complicaciones, incluyendo infecciones y la necesidad de retirar puntos y clavos percutáneos. v. El señor Rojas sufrió complicaciones y limitaciones físicas desde el accidente, afectando su capacidad laboral y calidad de vida. vi. El 16 de junio de 2019 una Junta Médica Laboral determinó que las lesiones fueron causadas durante el servicio y clasificó su incapacidad como permanente parcial, con una disminución del 11% en su capacidad laboral. 1.2.

Contestación de la demanda3 Dentro de la oportunidad procesal, el Ejército contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que no existió falla en el servicio y las pruebas en las cuales se basan los hechos de la demanda no se han demostrado. Sostuvo que las lesiones sufridas por Jhon Heider Rojas Lomeling fueron causadas por un evento personal, implicando la intervención de la víctima en la producción del daño. Propuso las siguientes eximentes de responsabilidad: - Irresistibilidad e Imprevisibilidad: Se argumenta que las circunstancias del accidente (traslado de una planta eléctrica) fueron irresistibles e imprevisibles, eximiendo de responsabilidad al Ejército. - Hecho de un Tercero: Se menciona que el daño fue causado directamente por un tercero ajeno a la entidad, lo que también exime de responsabilidad administrativa.

Finalmente, precisó que quien persigue una pretensión debe probar los hechos que la sustentan, de modo que, si no se cuenta con prueba suficiente para demostrar los supuestos de la demanda, se deben desestimar las pretensiones, circunstancias 3 Archivo N° 10, C.1. del expediente judicial electrónico Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 que ocurre en el presente caso, como quiera que la parte actora no cumple con su carga probatoria. 1.3.

Sentencia de primera instancia4 En la sentencia proferida el 30 de junio de 2022, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL es administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones causadas al joven JHON HEIDER ROJAS LOMELING, durante la prestación del servicio militar obligatorio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

Frente a los elementos de la responsabilidad estatal, encontró acreditado lo siguiente: 1. Daño antijurídico: Se determinó que el daño sufrido por el demandante es antijurídico, ya que afectó sus derechos a la salud, integridad física y trabajo, los cuales están protegidos constitucional y legalmente. Este daño es individual, injusto, efectivo y evaluable patrimonialmente. 2.

Imputación y nexo de causalidad: La imputación del daño al Estado es necesaria para declarar la responsabilidad patrimonial. Se analizó si el daño sufrido por el demandante, mientras prestaba su servicio militar, es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Se concluyó que el demandante estaba en buenas condiciones de salud 4 Archivo N° 31, C.1. del expediente judicial electrónico Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 antes de su ingreso al servicio militar y que el accidente ocurrió durante el cumplimiento de sus funciones.

Conforme a lo anterior, estimó que el Estado tiene la obligación de garantizar la integridad física y psicológica de los conscriptos, debido a las relaciones especiales de sujeción y su obligación de custodia y cuidado, en donde el Estado debe devolver a los conscriptos a la vida civil en las mismas condiciones en que fueron reclutados.

La Jueza de instancia concluyó que se cumplieron los tres elementos de la responsabilidad estatal: daño antijurídico, imputación y nexo de causalidad. No se encontró ningún eximente de responsabilidad. Por lo tanto, se declaró responsable patrimonialmente a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por la lesión sufrida por Jhon Heider Rojas Lomeling. 1.4.

Recurso de apelación 1.4.1. Entidad demandada5 Inconforme con la decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación. Propuso como objeto de recurso que, previa revocación del fallo, se denieguen las pretensiones de la demanda. Alegó que no existen pruebas suficientes para atribuir responsabilidad a la entidad, aunado a que las lesiones fueron causadas por una fuerza mayor, una causa extraña y ajena a la voluntad de la víctima y de la institución, lo cual exime de toda responsabilidad a la entidad.

Agregó que la Entidad actuó con diligencia, prudencia y cuidado proporcionando atención médica oportuna y diligente al soldado. Se reiteró que la entidad no debe ser responsable por las lesiones, ya que fueron causadas por un hecho ajeno que rompe el nexo de causalidad. 1.4.2. Parte actora6 Presentó recurso de apelación con el objetivo de que se modifique el fallo impugnado y en su defecto se acceda al reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante.

Determinó que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2019 no es aplicable al caso de lesiones de conscripto durante el servicio militar, que los supuestos de hecho y de derecho son diferentes; agregó que la sección tercera del Consejo de Estado ha tenido una línea pacifica respeto al reconocimiento de perjuicios materiales de soldado conscriptos.

Citó sentencias del máximo tribunal Contencioso Administrativo que reconocen el lucro cesante a partir del porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecido en el acta de la Junta Médica Laboral Militar, es así como consideró que el hecho de no tener en consideración la pérdida de la capacidad psicofísica obtenida por el directo perjudicado (11%) para el reconocimiento del lucro cesante constituye un defecto fáctico.

Agregó que es importante tomar en consideración que el directo perjudicado, al momento de ingresar al servicio militar, era una persona productiva con experiencia en el área de construcción. Agregó que la lesión sufrida durante el servicio militar 5 Archivo N° 33, C.1. del expediente judicial electrónico 6 Archivo N° 37, C.1. del expediente judicial electrónico Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 ha afectado su capacidad laboral, lo que justifica el reconocimiento del lucro cesante. 1.5.

Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 30 de septiembre de 20227 se admitió los recursos presentados por las partes contra la sentencia del 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. 1.5.2. Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los hechos fueron conocidos el 1 de noviembre de 20188 fecha del daño, siendo suspendido el término de que trata el literal i), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el 17 de octubre de 2019, reanudándose el 14 de noviembre de 20199.

La demanda se interpuso el 28 de octubre de 202010. En consecuencia, la demanda se presentó en término. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que demandan: Demandante Calidad Registro civil de nacimiento Poder Jhon Heider Rojas Lomeling Directo perjudicado Folio 1611 Folio 9 y 1012 Breinner Damián Rojas Muñoz Hijo Folio 1713 Folio 1 y 214 Jahbleydi Lomeling Yanguma Madre Folio 1615 Folio 5 y 616 Carlos Alberto Rojas Bravo Padre Folio 1617 Folio 3 y 418 7 Índice 4 SAMAI (trámite segunda instancia) 8 Folio 98 del archivo nro. 3, C.1 del expediente judicial electrónico. 9 Folios 11 al 14 del archivo nro. 3, C.1 del expediente judicial electrónico. 10 Archivo nro. 1, C.1. del expediente judicial electrónico 11 Archivo N° 3, C.1. del expediente judicial electrónico 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Ibídem. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Ibídem. 18 Ibídem.

Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 Anderson Julián Rojas Torres Hermano Folio 1819 Folio 3 y 420 Marledis Rojas Bravo Folio 2021 Folio 7 y 822 Visto lo anterior, encuentra la Sala que carece de legitimación por activa material para con la señora Marledis Rojas Bravo, pues no se logró probar la afinidad de ésta con el directo perjudicado, siendo la prueba idónea para ello el registro civil de nacimiento del señor Carlos Alberto Rojas Bravo para demostrar que Marledis era hermana de éste, lo cual no fue aportado.

Así, se declarará de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de ésta. Por lo demás, la demanda se circunscribe a obtener el pago de perjuicios derivados de la declaratoria de responsabilidad por las lesiones padecidas por el primero dentro del término en que prestó su servicio militar. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, entidad para la cual prestaba sus servicios el señor Rojas Lomeling. 2.3.

Problema jurídico En atención al objeto de la acción y de acuerdo con el disenso de la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si existe responsabilidad por el daño causado a Jhon Heider Rojas Lomeling, quien prestaba servicio en el batallón de Ingenieros No 12 Liborio Mejía de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, o si se configura la eximente de responsabilidad fuerza mayor, y en caso de ser positiva la anterior respuesta, se procederá a estudiar si hay derecho al reconocimiento de los perjuicios por lucro cesante a favor del directo perjudicado. 2.4.

Tesis de la sala La Sala confirmará la responsabilidad en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en tanto no se acreditó por parte de ésta la concurrencia de un evento de fuerza mayor que la excluyera de responsabilidad estatal. Por otro lado, se accederá al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pues en la actualidad tal es la posición del Consejo de Estado y de la Corporación, atendiendo que, al ser la persona directa afectada mayor de edad, se presume que se encuentra en edad productiva, por lo que se tiene que percibe un salario mínimo legal mensual vigente. 2.5.

Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la 19 Ibídem. 20 Ibídem. 21 Ibídem. 22 Ibídem.

Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 imputación a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.23 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado24.

En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”25 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.

Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001- 23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.

Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 23 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 24 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 25 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”. 2.5.2.

De la responsabilidad del Estado en relación con conscriptos En lo que respecta al régimen de imputación derivado de la responsabilidad por los daños que sean ocasionados a los soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha dicho que, en primer término, debe de ser de naturaleza objetiva y aplicar el daño especial o el riesgo excepcional y, en segundo lugar, el subjetivo de la falla del servicio, en consecuencia, el juez en virtud del principio iura novit curia, le corresponde determinar cuál aplicar de acuerdo con las circunstancia en las que se produjo el daño antijurídico.

Al respecto ha precisado lo siguiente: “En efecto, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado que éstos sean, en primer orden, los de naturaleza objetiva - el daño especial o el riesgo excepcional–, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.

(…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estarían sometidos, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar.”26 En ese sentido, el título de imputación a aplicar es el daño especial si el daño es producto del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, el riesgo excepcional si este se ocasionó con ocasión de la realización de actividades peligrosas o la utilización de artefactos que tengan este carácter y, finalmente, la falla del servicio si el daño es el resultado de un funcionamiento irregular de la administración. Lo anterior se permite, dado que los conscriptos no ingresan de manera voluntaria a las Fuerzas Militares o de Policía, lo hacen con el fin de cumplir el servicio militar obligatorio como un deber que les impone la Constitución Política y cuyo fin es defender la independencia nacional y las instituciones públicas27.

Por ser de esta manera, los títulos de imputación que, en principio, priman para 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación: 05001-23-25-000-1994-00020- 01(19031). Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, D. C, catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: Acción de Reparación Directa 27 Artículo 216 de la Constitución Política «(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas».

Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 juzgar los daños antijurídicos que se les ocasionen son los objetivos ya mencionados, a diferencia de la situación de los soldados que ingresaron al servicio de manera voluntaria y obtienen una contraprestación salarial y prestacional, pues en sus casos es la falla del servicio la que impera al someterse por voluntad propia a los riesgos inherentes a dicho oficio.

Ello es así, con mayor razón si se tiene en cuenta que el Estado, al someter a los conscriptos a la obligación de prestar el servicio militar y, por ende, limitar su libertad individual, entabla con estos una relación de especial sujeción que lo convierte en garante de su estado físico y mental y, en consecuencia, lo hace responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos28.

Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia: “…se hace una distinción entre la responsabilidad aplicable a la administración por perjuicios sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo–, y la que surge de los daños padecidos por un integrante de la fuerza pública incorporado al servicio voluntariamente.

Esta distinción tiene su fundamento en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar o policial les es impuesta a los ciudadanos por el orden jurídico, en el segundo evento las personas ingresan al servicio por iniciativa propia, con lo que asumen los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial.

(…) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, dado que el Estado impone a las personas la carga de prestar el servicio militar, está obligado a garantizar la integridad psicofísica del soldado o el policía en la medida en que es una persona sometida a su custodia y cuidado, lo que implica que debe responder por los daños que le sean causados en la ejecución de la función pública.

En otras palabras, la administración debe reintegrar a los soldados conscriptos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio (…)”.29 Cabe precisar que la responsabilidad del Estado queda sin fundamento cuando se logre comprobar que el daño antijurídico se produjo por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero. De ser así, el daño no será imputable al Estado, dado que se rompe el nexo causal.

En suma, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, El Consejo de Estado ha establecido que este puede ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el riesgo excepcional—y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegada al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma.

Quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado - falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, y en el escenario objetivo, por la situación de especial sujeción, en la que el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento asunto típico de una obligación de resultado.

En los dos escenarios, pero especialmente el de la responsabilidad objetiva, que es el más aplicado por las autoridades judiciales para este tipo de controversia, será fundamental la acreditación de un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado. Por lo tanto, al demandante le bastaba acreditar la existencia del daño, su concreción durante la prestación del servicio militar obligatorio y a causa del mismo, mientras que, desde el otro extremo, le correspondía a la entidad demandada a efectos de exonerarse de responsabilidad, establecer la configuración de una causa 28 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 19849.

C.P. Enrique Gil Botero. 29 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera (3º). Subsección B. Sentencia proferida el 5 de marzo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2003-00693-01(34671). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 extraña que desvirtuara la imputación jurídica del daño en cabeza del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, circunstancia que se echa de menos en el proceso. 2.6.

Hechos probados En el plenario se encuentra probado los siguientes elementos probatorios que demuestran supuestos fácticos: - Informe del 14 de noviembre de 201830 expedido por el Comandante de Pelotón Detonador 4, dirigido al Ejecutivo y Segundo del Batallón de Ingenieros N° 12, en que indicó: “…Respetuosamente me permito informar al señor MAYOR.

PEREZ MARTÍNEZ EDGAR ALEXANDER. Ejecutivo y segundo comandante del batallón de ingenieros N° 12 “General Liborio Mejía” los hechos ocurridos el día 01 de noviembre del 2018 siendo aproximadamente las 08:40 horas se encontraba el SL18.LOMELING ROJAS JHON HEIDE, identificado con número de CC. 1.117.840.516 de San Vicente del Caguán, cumpliendo labores de construcción en el batallón especial energético vial N19, cuando el soldado mencionado estaba trasladando la planta eléctrica para hacer unos cortes con la pulidora, al iniciar el movimiento el soldado se sube en la parte de atrás de la planta, y no se percata que la planta con el movimiento se sale de las ranuras de la base atrapándole el pie derecho, luego del accidente se procedió al llevar inmediato al soldado al dispensario donde se le prestaron los primeros auxilios y luego llevado al hospital de Puerto Rico, donde fue atendido por un doctor quien dio la remisión para el soldado fuera llevado a la clínica medilaser”. - Informe del 30 de noviembre de 201831 del directo perjudicado dirigido al Comandante de Pelotón Detonador 4, del Batallón de Ingenieros N° 12 General Liborio Mejía, en el que se lee: “…Respetuosamente me permito informar, al señor Subteniente RODRIGUEZ CASAS LUIS SEBASTIAN Comandante de Pelotón Detonador 4, los hechos ocurridos el día 01 de noviembre del 2018, a las 08:40 Am.

Me encontraba cumpliendo una orden en las instalaciones del BAEEV 19 en Puerto Rico Caquetá. Cuando el soldado Sebastián Cleves y yo estábamos cortando pavimento, habíamos terminado una parte y al terminar el trayecto nos dieron la orden de trasladar la planta eléctrica hacia otra parte de la carretera y al dirigirnos hacia el lugar indicado yo me subí en la parte de atrás de la planta para poder nivelar el peso y así poder moverla sin ningún problema, pero al dirigimos hacia el lugar de la planta se salió de la base de donde estaba y al ocurrir esto no alcance a reaccionar quedando atrapado mi pie derecho y el soldado Sebastián Cleves empezó a pedir ayuda para poder alzar la planta y yo sacar mi pie, procedí a quitarme la bota y note que me: dolía demasiado y empezó a inflamarse.

