Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Muerte de civil en operativo militar Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Sánchez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 Acta de discusión: 5 de la fecha I. ASUNTO Agotadas las etapas del procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se deciden los recursos de apelación presentados por el apoderado de la parte demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: Responsabilidad del Estado con ocasión de la muerte de civiles causadas por miembros de la fuerza pública que, posteriormente, son presentados ante la autoridad y la sociedad como supuestos subversivos caídos en combate. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones Cecilia Prieto Yate, actuando nombre propio y en representación de la menor Sandra Milena Prieto Yate, Héctor William Olarte Núñez, Gustavo Adolfo Olarte Prieto, César Augusto Olarte Prieto, Yiereth Alberto Olarte Prieto, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación presentan demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, pretendiendo que: i. Sean declaradas patrimonial y extracontractualmente responsables del daño antijurídico, como consecuencia de los hechos ocurridos el 22 de abril de 2007, en la carretera que conduce del Municipio de San José del Fragua hacia la inspección de Yurayaco, en un operativo llevado a cabo por miembros del Batallón de Infantería No. 34 Juanambú, adscrito a la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional, donde perdió la vida Andrés Olarte Prieto, quien fuera sindicado de realizar atracos y hurtos en el sector. ii.
Se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales e inmateriales irrogados a los actores, más los intereses moratorios a que haya lugar. Demandante Morales Alteración grave a las condiciones de existencia o Perjuicios materiales 1 Folios 1018-1038 del Cuaderno 6 del expediente físico. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 2 de 29 daños a la vida relación Héctor William Olarte Núñez (padre) 200 200 23.798.196.60 Cecilia Prieto Yate (madre) 200 200 23.798.196.60 Gustavo Adolfo Olarte Prieto (hermano) 100 100 César Augusto Olarte Prieto (hermano) 100 100 Yiereth Alberto Olarte Prieto (hermana) 100 100 Milena Prieto Yate (hermana) 100 100 iii.
Se ordene a la demandada presentar excusas públicamente por los hechos ocurridos el 22 de abril de 2007; diseñe e implemente un sistema de promoción y respeto por los derechos de las personas; y se publique la sentencia a que haya lugar en un lugar visible por el término de 6 meses, en el comando de la décima Segunda Brigada del Ejército Nacional. 2.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Andrés Olarte Prieto residía con su familia en la vereda Villanueva Corregimiento Yapura, jurisdicción del Municipio de Piamonte en el Departamento del Cauca, donde se dedicaba a labores del campo, con lo cual derivaba su sustento y colaboraba a su familia. ii.
Aproximadamente para el mes de abril de 2007, Andrés se desplazó a Florencia, Caquetá, ya que temía ser reclutado forzosamente, debido a amenazas de grupos al margen de la ley. iii. En Caquetá se encontró con su amigo Vicente Araujo Jurado y desde que salió de su lugar de residencia, su familia no tuvo noticias de su paradero. iv. El 23 de abril de 2007, el Ejército Nacional presentó a la prensa tres cadáveres de unos presuntos atracadores de conductores y pasajeros del Municipio de San José del Fragua Caquetá, tal como quedó registrado en el Diario la Nación. v. Por lo anterior, Cecilia Prieto Yate instauró la denuncia por el desaparecimiento de su hijo. vi.
El 6 de febrero de 2016 los demandantes se enteraron de que el joven Andrés Olarte Prieto había muerto el 22 de abril de 2007, en la vereda el Yumal, jurisdicción del municipio de San José del Fragua. Su deceso al parecer se dio a manos de miembros del batallón de infantería No. 34 adscrito a la décima segunda Brigada del Ejército Nacional, quienes lo sindicaron a él y otras 2 personas de cometer actos ilícitos, reportándolo como un NN. vii.
Por estos hechos se adelantó investigación por parte del juzgado 66 de instrucción penal militar de Florencia, presentándose - según se afirmó- inconsistencias en las declaraciones rendidas por los militares que participaron de los hechos objeto de demanda que permitieron presumir que se trataba de una ejecución extrajudicial. 2.2.
Contestación de la demanda 2.2.1. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2 En relación con los hechos objeto de demanda, la accionada señaló que no era procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial debido a la insuficiencia probatoria que pueda demostrar la supuesta falla del servicio. Indicó que para atribuir responsabilidad estatal deben cumplirse tres elementos: una falla del servicio, la existencia de un daño indemnizable y la relación de causalidad 2 Folios 1072-1078 del Cuaderno 6 del expediente físico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 3 de 29 entre ambos, presupuestos que no se cumplen en el caso concreto, máxime cuando el fallecimiento de Andrés Olarte Prieto obedeció a que éste se encontraba realizando actividades delictivas, lo que provocó que disparara contra los uniformados, siendo, por tanto, catalogado como objetivo militar, argumento que le valió para proponer la excepción previa de culpa exclusiva de la víctima. 2.3.
Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, se accedió a las pretensiones de la demanda así: “PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, es administrativa y patrimonialmente responsable, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de ANDRÉS OLARTE PRIETO acaecida el 22 de abril de 2007, conforme a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar las siguientes sumas de dinero: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV CECILIA PRIETO YATE Madre 100 HÉCTOR WILLIAM OLARTE NÚÑEZ Padre 100 SANDRA MILENA PRIETO YATE Hermana 50 GUSTAVO ADOLFO OLARTE PRIETO Hermano 50 CÉSAR AUGUSTO OLARTE PRIETO Hermano 50 YIERETH ALBERTO OLARTE PRIETO Hermano 50 TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.” Luego de establecer el marco jurídico y jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual del Estado, sostuvo que, con el material probatorio allegado, se determinó que el fallecimiento de Andrés Olarte Prieto ocurrió el 22 de abril de 2007 en el marco de una operación militar desarrollada por miembros del Batallón de Infantería No. 34 “Juanambú”, en la vereda el Yarumal jurisdicción del Municipio de San José del Fragua.
En cuanto a la imputabilidad, precisó que en virtud del operativo militar, se inició investigación penal en la que se recaudaron las declaraciones de los militares implicados en los hechos y se recopiló el inventario del material de guerra utilizado por los soldados, encontrando que algunos de los militares señalaron no haber disparado su arma de dotación oficial y otros sostuvieron que no participaron en este, sin embargo, fueron relacionados en el acta que reportó la munición gastada la cual encabezada “trata del proceso administrativo de un material de guerra que hace por consumo la compañía coraje, peloton c-1, durante combates contra el frente 49 de las ont-farc, en la vereda el yumal, municipio de San José del Fragua…”.
Sin embargo, no se reportó que las personas abatidas portaran insignias alusivas a las FARC. Señaló además que los militares Edinson Miguel Durango Montes y Jorge Aníbal Prada Castañeda inicialmente sostuvieron haber utilizado sus armas, pero en una declaración posterior lo negaron y que los otros militares incurrieron en imprecisiones sobre el tiempo en que se prolongó el enfrentamiento, la topografía del lugar y el clima.
Indicó también que hubo una desproporción entre el material 3 archivo 24 del expediente judicial elecctrónico Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 4 de 29 bélico utilizado por el Ejército Nacional y el que presuntamente portaban los abatidos y que, atendiendo a que el número de militares superaba al de los oponentes, pudieron haberlos reducido y capturado sin necesidad de terminar con sus vidas.
Por las anteriores razones concluyó la Jueza de instancia que para el caso de marras se presentó una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional. Los perjuicios morales los reconoció conforme a la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014 (rad. 27709), negó el de alteración de las condiciones de existencia o daño a la vida de relación porque no se demostró su configuración y también los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante debido a que no se acreditó la dependencia económica de los padres ni mucho menos que estos carecían de los medios para procurar su propia subsistencia en vida de la víctima. 2.4.
Recurso de apelación 2.4.1. Parte demandante4 La parte demandante interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos de inconformidad: Indicó que de lo expuesto en la sentencia de primera instancia, fácilmente se desprendió que los hechos ocurridos el 22 de abril de 2007 fueron constitutivos de un delito de lesa humanidad, graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y una afectación de los bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, pues aseguró que el objetivo de los agentes no era reducir a los atacantes sino segarles la vida, siendo por tanto procedente incrementar el quantum de los perjuicios morales.