Debido a esto un curso me llevo hasta el dispensario donde me inyectaron para el dolor, procediendo a trasladarme para el Hospital de Puerto Rico, estando allí me tomaron una radiografía en donde arrojo que me había fracturado los tres dedos del pie derecho, debido a esto me trasladaron hacia la ciudad de Florencia al dispensario del Batallón Liborio Mejía y después hacia la Clínica Medilaser.

Cabe destacar que en el momento del accidente no contaba con las botas de seguridad adecuadas para el trabajo que estaba desarrollando…”. 30 Folio 28 del archivo N° 10 del C.1. del expediente judicial electrónico. 31 Folio 98 del archivo N° 3 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 - Informe administrativo por lesión extemporáneo N° 26/2018 del 28 de febrero de 201932, expedido por el Teniente Coronel Comandante Batallón Ingenieros N° 12 Liborio Mejía, el cual reza: “…De acuerdo al informe rendido por el ST.

Rodriguez Casas Luis Esteban, donde informa que los hechos sucedidos el día 01 de noviembre del 2018, siendo aproximadamente las 08:40 horas, el SL.18 Rojas Lomeling Jhon Heider se encontraba cumpliendo labores de ingenieros en el Batallón Especial Energético Vial N°19, al proceder a trasladar la planta eléctrica para hacer unos cortes con la pulidora, el soldado en mención se sube en la parte de atrás de la planta eléctrica, donde no percata que con el movimiento este equipo se sale de las ranuras de la base, atrapándole el pie derecho luego del accidente se procedió a llevarlo al hospital de puerto rico, es remitido de manera inmediata a la clínica medilaser de Florencia donde al ser valorado se le diagnostica fractura del 1,2,3 metatarsianos del pie derecho.

Imputabilidad: de acuerdo con el artículo 24, decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, literales (A, B, C, D) (…) Literal B x / En el servicio por causa y razón del mismo, es decir Accidente de trabajo y/o enfermedad profesional. (…)”. - Formato de remisión de pacientes de la ESE Sor Teresa Adele, de fecha 1 de noviembre de 2018 del nivel I al nivel II33, en donde se dejó en el “ordenamiento” lo siguiente: “paciente con CC 1 hora evolución traumatismo directo en pie der al caer “planta eléctrica” posterior (…) que lo limita para marcha… RX PIE DER …rx se observa fractura desplazada 1-2-3 metatarsiano…” - Historia médica de las atenciones recibidas por Jhon Heider Rojas Lomeling en la Clínica Medilaser, sucursal Florencia, en donde el reporte de epicrisis, se lee para el 1 de noviembre de 2018 lo siguiente: “Paciente de 19 años de edad niega antecedentes remitido de I nivel con diagnóstico de fractura de metatarsianos para valoración por ortopedia, refiere cuadro clínico de 6 horas de evolución caracterizado por trauma en pie derecho posterior a caída de planta eléctrica en el mismo con dolor, limitación funcional por lo cual remite, al examen físico se encuentra férula en pie derecho con limitación funcional se ingresa para manejo médico y toma de ayudas diagnósticas, valoración por ortopedia se le explica a paciente procedimientos a seguir dice entender y aceptar…”34 - Acta de Junta Médica Laboral N° 107841del 16 de junio de 201935, proferida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en donde concluyó: “…A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1).

DURANTE EL SERVICIO POR CAUSA X RAZON DEL MISMO, EL DÍA 01 DE NOVIEMBRE DEL 2018 EL SOLDADO SE ENCONTRABA EN CUMPLIMIENTO DE LABORES EN EL BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO VIAL NÚMERO 9 MIENTRAS, SUFRE TRAUMA POR APLASTAMIENTO CON PLANTA ELÉCTRICA NIVEL DE PIE DERECHO. LLEVADO AL HOSPITAL DE PUERTO RICO: LA CUAL GENERÓ FRACTURA DE 1,2,3, METATARSIANO DERECHO, VALORADO EN SALA JUNTA MÉDICAS CON CONCEPTO DE ORTOPEDIA QUE 32 Folio 27 del archivo 10 del C. 1 del expediente judicial electrónico 33 Folio 43 del archivo 3, C.1. del expediente judicial electrónico. 34 Folios 61 al 79 del archivo 3, C.1. del expediente judicial electrónico. 35 Folios 83 al 86 del archivo 3, C.1. del expediente judicial electrónico.

Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 DEJA COMO SECUELA. A). LIMITACIÓN FUNCIONAL MODERADA DE DEDOS DE PIE, FIN DE TRANSCRIPCIÓN. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

Incapacidad permanente parcial No apto para actividad militar según artículo 68 literal A y B Decreto 94/89. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Le produce disminución de la capacidad laboral del once por ciento (11%) D. Imputabilidad del Servicio Lesiones 1: en el servicio por causa y razón del mismo según informativo administrativo N° 093633 del 28 de febrero de 2019, Literal B…” La anterior decisión fue analizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Miliar y de Policía el 20 de noviembre de 201936, el cual decidió modificar y quedó así: A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: 1.