Para pedir el reconocimiento del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, relacionó el testimonio de Jhon Jairo Valencia Ramírez y seguidamente aseguró que el padecimiento de este daño no requiere de prueba. Sostuvo que sí obra prueba que demuestra la causación del lucro cesante, esto es, el testimonio de Jhon Jairo Valencia Ramírez, con el que quedó claro que la víctima a través de su trabajo en labores agrícolas era uno de los encargados del sostenimiento de su familia.
Y añadió que la jueza de instancia debió presumir que éste, al encontrarse en edad productiva, devengaba por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente. Finalmente, pidió que se revocara la decisión de no condenar en costas a la entidad, pues resultó vencida en el proceso y se comprobó la causación con el pago de los gatos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso. 2.4.2.
Parte demandada5 Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, al concluir que el hecho generador objeto de litigio se derivó por el cumplimiento de un deber legal y constitucional, pues el Ejército Nacional adelantó una operación legítima sustentada en los documentos que reposan dentro del expediente en curso de la cual los uniformados fueron recibidos con disparos y, al repeler el ataque, resultaron tres sujetos muertos a quienes se le incautaron tres pistolas en perfectas condiciones de acuerdo con el informe técnico de balística, ocasionándose el daño por el hecho exclusivo y determinante de la víctima. 4 Archivo 28 del expediente judicial electrónico 5 Archivo 26 del expediente judicial electrónico Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 5 de 29 Dijo que el hecho de que en el acta de legalización de munición gastada se incurra en impresiones en relación con el nombre de las personas que intervinieron y el uso de esta, no es razón suficiente para deslegitimar la operación que dio como resultado la muerte de dos personas que se encontraban delinquiendo, pues se trata de un trámite eminentemente administrativo que puede ser investigado para determinar los motivos de las imprecisiones.
Expuso que un arma corta o larga puede quitarle la vida a una persona, luego, si los bandidos atacaron a la tropa, era normal que esta reaccionara con sus fusiles de dotación, lo que no denota un uso desproporcionado de las armas, siendo imposible por esta misma circunstancia proceder a la captura de los civiles. Se dolió de que se condenara a la entidad al pago de perjuicios morales a favor de la señora Celia Prieto Yate, cuando en las declaraciones recaudadas se manifestó que ella nunca convivió con el occiso. 2.5.
Trámite en segunda instancia 2.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 14 de julio de 20226 se admitió el recurso presentado por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia del 28 de marzo de 2012 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. 2.5.2. Traslado para alegar de conclusión No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral quinto del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – en adelante CPACA7, no fue procedente el traslado para alegar de conclusión ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que, pese a que los hechos objeto de demanda ocurrieron el 22 de abril de 20078, lo cierto es que los actores solo tuvieron conocimiento del deceso del señor Andrés Olarte Prieto hasta el 6 de febrero de 20169, cuando el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar le tomó declaración jurada al señor Héctor William Olarte Núñez, quien en el curso de esta señaló: “ (…) tengo cuatro hijos de nombre (…) ANDRÉS OLARTE PRIETO, que actualmente no sé de su paradero, a el lo tengo desaparecido desde el año 2007.
EN ESTE ESTADO DE LA DILIGENCIA EL DESPACHO PONE DE PRESENTE EL ALBUM FOTOGRÁFICO OBRANTE A FOLIO (…) DONDE APARECE EL OCCISO EL CUAL A LA FECHA ESTÁ DESAPARECIDO. CONTESTÓ. Es mi hijo ANDRÉS OLARTE PRIETO (en este estado de la diligencia el señor William Olarte Nuñez, se 6 Archivo 5 del expediente judicial electrónico- segunda instancia 7 Corresponde a la Ley 1437 de 2011 con la modificación de la Ley 2080 de 2021 8 Conforme se observa del formato de entrevista de Policía Judicial–FPJ-14 del 23 de abril de 2007, mediante el cual, se entrevistó al soldado profesional Héctor Mario Marín Parra.
Folio 59 del C. Ppal. No.1 9 Folio 995 del C. Ppal. No.5 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 6 de 29 pone a llorar, se coge su cabeza y coloca sus manos encimas de las fotografías y llora desconsoladamente diciendo ay Dios mio este es mi hijo) (…)” Obra además dentro del expediente denuncia realizada por Cecilia Prieto Yate madre de la víctima directa el 13 de febrero de 201310, así: “ vengo a denunciar la desaparición de mi hijo Andrés Olarte Prieto (….) desapareció el 15 de abril de 2007 en la ciudad de Florencia”.
La señora PRIETO YATE también rindió declaración juramentada el 8 de febrero de 201611 y a través del registro fotográfico reconoció a su hijo ANDRÉS OLARTE PRIETO. En ese orden de ideas, tenemos que los dos (2) años de que trata el literal i) del numeral 2° del artículo 164 CPACA12, deben empezar a contabilizarse desde el 6 de febrero de 2016, fecha en la que los demandantes tuvieron conocimiento del deceso del señor Andrés Olarte Prieto, el cual es objeto de litigio.
Así los actores tenían plazo para presentar la demanda hasta el 07 de febrero de 2018, habiéndose presentado el 7 de marzo de 201713, previo agotamiento del requisito de procedibilidad14, esto es, en tiempo. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda la presenta los padres de la víctima directa Héctor William Olarte Núñez15 y Cecilia Prieto Yate16, también sus hermanos Gustavo Adolfo Olarte Prieto17, César Augusto Olarte Prieto18, Yiereth Alberto Olarte Prieto19 y Sandra Milena Prieto Yate20.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, al atribuirle el fallecimiento de Andrés Olarte Prieto, como consecuencia de la operación militar adelantada 22 de abril de 2007, de conformidad con las pretensiones de la demanda, por lo que le asiste legitimación por pasiva. 3.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto: ¿La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional es patrimonialmente responsable, por los hechos ocurridos el 22 de abril de 2007, en el que falleció Andrés Olarte Prieto, presuntamente producto de una ejecución extrajudicial y, por lo tanto, indemnizable, o si, por el contrario, fue el resultado de una acción legítima adelantada por el Ejército Nacional en contra de integrantes de grupos al margen de la ley? En caso de ser positiva la anterior respuesta, ¿Se debe aumentar el quantum del daño moral, y se debe ordenar el reconocimiento y pago del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia y el daño emergente? ¿Se debe ordenar el reconocimiento y pago de costas a la parte actora? 10 Folio 22 del C. Ppal.
No.1 11 Folio 997 del C. Ppal. No.5 12 “(…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición;
(…)” 13 Folio 1039 del C. Ppal. No.6 14 Folio 1016 del C. Ppal. No.6 15 Folio 1 y 12 del C. Ppal. No.1 16 Folio 2 y 12 del C. Ppal. No.1 17 Folio 5 y 13 del C. Ppal. No.1 18 Folio 6 y 14 del C. Ppal. No.1 19 Folio 10 y 15del C. Ppal. No.1 20 Folio 2 y 16 del C. Ppal. No.1 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 7 de 29 2.1.
Tesis de la sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues se acreditó que la muerte de Andrés Olarte Prieto se trató de una “ejecución extrajudicial”, y además dejará incólume la decisión de reconocimiento de perjuicios que realizó la jueza de instancia, en tanto no se demostró la configuración de una afectación adicional y accederá a la condena en costas en la primera instancia. Se continuará con la línea de decisión trazada en el proceso 18001333100220070031001 del 30 de septiembre de 2014, surtida por la muerte de Wilber Ome Ome en los mismos hechos del 22 de abril de 2007. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.21 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado22.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”23 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001- 23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: 21 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 22 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 23 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 8 de 29 “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por la parte demandada, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.2.1. Responsabilidad del Estado con ocasión de la muerte de civiles causadas por miembros de la fuerza pública que, posteriormente, son presentados ante la autoridad y la sociedad como supuestos subversivos caídos en combate La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que esta conducta constituye una modalidad especialmente atroz de las denominadas “ejecuciones extrajudiciales” y compromete seriamente la responsabilidad del Estado, a saber:24 La Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional.
En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas. De conformidad con las normas pertinentes, está proscrita toda conducta realizada por agentes del Estado que pueda poner en peligro los derechos a la vida y a la integridad física de las personas ajenas a los enfrentamientos armados, como lo fue la conducta cometida en el caso de autos por los militares que participaron en la operación desplegada en la zona rural de Tello –Huila- con ocasión de la orden n.° 44, consistente en quitarle la vida a unos campesinos no combatientes y luego exhibirlos como guerrilleros dados de baja durante un enfrentamiento armado.