Antecedentes de trauma contundente en pie derecho por aplastamiento con planta eléctrica que le ocasionó fractura del 1, 2 y 3 metatarsiano del pie derecho que requirió cirugía, actualmente consolidada y que deja como secuela leve limitación funcional de los dedos del pie derecho. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PACIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, por Artículo 60 Literal C Ordinal 3 y artículo 68 literal a del Decreto 094 de 1989. Con respecto a la recomendación de reubicación, esta Sala considera que es improcedente el pronunciamiento por encontrarse retirado el calificado de la institución. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: ONCE PUNTO CERO POR CIENTO (11.0%) Total: ONCE PUNTO CERO POR CIENTO (11.0%) D. Imputabilidad al servicio De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 1.

Literal B. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, accidente de trabajo según Informativo Administrativo por Lesión N° 093633 del 28 de febrero de 2019, BIMEJ…” 2.7. Análisis de la Sala – caso concreto En esta instancia no se debate la existencia del daño antijurídico padecido por los demandantes comoquiera que la a quo encontró demostrado este elemento de la responsabilidad estatal y tal constatación no fue objeto de apelación. 36 Folios 92 al 97 del archivo 3, C.1. del expediente judicial electrónico.

Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 Conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, la parte demandada, considera que si bien, existen circunstancias de tiempo modo y lugar que prueban que la lesión en los dedos 1, 2 y 3 del metatarsiano del pie derecho y que esta se presentó cuando se encontraba en la prestación del servicio militar obligatorio, lo cierto es que se acredito un eximente de responsabilidad.

En este punto, se hace imperioso señalar que el sub judice se analizará conforme el régimen objetivo, por lo que, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el plenario, debe preguntarse si existe o no responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional con ocasión del rompimiento de las cargas públicas. El Consejo de Estado ha señalado que el Estado contrae, en relación con los conscriptos, un deber positivo de protección, “lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación especial de sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquel, mientras permanezca a su cargo.”37.

De este modo, tal como lo dijo la Alta Corporación en otra oportunidad, no cualquier manifestación “de afectación a la salud física o mental que se presente durante dicho periodo de tiempo, le puede ser imputable al Estado, ya que es deber de la parte demandante demostrar la responsabilidad que le endilga, y sobre todo, acreditar que fue con ocasión o por razón del mencionado servicio”.

En cualquier caso, se enfatiza, esa imputación de responsabilidad puede ser obstada por la demostración probatoria de los elementos estructurantes de una eximente de responsabilidad. Esto es lo que pretende la demandada, que en su impugnación se centra en la existencia de una situación de fuerza mayor en la génesis del daño sufrido por el recluta.

Sobre esta causal de exoneración ha puntualizado38 que para su configuración se hace necesaria la presencia de 3 elementos, a saber: i) la irresistibilidad; ii) la imprevisibilidad, y iii) la exterioridad respecto del demandado. Y que compete la carga de la prueba a quien la alega la causa extraña. Y los ha definido así39 (resaltaremos): Sobre la apreciación de la fuerza mayor o caso fortuito, se comparte el siguiente análisis de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se destacan los elementos de imprevisión e irresistibilidad, además del concepto de “ajenidad” que caracteriza esta figura jurídica: 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 2020, radicación 66001-23-31-000-2009-00133- 01, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 38 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de mayo de 2010. Rad. No. 66001233100019980045401 exp. 18.800. 39 Subsección A, Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, 21 de julio de 2020, radicación número: 25000-23-36- 000-2015-02461-01(62645). Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 “2.1.

Respecto de las dos primeras modalidades, el artículo 64 del Código Civil considera como «(…) fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.». “La unidad conceptual o sinonimia establecida por el legislador se explica en que «no existe realmente diferencia apreciable en términos de la función que ambas están llamadas a cumplir en el ámbito de la legislación civil vigente»40, refiriéndose ellas, en esencia, a acontecimientos anónimos, imprevisibles, irresistibles y externos a la actividad del deudor o de quien se pretende lo sea, demostrativos en cuanto tales, del surgimiento de una causa extraña, no atribuible a aquel.

“Por tanto, para poder predicar su existencia, se impone establecer que el citado a responder estuvo en imposibilidad absoluta de enfrentar el hecho dañoso, del cual él es ajeno, debido a la aparición de un obstáculo insuperable. “Al respecto, se han considerado como presupuestos de tales situaciones exonerativas de responsabilidad, la imprevisibilidad e irresistibilidad del acontecimiento, entendida aquella como la irrupción súbita de un suceso imposible de eludir, a pesar de la diligencia y cuidado observados con tal fin, para cuya evaluación en cada caso concreto, deberán tenerse en cuenta criterios como «1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo» (CSJ SC 6 ago. 2009, rad. 2001-00152-01).

“La irresistibilidad, por su parte, atañe a la imposibilidad objetiva absoluta de evitar el suceso imprevisto y sus consecuencias, no obstante los medios empleados para contrarrestarlo o sobreponerse a él y a su desenlace, o en otros términos, cuando en las mismas condiciones del demandado y atendiendo la naturaleza del hecho, ninguna otra persona hubiera podido enfrentar sus efectos perturbadores.