La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personales, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia -en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad25-, de acuerdo 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 11 de septiembre de 2013.
Exp. 20601, consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, reiterada en sentencia de 10 de mayo de 2018 — Sección Tercera, Subsección B, consejera ponente Stella Conto Díaz del Castillo. 25 “De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
El Consejo de Estado –Sección Tercera- ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 9 de 29 con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de ejecuciones extrajudiciales26 y además fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas […] Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas recientemente por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos”. […] De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales.
En relación con la responsabilidad del Estado por ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias cometidas por sus agentes, ha desarrollado el máximo órgano de la jurisdicción una nutrida línea jurisprudencia, parte, en este sentido, del postulado constitucional de responsabilidad establecido en el artículo 90 superior y ejerce un estudio de convencionalidad con base a los estándares de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las interpretaciones dadas por la Corte Interamericana de sus alcances.
Así, con base a dichos estándares ha impartido decisiones de relevancia jurídica y de importante valor simbólico y colectivo, a efectos de reprochar los mal denominados “falsos positivos” y propender por la indemnización integral de las víctimas. En suma, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha declarado en múltiples ocasiones la responsabilidad de la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional por civiles que, inexplicablemente, perdieron la vida en supuestos operativos militares o en falsos combates con grupos organizados al margen de la ley donde, al examinar los hechos con detenimiento, se logró establecer realidades nacidas de excesos de fuerza en la guerra o de una política aborrecible que, para obtener provechos económicos o institucionales, se estructuraban escenas manipuladas para simular enemigos en quienes solamente eran víctimas del conflicto. 2.3.
Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente: i) Andrés Olarte Prieto, nació el 07 de julio de 1991 de conformidad con registro civil de nacimiento con indicativo serial 1562250727. aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, radicación n.° 05001-23-26-000-1993- 00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación n.° 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército”. 26 “En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1.
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “…sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”. 27 Folio 1002 del cuaderno principal No. 6 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 10 de 29 ii) Andrés Olarte Prieto, falleció el 22 de abril de 2007 de conformidad con registro civil de defunción con indicativo serial 0612419328. iii) Según informe de patrullaje del 22 de abril de 2007 a las 15:00 horas, se dio inicio a la misión táctica “ultra 34-57” por orden del Comandante del Batallón de Infantería No. 34 Juanambú que consistía en29: “se inicia con la misión táctica ultra 34-51 por orden del señor CDT del Batallón de Infantería No. 34 Juanambú para el sector conocido como Yarumal Pelotón Coraje 1 a 02-10 al mando del señor SS Durango Montes Edinson el día 22- 04-07 en las horas 12 y 13:00 horas se recibe la información por parte de la PONAL que en los lados del puente de Sampedro había presencia de unos sujetos extraños al parecer atracando al recibir la información se procedió con un movimiento táctico materializado para desvirtuar la información saliendo aproximadamente a las 13:00 horas.
II. CARACTERÍSTICAS DEL TERRENO. (SITUACIÓN ATMOSFÉRICA) Las características del terreno quebrado, semiboscoso, con poca vegetación, terreno árido con abundante agua que nos permite avances con sumo cuidado Situación atmosférica cielo despajado con clara visibilidad a cualquier lado del sector a distancia. III. ENEMIGO (MODUS OPERANDI) Terroristas de las ONT Farc frente 49-15 águilas negras de las autodefensas grupo de delincuencia común con el propósito de intimidar y enriquecerse por medio del narcotráfico.
(negrilla fuera de texto original) (…) SEGUNDA FASE: RESUMEN DE LOS HECHOS (…) me dio la orden de verificar la información, al parecer sujetos sospechosos en la vía (…) cuando llegamos fuimos sorprendidos por disparos de arma de fuego desde (…) monte que se encontraba a la orilla del puente, la escuadra reaccionó mediante fuego y maniobra (…) comencé a registrar el sector (…) le informo por medio radial al comandante (…) que tenía tres sujetos fuera de combate” iv) El 23 de abril de 2007, la Policía Judicial le realizó entrevista FPJ14 al militar Héctor Mario Marín Parra, quien depuso30: En el día de ayer, 22 de abril, se recibió una información de que en este sector llamado el Yumal habían unas motos sospechosas, enseguida nosotros por orden de mi coronel BARBOSA, nos trasladamos hasta este lugar y cuando veníamos por la carretera nos encontramos a un man de una moto que nos dijo que acá (sic) en el puente llamado la Yarumal habían unos hombres sospechosos, al llegar al puente, esos hombres nos recibieron a plomo, nosotros enseguida (sic) reaccionamos disparando, yo iba de puntero, después del cruce de disparos fuimos a verificar en la parte izquierda de la carretera vía (sic) fraguita y yurayaco y ahí fue cuando encontramos dos tipos sin vida, ya en la parte derecha de la carretera los soldados CEPEDA y MUÑOZ fueron a verificar y encontraron otro cuerpo son vida.
Yo no sé cuantos hombres eran exactamente, pero creo que eran unos atracadores. Eso sucedió ayer entre las 5:00 y las 5:30 de la tarde…” v) Conforme al formato de actuación del primer respondiente31 diligenciado por la Policía Judicial, se advierte que el terreno donde ocurrieron los hechos era quebrado y de alta vegetación a orillas de la quebrada La 28 Folio 14 del C. Ppal.
No.1 29 Folio 157- 159 del C. Ppal. No.1 30 Folio 636 del C. Ppal. No.1 31 Folio 95 del C. Ppal. No.1 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 11 de 29 Yarumal, además que se incautaron 3 armas tipo revólver calibre 38 y que los militares testigo de los hechos fueron Edinson Durango Montes, Marcelino Penna Penna y Héctor Mario Marín Parra.
Y en el acta de inspección al lugar de los hechos32 se dejó constancia de que no se realizó toma de residuos de disparos toda vez que el desplazamiento se había realizado después de 12 horas de ocurridos los hechos y que los cuerpos se encontraban totalmente húmedos por presencia de lluvia durante la noche anterior. vi) Seguidamente los cuerpos fueron trasladados al Hospital Local San Roque donde se adelantó el protocolo de necropsia de los cadáveres quienes fueron identificados como N.N33. vii) El informe de investigador de laboratorio FPJ-13-34 arrojó como resultado que los 3 revólver tenían una capacidad de carga de 6 cartuchos y que eran aptos para producir disparos. viii) Como consecuencia de los hechos se inició en el mes de noviembre de 2007, por parte del Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar una indagación preliminar en averiguación de responsables en curso de la cual se recepcionaron las declaraciones de los militares que participaron del operativo.
Mediante providencia del 12 de junio de 2007, se decretó el archivo definitivo de la investigación disciplinaria seguida en contra de los militares que participaron de la operación adelantada el 22 de abril de 200735. ix) El 13 de febrero de 2013, la señora Cecilia Prieto acudió ante la Fiscalía General de la Nación a denunciar la desaparición de su hijo Andrés Olarte Prieto36.
Y fue solo hasta el 6 de febrero de 201637 que el señor William Olarte Núñez reconoció mediante fotografías el cadáver de su hijo Andrés Olarte Prieto, por declaración que rindiera ante el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar de Florencia. 2.4. Análisis de la Sala – caso concreto 2.4.1. El daño antijurídico El daño, como primer elemento de responsabilidad, aparece configurado con la muerte de Andrés Olarte Prieto, debidamente acreditada en el expediente con el registro civil de defunción, el cual da cuenta que falleció el 22 de abril de 200738, siendo inscrita la defunción el 1 de junio de 2016, en San José del Fragua39.
Así las cosas, en el presente caso, existe una certeza de la lesión de carácter personal sufrida por las victimas a un interés legítimo y lícito, que resulta persistente en la medida en que no ha sido indemnizado, es decir, que se encuentra plenamente demostrado el daño antijurídico sufrido, por lo cual se procederá a estudiar el elemento de responsabilidad del Estado consistente en la imputación. 2.4.2.
La imputación Probada la existencia del daño, resulta necesario ahora establecer cómo sucedieron los hechos, para efectos de determinar si efectivamente resulta imputable a la entidad demandada y, además, si existe fundamento que implique el deber reparatorio en cabeza de ella, conforme a alguno de los regímenes de responsabilidad estatal reconocidos por la jurisprudencia. En otras palabras, si se está en presencia de un daño antijurídico. 32 Folio 100 del C. Ppal.
No.1 33 Folio 45, 61 y 69 del C. Ppal. No.1 34 Folio 106 del C. Ppal. No.1 35 Folio 655 del C. Ppal. No.4 36 Folio 22 del C. Ppal. No.1 37 Folio 995 del C. Ppal. No.1 38 Folio 17 del C. Ppal. No.1 39 Folio 17 del C. Ppal. No.1 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 12 de 29 Así las cosas, se tiene que la imputación de un daño consiste en la atribución jurídica que de la causa de este se hace a una persona, causa que puede identificarse tanto con una acción como con una omisión, o la combinación de ambas.
A efectos de abordar el juicio de imputación, se proceden a denotar las obligaciones convencionales, constitucionales y legales que le asisten al Estado en el marco del conflicto armado, con ello se analizará su responsabilidad subjetiva por graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y se centrará el estudio en las denominadas ejecuciones extrajudiciales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos40 ha establecido que el derecho de los Estados de garantizar su seguridad y mantener el orden público no es un poder ilimitado, en tanto tiene el deber de aplicar los procedimientos conforme a derecho que garanticen, en todo momento, el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren en su jurisdicción. En este contexto, se debe fundar todo el poder público en el ámbito legislativo, ejecutivo y judicial en pro de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, así mismo, adecuar el ordenamiento jurídico interno a los lineamientos de los tratados internacionales que, en materia de derechos humanos, de conformidad con el artículo 93 superior, prevalecen y, en eventos de conflicto armado, deben respetarse.
Debe destacarse que la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de febrero de 2021, con consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero,41 estableció en relación con la obligatoriedad de las normas internacionales lo siguiente: “Las obligaciones internacionales vinculan a las autoridades del Estado colombiano a cumplir lo pactado (pacta sunt servanda ) y, por tal razón, los deberes funcionales impuestos desde el ámbito del derecho internacional público, son plenamente exigibles en virtud de la integración normativa a través del bloque de constitucionalidad.
Respecto de las obligaciones que devienen del Derecho Internacional de Derechos Humanos se destacan las de respeto y garantía consagradas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En toda circunstancia en la cual una entidad del Estado viole alguno de los derechos consagrados en la Convención, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto y garantía consagrado en su artículo 1.
De esta manera, desde un punto de vista convencional, los miembros del Ejército Nacional deben respetar el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, que salvaguarda a las personas civiles que no participan de las hostilidades (…)” Así mismo, el Alto Tribunal sostuvo que el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra y al Protocolo II Adicional impone la obligación de respetar: i) “Los principios de distinción, limitación, proporcionalidad y trato humano de la población civil, ii) Sus provisiones expresas, las cuales son: «…a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados» 40 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de fondo del 25 de noviembre de 2000, Caso Bamaca Velásquez vs. Guatemala. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2021.
Radicado: 54001-23-31-000- 2010-00224-01(57519). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 13 de 29 iii) Dar trato humano a quienes no participan de manera directa de las hostilidades, brindar asistencia humanitaria y proteger a la población civil.” En el derecho interno, la Constitución Política de Colombia establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades”,42 y otorga una especialísima protección, en su artículo 11, a la vida como “inviolable”.
La Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado en sentencia de 19 de octubre de 2012, consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, definió la ejecución extrajudicial como “( ) la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional.”43 Dicha conducta ha tenido una connotación de especialísima gravedad en el conflicto armado en Colombia, teniendo en cuenta que se ha constatado que las fuerzas militares, con el objeto de obtener un ventaja o provecho económica y/o institucional, se han visto involucradas en la muerte de personas protegidas haciéndolos ver como supuestos subversivos caídos en combate.
Con este propósito, agentes del Estado han creado escenarios de falsos enfrentamientos armados y han atribuido la comisión de delitos de forma injustificada para soslayar su conducta punible, enmascarando de esta forma su censurable accionar de actuar en contra de la inviolabilidad de la vida de personas al margen del conflicto armado y, más reprobable aún, previo a someterlos a tratos inhumanos. Sobre el tema, en el informe del 2010, el relator especial de las Naciones Unidas sobre los denominados “falsos positivos” destacó que son:44 “ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrillero o delincuentes ocurridas en combate”.
En ese sentido, la Comisión entiende que los casos de falsos positivos constituyen casos de ejecuciones extrajudiciales. Las denuncias sobre ejecuciones extrajudiciales perpetradas por miembros de la Fuerza Pública han sido materia de preocupación de la CIDH en sus informes anuales de los años 2006, 2007, 2008 y 200945. El esclarecimiento de estas denuncias y el seguimiento a las medidas adoptadas por el Estado a fin de juzgar a los responsables y prevenir incidentes futuros, sigue siendo materia de especial interés de la CIDH y de la Comunidad Internacional. [L]as ejecuciones extrajudiciales aparecen en el marco de operativos militares anti- insurgentes, aunque los testigos declaran que no hubo combate; en un número elevado de casos la víctima es capturada ilegalmente en su domicilio o lugar de trabajo, y conducida al lugar de la ejecución; las personas ejecutadas o desaparecidas son por lo general campesinos, indígenas, trabajadores, jóvenes, personas marginadas o líderes comunitarios; las víctimas son reportadas por la Fuerza Pública como insurgentes dados de baja en combate; las víctimas aparecen muchas veces uniformadas y con diferentes tipos de armas y equipos militares mientras que, según los testimonios, habían desaparecido con su ropa habitual y desarmadas; en ocasiones las víctimas son previamente señaladas por informantes anónimos, encapuchados o reinsertados, y en otras ocasiones son seleccionadas al azar; el levantamiento del cadáver es realizado por los mismos miembros de la Fuerza Pública que previamente las han dado “de baja en combate”; no se preservan la escena del crimen ni las pruebas existentes; frecuentemente aparecen 42 Artículo 2°. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de octubre de 2012.
Radicado: 20001 23 31 000 1999 00274 01. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. 44 ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Philip Alston. Adición. Misión a Colombia, 14º período de sesiones, A/HRC/14/24/Add.2, 31 de marzo del 2010. 45 Ver CIDH, Capítulo IV - Colombia en el Informe Anual de la CIDH 2006;
Capítulo IV - Colombia en el Informe Anual de la CIDH 2007; Capítulo IV - Colombia en el Informe Anual de la CIDH 2008; y Capítulo IV - Colombia en el Informe Anual de la CIDH 2009. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 14 de 29 en los cuerpos signos de tortura; los cuerpos son despojados de objetos personales y se hace desaparecer sus documentos de identidad; los cuerpos son trasladados a municipios lejanos del lugar donde se los retuvo originalmente y se constatan serios impedimentos tanto para el acceso de los familiares a los cuerpos como para su reconocimiento; los cuerpos son inhumados como N.N. a pesar de ser identificados por familiares o terceras personas; los miembros de la Fuerza Pública reciben incentivos económicos, profesionales y premios por la presentación de “positivos”; la competencia judicial para la investigación de los hechos se atribuye desde el primer momento a juzgados penales militares; los familiares de las víctimas, testigos y defensoras y defensores de derechos humanos dedicados al esclarecimiento de los hechos son objeto de actos de amenaza e intimidación; el porcentaje de condenas a los responsables es ínfimo.”46 Igualmente, cuando se examina la responsabilidad del Estado en casos como el presente, se dificulta la consecución de pruebas directas, por lo que se ha aceptado la validez, pertinencia y conducencia de la prueba indiciaria.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado47, ha señalado que: “En casos como el presente, en los que varias personas mueren como consecuencia de múltiples impactos por arma de fuego, en hechos en los que en principio no resulta posible identificar a los autores materiales del delito, la prueba indiciaria resulta idónea y única para determinar la responsabilidad, pues aquélla compagina elementos debidamente comprobados para arribar con ellos a la certeza de otros, para efecto de endilgar responsabilidad a los inculpados.
(…). Se trata de un medio de prueba permitido que demanda la demostración del hecho indicador, para así tener como probado el inferido48. En este escenario, la existencia de una serie de hechos acreditados por cualquiera de los medios probatorios previstos por la ley, estrechamente vinculados con el ilícito, conducen necesariamente a la imputación de la responsabilidad49.