En tales condiciones, no sería viable deducir responsabilidad, pues nadie es obligado a lo imposible. La imposibilidad relativa, por tanto, o viabilidad de que, con algún esfuerzo, quien enfrenta la situación supere el resultado lesivo, descarta la irresistibilidad”.41 En el caso concreto, considera la Sala que la entidad demandada no logró demostrar la estructuración de los elementos que conforman la eximente de responsabilidad alegada pues si bien –en gracia de claridad- el hecho pudiera considerarse irresistible e imprevisible, no se configura la exterioridad jurídica o ajenidad, condición que ha de estimarse en referencia a la esfera de actividad propia de quien la alega.

En el sub judice ocurre que ese ámbito comprende todas las actividades que en desarrollo de la conscripción ejercida sobre el ciudadano reclutado este ha de llevar a cabo durante su prestación del servicio. Así, para exonerarse de responsabilidad por vía de esta eximente, la entidad demandada debí probar que la actividad en curso, de la cual resultó lesionado el recluta, no estaba comprendida dentro de la esfera de actividades institucionales.

Por ello es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de las consecuencias lesivas que en ellos reporte el cumplimiento de las tareas que, en ese marco funcional, se les asigne. 40 Hace parte de la cita: “Sentencia CSJ SC 26 nov. 1999, rad. 5220”. 41 Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Luis Alonso Rico Puerta, sentencia SC1230-2018 de 25 de abril de 2018, radicación n.° 08001-31-03-003-2006-00251-01 [recurso de casación interpuesto por el Banco Agrario de Colombia S.A., frente a la sentencia de 2 de diciembre de 2013, proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario promovido por la Caja de Compensación Familiar – CAJACOPI – Atlántico].

Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 Es esto así, por cuanto, “en razón a la obligatoriedad que reviste el servicio militar los soldados conscriptos se vinculan a la prestación del servicio en estado de sujeción, de suerte que la administración se hace responsable de los posibles daños por y a causa del servicio”42.

En este marco estimativo, se encuentra que el Ejército Nacional sí es jurídicamente responsable por las lesiones sufridas por el actor, como quiera que se produjeron durante la prestación del servicio militar obligatorio, tal como se certificó en el Acta de Junta Médica Laboral No. 107841 del 16 de junio de 2019, confirmada en ello por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional, mediante acta N° TML19-2501 MDNSG-TML-41.1 del 20 de noviembre de 2019.

Así, el Estado en cumplimiento de una actividad lícita, cual es el reclutamiento de varones para el cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, ocasionó al actor un daño que éste no estaba en la obligación de soportar. Tal actividad legítima constituye la causa eficiente en la producción del daño sufrido por el actor, pues -se reitera- las afecciones se produjeron mientras el uniformado cumplía actividades propias del servicio militar.

De allí que los reparos realizados por la demandada y recurrente resultan inadmisibles. A lo anterior se agrega que la carga de la prueba de la excepción planteada está en cabeza de la entidad demandada, pues a tenor del artículo 167 del CGP “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Y que, como reiteradamente lo ha dicho el Consejo de Estado no basta con enunciar la causal eximente de responsabilidad, sino que se debe probar su concurrencia en el caso que se estudia. Veamos43: “En cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar como consecuencia de la aplicación del régimen de riesgo excepcional, esta Sala ha advertido, en reiterada jurisprudencia, que: “[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.

Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”44. De manera que (…) corresponde a la parte pasiva la demostración de las causales eximentes de responsabilidad”45. 42 Sala): de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Diaz del Castillo, 27 de septiembre de 2013.

Radicación 43 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, 19 de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01623-01(52983) S Actor: LINA MARÍA GONZÁLEZ CAMPUZANO Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL 44 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de junio de 2001. Exp. 12.696. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 31 de mayo de 2016. Exp. 38.757. C.P. Ramiro Pazos Guerrero: “(…) a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.

En consecuencia, cuando el daño deriva de la materialización del riesgo que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derechos, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos”. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 5 de abril de 2013. Exp. 24.984. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera. Sentencia de 31 de mayo de 2016. Exp. 38.757. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 En el caso que decide el Tribunal, ninguna prueba se aportó que acredite la ocurrencia de un evento de fuerza mayor que funcionar pudiera como excluyente de responsabilidad estatal.

Por lo antes expuesto se impone por parte de Sala confirmar la sentencia impugnada, en cuanto a la imputación del daño antijurídico. 2.7.1. Del reconocimiento del perjuicio material – lucro cesante - La parte actora, como se veía, difiere del fallo de instancia frente al no reconocimiento del perjuicio señalado, en tanto considera que el directo perjudicado para el momento de los hechos era una persona mayor de edad y por ello, en edad productiva, aunado a que en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha establecido la procedencia del reconocimiento del lucro cesante en casos como los que acá se analizan, por lo que solicita su reconocimiento.