Los indicios se constituyen en la prueba indirecta por excelencia, pues a partir de un hecho conocido y en virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece la existencia de un hecho desconocido. El juez dispone muy a menudo de conocimientos generales vinculados con el hecho a probar y útiles, de alguna manera, a los defectos de su determinación; es más, sin estos conocimientos la valoración de la prueba sería normalmente imposible.
Se trata de las nociones derivadas de la experiencia común que encuentran su formulación sintética en las denominadas máximas de la experiencia y que desarrollan un papel relevante en la valoración de las pruebas50. Sobre la forma de analizar las pruebas en este tipo de procesos, el Consejo de Estado, en la sentencia del 6 de diciembre de 2013, Exp. 26669, C.P. Dr. Ramiro Jesús Pazos Guerrero, señaló: “29.
En casos similares, la Sala ha indicado que una antinomia de este tipo se debe resolver a partir de los postulados de la sana crítica, fijada en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil51, y definida por la jurisprudencia de esta Corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”52 y en virtud de la cual “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito 46 Ver Informe preliminar de la “Misión Internacional de Observación sobre Ejecuciones Extrajudiciales e Impunidad en Colombia” hecho público en Bogotá, el 10 de octubre de 2007.
Ver también Observatorio de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario de la Coordinación Colombia- Europa- EEUU “Falsos Positivos: ejecuciones extrajudiciales directamente atribuidas a la Fuerza Pública en Colombia, julio 2002 a junio de 2006. Informe Anual 2008, Capítulo IV Colombia: 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2011, Exp. 20.145, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
En similar sentido, véase la sentencia de 8 de febrero de 2012, Exp. 21.521, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 48 [17] “En la prueba por indicios necesariamente intervienen tres elementos: un hecho, el que indica; otro hecho, el indicado y una relación de causalidad, concomitancia o conexión entre aquél y éste. El indicio parte de un hecho conocido, establecido en el proceso por cualquier medio de prueba distinto del mismo indicio, esto es, que todos los medios de prueba permiten el hecho indicador.
El hecho indicado debe ser el resultado lógico crítico de la inferencia entre el primero y el segundo hecho, de donde la integración de los tres elementos anotados, permiten la existencia del indicio” (Cabrera Acosta, Benigno Humberto, Teoría General del Proceso y de la Prueba, Quinta Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, págs. 458 y ss). 49 Al respecto se puede consultar la ssentencia de 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Exp. 16337. 50 TARUFFO, Michele, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, pág. 219. 51 Código de Procedimiento Civil.
“Artículo 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos” 52 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de enero de 1998, Exp. 8661, C.P. Delio Gómez Leyva. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 15 de 29 probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”53. 30.
En varias oportunidades, esta Subsección ha señalado que, en virtud de los principios de la sana crítica y la autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios de prueba que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión, deben prevalecer en el caso concreto: Cuando en un caso particular existen diversas pruebas que apoyan diferentes versiones o hipótesis sobre los hechos, el juez deberá elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada por un mayor nivel de probabilidad lógica54, labor en la cual será necesario observar cuál de las hipótesis del caso corresponde a una mejor inferencia lógica de las pruebas que las soportan, aplicando en este examen las llamadas máximas de la experiencia, que no son más que generalizaciones surgidas de los hallazgos generalmente aceptados por la ciencia o el sentido comúnmente aceptado55.
Al decir de Taruffo, “si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de probabilidad prevaleciente. ( ) En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis / elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado.
Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis.
No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas56.” Sentado lo anterior, corresponde analizar las versiones dadas por los militares que participaron de la operación donde aparentemente resultó muerto en combate Andrés Olarte Prieto.
Se dará credibilidad, de conformidad con las reglas de la sana critica (artículo 176 del CGP), a la versión que se ajuste más a la realidad, conforme la valoración en conjunto de las pruebas allegadas al expediente, así mismo, se tendrá en cuenta la veracidad y nivel de probabilidad lógica que otorguen la hipótesis que presente cada una de aquellas.
En declaración rendida por el soldado profesional Héctor Mario Marín Parra, el 9 de mayo de 2007, expresó que: “cuando íbamos llegando al puente nos empezaron a disparar desde la maraña y reaccionamos en ancho frente, eso duró aproximadamente de 8 a 10 minutos. El 8 de febrero de 2008, afirmó57: 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Exp. 27946, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 54 Cita original: “En este punto se acoge la doctrina sentada por Michele Taruffo, quien afirma: “…Pero la situación más complicada se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo hecho, pero “discrepantes” o “contrarios” entre ellos, porque algunos de ellos tienden a probar la verdad y otros tienen a probar la falsedad del enunciado acerca de la ocurrencia de ese hecho.
En estas circunstancias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones diferentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una parte de los medios de prueba presentados. El problema es elegir una de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponderantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad lógica”.
La Prueba, Madrid, 2008, capítulo V: “La adopción de la decisión final”, núm… 98, página 141”. 55 Cita original: “Dice al respecto Jordi Ferrer Beltrán: “Es interesante observar que en el esquema de razonamiento presentado, los supuestos adicionales están integrados por generalizaciones empíricas. Estas generalizaciones son la garantía de la inferencia que va de un hecho a otro y otorgarán mayor o menor fuerza a la inferencia en función del grado de corroboración que las propias generalizaciones tengan (…).
Éstas pueden ser de muchos tipos e integran lo que los juristas suelen denominar “máximas de la experiencia” que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o simples generalizaciones del sentido común”. La valoración racional de la prueba, Madrid, 2007, núm “2.2.2.3.1. La metodología de la corroboración de hipótesis”, página 133”. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20333, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 26 de julio de 2012, Exp. 23265, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 57 Folio 163 del C. Ppal.
No.1 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 16 de 29 “ (…) Nosotros estábamos en la base de San José y llegó una información de que por esa vía había presencia de gente armada y fuimos a verificar la información íbamos llegando y al llegar los manes nos dieron plomo y reaccionamos y después con medidas de seguridad se hizo el registro y encontramos los bandidos, después se tomó la seguridad hasta que llegaron los del C.T.I. a hacer el levantamiento (…) Era de día estaba haciendo sol el terreno era quebrado (…) PREGUNTANDO: Precise al despacho cuánto tiempo duro el intercambio de disparos que ocasiono la muerte del sujeto dados de baja, CONTESTÓ: Cinco minutos aproximadamente (…)” El soldado profesional José Tiberio Velasco Perdomo señaló, el 31 de mayo de 2007,58 que era el radio operador de la escuadra que adelantó el operativo el 22 de abril de 2007 y que los disparos tuvieron una duración de 10 a 15 minutos.
El soldado profesional Wilber Molano Guali, el 13 de febrero de 2008, afirmó596061: “(…)Estábamos en la base de San José cuando llegó un señor en la moto le dijo a mi CR. BARBOSA que estaban atracando en La Yumal mi CR. BARBOSA le ordenó alistar el pelotón CORAJE 1 nos embarcamos en una NPR como a un kilómetro antes primera escuadra avanzó cuando íbamos llegando nos sorprendieron y nosotros respondimos también hicimos el registro y encontramos tres sujetos dados de baja luego de ello montamos seguridad hasta que el otro día llegaron a hacer el levantamiento (…) mi arma de dotación era fusil galil calibre 5.56 (…) PREGUNTADO: Indique al despacho el nombre de los soldados que participaron directamente en el combate y que hicieron uso de sus armas de dotación. CONTESTÓ: Mi SS.
DURANGO, y los soldados profesionales VELÁSQUEZ JOSE TIBERIO, MARÍN PARRA HÉCTOR, CEPEDA RICAURTE, MUÑOZ LÓPEZ PENNA PENNA MARCELINO Y GUALI (…) Estaba clarito era como a las cinco y media de la tarde el terreno era quebrado, donde fueron los hechos había monte y de allí seguía potrero limpio (…) PREGUNTADO: Indique al despacho si los sujetos portaban brazaletes o algún otro elemento que los identificara como miembros de algún grupo subversivo al margen de la Ley.? CONTESTÓ: No señora.
PREGUNTADO: Indique al despacho si al momento de los hechos se hizo alguna proclama por parte del personal de la Fuerza Pública, de ser así quién la hizo? CONTESTÓ: Si la hizo mi SS. DURANGO la hizo en el momento del intercambio de disparos le dijo que se entregaran que eran del Ejército Nacional para respetarles la vida PREGUNTADO. ¿Indique al despacho cuál era su posición para el día de los hechos investigados? CONTESTÓ: Estaba en el medio en la parte derecha, el puntero era MARÍN con PENNA PENNA y reaccionaron por el lado izquierdo y yo por el lado derecho con MUÑOZ Y CEPEDA, mi SS.
DURANGO se quedaron con el radio. PREGUNTANDO: Precise al despacho cuanto tiempo duro el intercambio de disparos que ocasiono la muerte del sujeto dados de baja, CONTESTÓ: Duró como cinco minutos aproximadamente” El soldado profesional José Tiberio Velasco Perdomo62 señaló, el 13 de febrero de 2008, luego de recibir la información acerca de los sujetos sospechosos, también inició el desplazamiento sobre las 2:00 p.m pero que se quedó en el lugar donde desembarcaron sus compañeros, además que a uno de los occisos el C.T.I le encontró una granada y que el combate había durado entre 10 y 15 minutos.
El soldado profesional Jhon Elmer Muñoz López declaró que a la escuadra le dispararon desde la maraña y luego, el 30 de mayo de 2008, afirmó63: (…) procedimos al avance por la carretera (…) cuando nos aproximábamos al puente de La Yarumal fuimos sorprendidos por disparos (…) reaccionamos en ancho frente eso duró aproximadamente 10 minutos (…) Si yo disparé la ametralladora gasté munición pero no recuerdo exactamente cuánto (…) PREGUNTADO: Diga al 58 Folio 651 del C. Ppal.
No.4 59 Folio 166 del C. Ppal. No.1 60 El 25 de septiembre de 2009, rindió indagatoria nuevamente y en términos generales depuso lo mismo del 13 de febrero de 2008. 61 Obra también declaración rendida el 09 de mayo de 2007. Fl. 536 del C. Ppal. No.3 62 Folio 169 del C. Ppal. No.1 63 Folio 166 del C. Ppal. No.1 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 17 de 29 despacho si lanzaron la proclama antes de disparar en caso afirmativo quien la hizo CONTESTO: No, porque fuimos sorprendidos a fuego (…)” El Sargento Segundo Edinson Durango Montes sostuvo, el 9 de mayo de 200764, que al llegar al lugar de los hechos recibieron fuego de la “mata de monte”, ataque que fue repelido.
Afirmó: “si hice uso de mi arma durante el combate”. El 1 de julio de 20086566 además argumentó que el día de los hechos el clima era lluvioso, que al llegar al sitio fueron recibidos con disparos por lo que no se alcanzó a decir la proclama, resultando en el intercambio de disparos que tardó entre 15 y 20 minutos, 3 personas abatidas, adicionó que no había usado su arma de dotación. Esta última afirmación la realizó nuevamente en la declaración del 10 de noviembre de 200967, en la que también dijo que no sabía porque aparecía en el acta de legalización de la munición gastada.
Por su parte, el soldado profesional Ricaurte Cepeda Giraldo depuso el 9 de mayo de 200768, “cuando llegamos por el puente recibimos fuego por parte del enemigo de una maraña del lado del puente. El 20 de agosto de 200869, afirmó que, llegando al sitio del enfrentamiento, el enemigo empezó a disparar e inició el fuego cruzado, que no fue posible el grito de proclama por la manera en cómo se desarrolló el suceso, que el clima era seco y que no se utilizaron armas de acompañamiento.
El Cabo Segundo Jorge Aníbal Prada Castañeda señaló el 9 de mayo de 2007,70 luego de recibida la información sobre la presencia de una banda delincuencial al servicio del narcotráfico, se inició movimiento motorizado. Dijo que cuando llegaron al lugar de los hechos percibieron fuego desde un monte, por lo que la escuadra reaccionó por cerca de 10 minutos, en ese momento indicó que sí accionó su arma de dotación. El 5 de septiembre de 200871 sostuvo, por el contrario, que no disparó su arma de dotación, por cuanto iba en la escuadra de cierre del operativo; añadió que cuando se realizó el hostigamiento por parte de los sujetos, que duró entre 10 a 15 minutos, se lanzó la proclama por uno de los miembros de la patrulla; aseguró que “la visibilidad, estaba bastante nublado y el terreno era semiquebrado”.
El 20 de noviembre de 200972 señaló que: “ mi sargento DURANGO fue recibido por disparos, aproximadamente entre cinco y diez minutos (…) eso es falso, porque yo no disparé mi arma de dotación”. El soldado profesional Marcelino Penna Penna aseguró, el 9 de mayo de 200773, que el movimiento hasta el lugar de los hechos había sido motorizado, que “desembarcamos y nos metimos por la orilla de la maraña” y que el cruce de disparos se había prolongado por 10 minutos.
El 25 de septiembre de 200974 adujo que el enfrentamiento armado había durado 3 minutos y que el sargento Durango había lanzado la proclama antes de disparar. Pues bien, de las declaraciones antes trascritas se plantean varias dudas sobre la manera en cómo ocurrieron los hechos, y esto es así por cuanto llama la atención de la Sala que el Militar Héctor Mario Marín Parra en la entrevista que se le realizó por parte de la Policía Judicial al día siguiente de la ocurrencia de los hechos, mencionó que cuando se trasladaron hasta el sector llamado el Yarumal, se encontraron a un hombre en una moto que les mencionó que en el “puente” se ubicaban unos hombres sospechosos, suceso este que no fue aludido por el mismo uniformado en las declaraciones que rindió el 9 de mayo de 2007 y el 8 de febrero de 2008, como tampoco por sus compañeros, quienes aseguraron que tan pronto llegaron al mencionado puente recibieron disparos.
Existen además inconsistencias 64 Folio 532 del C. Ppal. No.3 65 Folio 201 del C. Ppal. No.2 66 El 10 de noviembre de 2009, rindió indagatoria nuevamente y en términos generales depuso lo mismo del 1 de julio de 2008 Folio 439 C. Ppal. No.3. 67 Folio 406 cuaderno de pruebas 3/6 68 Folio 540 del C. Ppal. No.3 69 Folio 215 del C. Ppal.
No.2 70 Folio 539 del C. Ppal. No.3 71 Folio 225 del C. Ppal. No.2 72 Folio 367 cuaderno de pruebas 2/6 73 Folio 538 del C. Ppal. No.3 74 Folio 354 del C. Ppal. No.2 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 18 de 29 respecto del medio de transporte que utilizaron para desplazarse hasta el sitio donde acaecieron los hechos, ya que el soldado profesional Wilmer Molano Gualí, sostuvo que había sido en un carro NPR y el Cabo Segundo Jorge Anibal Prada Castañeda aseguró que el movimiento había sido motorizado.
De mayor relevancia resulta resaltar la imprecisión expuesta por el uniformado Marcelino Penna Penna, dado que afirmó el 9 de mayo de 2007, que al llegar al lugar donde se produjo el combate “desembarcamos y nos metimos por la orilla de la maraña”, cuando sus compañeros señalaron que el fuego había iniciado tan pronto los militares llegaron al puente y que incluso este provino de una maraña que se ubicaba al lado del puente.
Así también quedó consignado en el informe de patrullaje del 22 de abril de 2007, aspectos estos que, además de ser contradictorios, generan sospecha en el sentido de cuestionarse porqué ninguno de los soldados salió herido, incluso, de la posibilidad de que alguno de los occisos lograr huir. Llama la atención de la Sala además que: (i) en el mismo informe de patrullaje se manifestó que la información inicial había sido recibida por parte de la Policía Nacional, empero, el Soldado Profesional Wilmer Molano Gualí declaró “estábamos en la base de San José cuando llegó un señor en la moto le dijo a mi CR.