Por su parte la a quo, aplicó sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 dentro del proceso 730012331000-200900133-01, según la cual: (…) Los perjuicios materiales solo pueden decretarse previo estudio motivado y razonado que tenga en cuenta las pretensiones y las pruebas aportadas por la parte; así, solo se puede conceder al demandante el perjuicio reclamado, a partir de la apreciación razonada y específica que el juzgador realice de los medios probatorios obrantes en el expediente, en la que se consideren las circunstancias concretas que permitan deducir que, en efecto, la detención le generó la pérdida de un derecho cierto a obtener el ingreso que, de no haberse producido el daño, habría seguido percibiendo o podría haber percibido como producto de la labor que desempeñaba antes de ser privado de la libertad o que iba a empezar a percibir en razón de una relación existente pero que apenas iba a empezar a cumplirse.

(…) 1.2. Parámetros para liquidar el lucro cesante: 2.2.1 Período indemnizable (…) La liquidación del lucro cesante comprenderá, si se pide en la demanda y se prueba suficientemente su monto, el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, si se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de pérdida de ésta. 2.2.2 Ingreso base de liquidación El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos.

Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; al respecto, debe recordarse que los artículos 232 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil y 225 del Código General del Proceso señalan que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión” (negrillas de la Sala).

El ingreso de los independientes debe quedar también suficientemente acreditado y para ello es necesario que hayan aportado, por ejemplo, los libros Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 contables que debe llevar y registrar el comerciante y que den cuenta de los ingresos percibidos por su actividad comercial o remitir, por parte de quienes estén obligados a expedirlas, las facturas de venta, las cuales tendrán valor probatorio siempre que satisfagan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario, o que se haya allegado cualquier otra prueba idónea para acreditar tal ingreso. 2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia”. 2.2.4 Incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada.

Así, se debe acreditar la existencia de una relación laboral subordinada, de manera que no se reconoce el incremento en mención cuando el afectado directo con la medida de aseguramiento sea un trabajador independiente, por cuanto, se insiste, las prestaciones sociales constituyen una prerrogativa en favor de quienes tienen una relación laboral subordinada, al paso que los no asalariados carecen por completo de ellas.

Sin extendernos en establecer si tal posición jurisdiccional es aplicable a los casos de lesiones de conscriptos, es posición pacifica tanto del Consejo de Estado como de la Corporación, reconocer el perjuicio material en tal modalidad. En reciente pronunciamiento de este Tribunal46, y con ponencia de la magistrada Yanneth Reyes Villamizar, se estableció: “ Tal como lo manifestó la jueza de instancia en la providencia recurrida, el Consejo de Estado ha aplicado la presunción judicial cuando la víctima no logra acreditar la actividad laboral que desempeñaba ni los ingresos que obtenía antes de su vinculación al servicio militar obligatorio, pero se encuentra en una edad en la que es razonable suponer que podría dedicarse a una labor productiva o iniciar una actividad económica al momento de su egreso de las Fuerzas Militares.

Se asume que tendría la capacidad de generar ingresos equivalentes al salario mínimo legal mensual vigente. Por lo tanto, ese es el parámetro utilizado por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo y por esta Colegiatura para acceder al reconocimiento material en el caso de los daños sufridos por soldados conscriptos ”. 46 Sala Cuarta de Decisión, sentencia del 30 de octubre de 2024, dentro del proceso con radicación N° 1800133330020200033601.

Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 Por lo anterior, se procederá a modificar en este aspecto el fallo de instancia y se procederá a acceder a tal reconocimiento, para ello ha de establecerse si se reúne los requisitos para liquidar.

En este caso, encuentra la Sala que no es procedente el reconocimiento en concreto como quiera que no es posible establecer uno de los elementos de liquidación, porque no se allegó la fecha de retiro de la prestación del servicio militar. Al efecto, el Consejo de Estado ha dicho: “En este orden de ideas y por otro lado, es dable advertir que, si bien en el plenario no obran pruebas que permitan acreditar que Álvaro José Álvarez Murillo percibía un ingreso como contraprestación por el servicio, pues precisamente se trataba en un soldado que prestaba el servicio militar obligatorio, lo cierto es que esta Corporación ha considerado que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva.

Es así que la indemnización por concepto de lucro cesante será cuantificada desde la fecha en la cual el actor se debía retirar de la entidad al cumplir el tiempo de prestación del servicio, hasta el término de su vida probable –con base, claro está, en su incapacidad física– y no a partir de la ocurrencia de los hechos”.47 Pues bien, en el proceso no se presentó prueba que brinde certeza sobre la fecha de terminación del servicio militar del joven.

Por lo tanto, es procedente que la parte demandante inicie el incidente de liquidación de perjuicios dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, conforme a lo previsto en el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 306 del Código General del Proceso.

Este incidente permitirá la liquidación del lucro cesante, teniendo en cuenta la fecha exacta de egreso del servicio militar, la expectativa de vida de Jhon Heider Rojas Lomeling, el salario mínimo legal mensual, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido en el dictamen, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y sin que se incluyan porcentajes adicionales por concepto de prestaciones sociales. 2.7.2.