BARBOSA que estaban atracando en La Yumal mi CR. BARBOSA le ordenó alistar el pelotón” y el Cabo Segundo Jorge Aníbal Prada Castaño depuso que se les alertó sobre la presencia de una banda delincuencial al servicio del narcotráfico; (ii) algunos militares aseguraron que el enfrentamiento se produjo a las 5:30 p.m, otros que después de las 2:00 p.m. En el de informe de patrullaje se consignó que los uniformados salieron de la base a las 13:00 horas;
(iii) en ese mismo documento se estipuló como características del terreno que era quebrado, contaba con poca vegetación y que la situación atmosférica del cielo era despejada con clara visibilidad, algunos militares que participaron del operativo precisaron que había monte75, que el clima era lluvioso76, la visibilidad era bastante nublada y el terreno semiquebrado, otros dijeron que el día estaba claro;
(iv) Para el soldado profesional Marín Parra el enfrentamiento inicialmente duró 5 minutos, luego depuso que fue de 8 a 10 minutos; el soldado profesional Velazco Perdomo dijo que fue de 10 a 15 minutos; el soldado profesional Molano Gualí dijo que fueron 5 minutos; el soldado profesional Velasco Perdomo sostuvo que fue entre 10 y 15 minutos; el soldado profesional Muñoz López indicó que fue de aproximadamente 10 minutos; el Sargento Segundo Durango Montes indicó que fue de 15 a 20 minutos y el Cabo Segundo Prada Peña, el 9 de mayo de 2007, dijo que había sido 10 minutos, mientras que el 5 de septiembre de 2008 señaló que fue de 10 a 15 minutos y el 20 de noviembre de 2009 expuso que fue de 5 a 10 minutos;
(v) Se aseguró por parte del Soldado Profesional Wilber Molano Gualí que el Sargento Segundo Edinson Durango Montes, durante el enfrentamiento, lanzó la proclama, pero justo ese uniformado depuso que no había alcanzado de decir la proclama, así también lo afirmó el Soldado Profesional Muñoz López; el Cabo Segundo Jorge Anibal Prada Castañeda, dijo, contrario a esto, que sí había habido proclama, lo mismo que el Soldado Profesional Marcelino Penna Penna;
(vi) Aseguró el soldado profesional José Tibero Velasco Perdomo que a los occisos se les había encontrado una granada, sin embargo, en el informe de actuación de primer respondiente solo fueron relacionadas únicamente como armas incautadas 3 tipo revolver; (vii) También se pone de presente por parte de la Sala las inconsistencias en las declaraciones de los militares, referidas al uso de las armas de dotación: el Sargento Segundo Edinson Durango Montes inicialmente exteriorizó, el 9 de mayo de 2007, que sí la había accionado, pero, en las declaraciones del 1 de julio de 2008 y 10 de noviembre de 2009 aseveró que eso no había ocurrido y que no entendía por qué su nombre aparecía relacionado en el acta de legalización de la munición gasta.
El Cabo Segundo Jorge Aníbal Prada Castañeda, también reseñó en la declaración inicial que había hecho uso de su fusil, no obstante, el 5 de septiembre de 2008 y el 20 de noviembre de 2009 negó rotundamente tal acto; y (ix) En lo que si resultan coincidentes los uniformados es en manifestar que las personas fallecidas no 75 Wilber Molano Guali 76 Edinson Durango Montes Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 19 de 29 portaban brazaletes o algún elemento que los identificara como miembro de algún grupo subversivo, pese a que, en el informe de patrullaje del 22 de abril de 2007, se señaló que eran terroristas de la ONT Farc frente 49-15.
A lo anterior, se suma el hecho de que, de conformidad con Acta No. 0375 del 8 de mayo de 2007, respecto al material gastado se determinó que fueron 230 municiones de calibre 5.56, y 2 granadas de mano IM-26 como se evidencia a continuación: Esto indica que el despliegue de material por parte del Ejército fue considerablemente más agresivo y contundente en comparación con aquel que aparentemente usaron los subversivos, en tanto que de acuerdo con el informe de balística, los tres revolver hallados en la escena contaban con una capacidad de carga de 6 cartuchos, y la evidencia fotográfica que se levantó por parte de la Fiscalía General de la Nación de las armas77 permite determinar que el arma # 1 fue disparada en 4 oportunidades, el arma # 2, lo fue en 5 veces y el arma # 3, tenía 4 vainillas en tambor, es decir, que en total los occisos dispararon en 13 ocasiones, mientras que los militares los hicieron en 230 oportunidades.
En esas condiciones para la Sala no es de recibo afirmar que los occisos, al avistar una escuadra de militares compuesta por 6 uniformados, decidieran enfrentarlos con armas de corto alcance, específicamente revólveres calibre 38, a diferencia de los fusiles de largo alcance que portaban los miembros del Ejército. E incluso, que ese cruce de disparos se hubiere extendido por 10, 15 o 20 minutos, tal como se aseguró por los uniformados.
En línea con lo anotado, la jurisprudencia del Consejo de Estado78 ha explicado que no es posible legitimar el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado, motivo por el cual para exonerarse de responsabilidad debe acreditarse que: i) el uso de las armas debe ser el único medio posible para repeler la agresión; ii) no debe existir otro medio o procedimiento viable para la defensa; y iii) la respuesta armada se debe dirigir, exclusivamente, a repeler el peligro, de modo que no constituya una reacción indiscriminada en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública79, actuación en la cual debe existir concomitancia y proporcionalidad en los medios o la conducta de reacción frente a la agresión o ataque de la que esta es objeto aquella.
En ese contexto, en el presente asunto se advierte una desproporción en el uso de la fuerza en el operativo del 22 de abril de 2007, por cuanto los agentes del Ejército 77 Folio 132 del C.Ppal No. 1 78 “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 63001-23-31-000-2010-00132-01 (60.618) Actor: HÉNRY HOYOS SÁNCHEZ Y OTROS Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – USO DESPROPORCIONADO DE LA FUERZA EN OPERATIVO MILITAR” 79 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020, proceso no. 76001- 23-31-000-2011-00796-01(50706), MP María Adriana Marín. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 20 de 29 Nacional tenían superioridad numérica, de armamento, formación táctica, técnica y el factor sorpresa en su favor y, pese a esto, la contención del riesgo que representaban los occisos excedió criterios de razonabilidad y proporcionalidad como se evidencia a partir del armamento y la munición empleados y las propias manifestaciones de los soldados del Ejército Nacional, quienes refirieron que accionaron sus armas sin identificar plenamente el objetivo.
Colofón de los expuesto, emerge con meridiana claridad que no obra prueba de un enfrentamiento y que, en su lugar, se trató de un homicidio, sin que sea de recibido la inconformidad de la apoderada de la entidad demandada referida a que la inconsistencia que puso de presente la Jueza de Instancia en relación con la munición gastada, así “ en la investigación e indagación algunos de los militares relacionados en el Acta, cuyas firmas reposan en el acta y les fue reportada la cantidad de munición gastada, manifestaron no haber disparado sus armas de dotación oficial y otros no haber participado en el operativo.”, en tanto que aun admitiendo en gracia de claridad que la mentada acta contenga imprecisiones por errores de digitación, con suficiencia quedó demostrado con los otros medios de prueba que fueron valorados que la Nación — representada por el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional, a través de los uniformados involucrados — intentó encubrir su actuación ilegítima.
Así las cosas, la Sala confirmará la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual del Ejército Nacional. 2.4.3. Del reconocimiento de perjuicios 2.4.3.1. Daño moral Para la entidad, no había lugar al reconocimiento del daño moral para la señora Cecilia Prieto Yate, en calidad de madre del joven Andrés Olarte Prieto, puesto que en las declaraciones recaudadas se señaló que ella nunca convivió con él. En relación con los daños morales, el Consejo de Estado ha precisado: “En efecto, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión - esta última sin importar que sea grave o leve, distinción que no tiene justificación práctica y teórica alguna para efectos de la presunción del perjuicio, sino, por el contrario se relaciona con el grado de intensidad en que se sufre -, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política80, debe presumirse, que el peticionario los ha padecido.”81 En el mismo sentido, de manera más próxima la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado este planteamiento en los siguientes términos: “En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en diversos pronunciamientos ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política.
De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral.”82 Al respecto, resulta oportuno traer a colación la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 80 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. “El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sentencia del 1º de octubre de 2008, Radicación No. 27268, C.P. Enrique Gil Botero 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sentencia del 25 de septiembre de 2013, Radicación 36460, C.P. Enrique Gil Botero Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 21 de 29 2014 con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa (expediente 26251), que estableció lo siguiente: “En consecuencia, para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se distribuyen así: Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.
Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.” Conforme la jurisprudencia citada, en relación con los familiares hasta el 2° grado de consanguinidad para acreditar el daño moral basta con la prueba de su estado civil. Frente los de 3° grado, entre los que se encuentra los sobrinos, además, debe probarse la relación afectiva.
En este caso se acreditó con el registro civil de nacimiento del Andrés Olarte Prieto, que su madre en efecto es la señora Cecilia Prieto Yate, por lo que, en los términos de los pronunciamientos antes citados, tal medio de prueba resulta ser suficiente para el reconocimiento del daño moral, sin que pueda desconocerse que fue ella quien denunció ante las autoridades correspondientes la desaparición de su hijo y que cuando se enteró de su muerte, mediante la declaración que rindió el 8 de febrero de 2016, ante el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar, se dejó constancia de: “En este estado de la diligencia el despacho pone de presente el álbum fotográfico (…) donde aparece el occiso (…) CONTESTÓ: es mi hijo ANDRÉS OLARTE PRIETO (…) se deja constancia que la señora se pone a llorar muy desconsoladamente”(subrayas nuestras). 2.4.3.2.
Sobre el aumento del quantum del daño moral solicitado en el recurso de apelación propuesto por la parte actora Solicitó el apoderado de la parte actora que se aumentara el quantum de la indemnización que por daño moral fue reconocido en la sentencia, puesto que los hechos ocurridos el 22 de abril de 2007 fueron constitutivos de un delito de lesa humanidad, grave violación de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y de una afectación de los bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados En cuanto a este tipo de perjuicios, el Consejo de Estado ha previsto lo siguiente: “…La Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. Este perjuicio ha sido comprendido como una categoría de perjuicio inmaterial autónomo; por su naturaleza, es decir, por no estar comprendidos en una aflicción (moral) o una afectación a la integridad psicofísica (daño a la salud) y, además por la pluralidad de bienes afectados83.
La sección Tercera, al unificar el perjuicio de afectación a bienes o derecho convencional y constitucionalmente amparados – y los parámetros de la liquidación – 83 Consejo de Estado, sentencia Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, Rad. 19.31 y 38.222. NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 GRAFICO No. 1 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 22 de 29 reiteró los criterios contenidos en las sentencias 19031 y 38222 de 14 de septiembre de 2011, de la Sala Plena de la Sección y precisó las siguientes características: Es una categoría de daño inmaterial: originado en la afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas y surge de afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales. La afectación al bien constitucional o convencional debe ser relevante, porque –precisamente- todo daño implica la afectación a un bien jurídico protegido por el derecho y no debe confundirse esta circunstancia con el perjuicio autónomo que del daño se deriva. Es un perjuicio autónomo, pues su concreción se realiza mediante presupuesto de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva84.
Sobre los aspectos que este perjuicio comprende, la misma sentencia explicó: “i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva;
(b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.
Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado. v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.
Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y 84 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 32.988.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 23 de 29 convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas”85.
Ahora bien, conforme se definió en la misma sentencia, para evitar una doble reparación, el juez deberá verificar antes de su reconocimiento: 1. Que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; 2. Que sea antijurídica; 3. Que en caso de ordenarse una indemnización, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales reconocidos, y 4.
Que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado. Y estableció estos criterios de reconocimiento, conforme a los siguientes cuadros: REPARACIÓN NO PECUNIARIA AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHO CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS CRITERIO TIPO DE MEDIDA MODULACIÓN En caso de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados Hasta 100 SMLMV De acuerdo con los hechos aprobados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenará INDEMNIZACIÓN EXCEPCIONAL EXCLUSIVA PARA LA VÍCTIMA DIRECTA CRITERIO CUANTÍA MODULACIÓN En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuya reparación integral, a consideración del juez, no sea suficiente, pertinente, oportuna o posible con medidas de reparación no pecuniaria Hasta 100 SMLMV En casos excepcionales se indemnizará hasta el monto señalado en este ítem, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y la naturaleza del bien o derecho afectado. Pues bien, de las pruebas allegadas no se probó la concreción de tales daños, que ni siquiera fueron reclamados en la demanda. Vale la pena decir que en un asunto similar al actual, el Consejo de Estado, con ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth, dijo que estudiaría de oficio las alteraciones o afectaciones a los derechos fundamentales al encontrar que no se configuraba el daño a la vida relación, pero podría existir una afectación a derechos fundamentales de un menor, en donde un reinsertado había sido asesinado, no obstante que la policía había sido advertida de las amenazas sobre su vida.
Al ejecutar el análisis, el máximo tribunal de lo contencioso concluyó: “ tras revisar el expediente, se encuentra que la parte demandante no acreditó las alteraciones o afectaciones a derechos fundamentales a las que se vieron sometidas las menores ( ) y ( ) que ameriten ser indemnizadas bajo esta tipología de perjuicios, en tanto el dolor derivado de la desaparición de su padre se encuentra subsumido en la categoría de perjuicios de orden moral que fueron concedidos en precedencia a favor de estas demandantes ” 86 Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte la pertinencia de en este caso dar aplicación a las medidas de reparación integral dado que se vulneró el derecho fundamental a la vida concretado en el deceso del menor Andrés Olarte Prieto, por lo tanto, condenará a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército a ofrecer una disculpa en ceremonia militar privada en la Décima Segunda Brigada, con la presencia de las autoridades del Departamento, eclesiásticas, el Procurador Regional, Defensor del Pueblo, Cruz Rojas Internacional y los Comandantes de las Unidades Militares se le haga un homenaje de desagravio a los demandantes por 85 Ibídem. 86 Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Danilo Rojas Betancourth, dentro del proceso con radicación interna N° 51908 del 13 de diciembre de 2017 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 24 de 29 la muerte de Andrés Olarte Prieto. 2.4.3.3.
De la solicitud el reconocimiento de los perjuicios – alteración en las condiciones de existencia, daño a la vida de relación El apoderado de la parte demandante solicitó se reconozca a los demandantes una indemnización a título de perjuicios a la vida en relación. Al respecto, el Consejo de Estado, en la sentencias proferidas el 14 de septiembre de 2011 dentro de los procesos radicados con los números internos 19031 y 3822287, se apartó de las tipologías de perjuicios inmateriales denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida en relación y alteración a las condiciones de existencia para, en su lugar, reconocer la categoría de daño a la salud cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona y de la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, siempre que su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos.
Así entonces, el Consejo de Estado adoptó el criterio según el cual cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio como es el daño a la salud.
Frente al reconocimiento de este concepto a favor de personas distintas a la víctima directa, encuentra la Sala que en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena del Consejo de Estado dentro del proceso con radicación 05001-23- 31-000-1997-01172-01 (31170) y con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, se reiteró la posición zanjada por la misma Corporación en el año 2011.
Así mismo, la Subsección “A” de la Sección Tercera de la misma Corporación, en sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018 con ponencia del consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera (73001-23-31-000-2008-00412-01) se pronunció sobre el daño a la salud en los siguientes términos88: “En este punto, resulta del caso precisar que, si bien hasta hace poco la Sala reconocía los perjuicios inmateriales, diferentes al perjuicio moral, bajo el concepto de daño a la vida de relación, en el asunto sub lite se reconocerá dicho perjuicio bajo la denominación de daño a la salud, pues, de conformidad con la jurisprudencia vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el daño a la salud es la categoría autónoma que resulta adecuada para indemnizar los perjuicios cuando el daño provenga de una lesión corporal, toda vez que dicha denominación comprende toda la órbita psicofísica del sujeto y está encaminada a resarcir económicamente una lesión o alteración a la unidad corporal de las personas33.
(…) La Sala no efectuará ningún tipo de reconocimiento por este concepto a favor de los demás demandantes, toda vez que, de acuerdo con el criterio de unificación adoptado por esta Sección en la citada providencia del 28 de agosto de 2014, la reparación de este daño es única y exclusivamente para la víctima directa.” Este criterio coincide con el señalado, entre otras, en las sentencias de 10 de mayo de 2018 proferida dentro del proceso número 19001-23-31-000-2003-02031- 02(38888) con ponencia de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo y de 21 de junio de 2018, radicación 52001-23-31-000-2008-00277-01, con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico. 87 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de septiembre de 2011, Rads. 05001-23-25-000-1994-00020-01 (19031) y (051233100020070013901) 38222, CP.
Enrique Gil Botero. 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2018. Rad. 73001-23-31- 000-2008-00412-01(43356), CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 25 de 29 Así mismo, en un caso similar, la Alta Corporación señaló: “Ahora bien, toda vez que las reclamaciones de la parte actora parten de la identificación del daño fisiológico con el más