Del perjuicio moral del hijo póstumo Para el momento de la ocurrencia de los hechos, el menor Breinner Damián Rojas Muñoz no había nacido (24 de abril de 2019), luego se está ante un hijo póstumo, a quien en primera instancia se le reconoció la suma de 20 SMLMV por perjuicios inmateriales en la modalidad de daños morales. Lo anterior, basado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, la cual estableció unas presunciones de aflicción para los hijos, que corresponde al primer nivel de parentesco.

Pese a lo anterior, se debe señalar, que el Consejo de Estado ha establecido que esta es una presunción “Iuris tantum” y por ende es posible derrotarla con pruebas, de modo que su fin únicamente el de servir de guía al momento de valorar las pruebas, mas no dar por probado el hecho. De este modo, esta Sala considera que el reconocimiento de primera instancia no tiene fundamento, al considerar que: 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de diciembre 04/2023, expediente 13001333100420110027501 (53446), C.P. Nicolás Yepes Corrales.

Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 1. Al momento de entrar al servicio militar el joven Jhon Heider dijo que había terminado su última relación por infidelidad propia y que se encontraba soltero. 2.

En el momento del hecho dañoso el conscripto solo sufrió una fractura en los dedos del pie y su secuela fue una cicatriz y una limitación moderada en los mismos. 3. Para el momento del hecho dañoso, el joven Rojas no convivía con la madre del menor Breinner Damián Rojas Muñoz. 4. La mamá del menor no estaba con el conscripto al momento de la prestación de servicio militar y no demandó el dolor sufrido durante el embarazo, luego entonces no se puede presumir su aflicción y las consecuencias sobre el feto. 5.

Tampoco se puede hablar de que se esté privando al menor de las condiciones fundamentales de crecimiento, desarrollo personal y sentimental, como quiera que la lesión padecida por el directo perjudicado no es de aquellas que no le permitan su movilidad normal, pues según el acta de la junta médico legal, de acuerdo con las radiografías, se demuestra una adecuada consolidación, concretándose sí en una cicatriz de 5 CM en dorso de uno y tercer metatarsiano (C.1., archivo 2, folio 84).

De este modo, esta Corporación considera que no existe fundamento que permita considerar aflicción, congoja, o afectación moral que pudo haber sufrido el hijo póstumo por los hechos acaecidos el 1 de noviembre de 2018, por lo que en lo que concierte a este punto, el fallo se modificará, sin que ello, valga tal aclaración, afecte el principio de la no reformatio in pejus, ya que ambas partes apelaron.

III. Costas en segunda instancia Respecto de las costas procesales, con la reforma de la Ley 2080 de 2021 establece el CPACA: “ARTÍCULO 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El análisis aislado de esa norma puede dar lugar a diversas interpretaciones que oscilan entre entender que establece la obligatoriedad de condenar en costas58, hasta simplemente exigir en todo proceso un pronunciamiento del juez sobre las costas determinando si hay lugar o no a imponerlas.

Los sistemas procesales actuales tienen una tendencia general a establecer un criterio puramente objetivo para la condena en costas: la parte vencida debe asumir las costas. Esto quiere decir que el análisis de la conducta de las partes no tiene incidencia sobre la condena en costas cuando un sujeto procesal sea vencido en el proceso.

Este Tribunal ha venido siguiendo la postura del Consejo de Estado, que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

No obstante, de manera más reciente, justamente la Sección Segunda del Consejo de Estado, interpretando la modificación de la Ley 2080 de 2021, concluyó que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es o no procedente la condena en costas.

En el marco estimativo que se deja expuesto, aunque la parte actora no contaban con suficiente respaldo legal para imponer la apelación, lo cierto es que no se encontró actuación por parte de la accionada que justificará la imposición de costas en esta instancia. Al evaluar la conducta de las partes, el Consejo de Estado ha dicho: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

En razón a lo anterior, no se condenará en costas y agencias en derecho en esta instancia. IV. DECISIÓN    En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,   FALLA PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa para con la señora MARLEDIS ROJAS BRAVO, por las razones acá expuestas.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia el cual quedará así:

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor de los demandantes, las siguientes sumas: En la modalidad de daño a la salud y vida relación DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Jhon Heider Rojas Lomeling Directo perjudicado 20 En la modalidad de daño moral DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Jhon Heider Rojas Lomeling Directo perjudicado 20 Jahbleydi Lomeling Yanguma Madre directo perjudicado 20 Carlos Alberto Rojas Bravo Padre directo perjudicado 20 Anderson Julian Rojas Torres Hermano directo perjudicado 10 Medio de control: Reparación directa Demandante: Jhon Heider Rojas Lomeling y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333004-2020-00457-01 Daño material en la modalidad de lucro cesante A favor de Jhon Heider Rojas Lomeling, para lo cual se deberá tener en cuenta la fecha de retiro del servicio militar obligatorio, la expectativa de vida, el salario mínimo legal mensual vigente, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido en el dictamen No. 107841 del 16 de junio de 2019, confirmada en su porcentaje por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nacional, mediante acta N° TML19-2501 MDNSG-TML-41.1 del 20 de noviembre de 2019, y sin que se incluyan porcentajes adicionales por concepto de prestaciones sociales.

Los perjuicios se liquidarán mediante trámite incidental dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, en la forma prevista en el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 y 306 del Código General del Proceso.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx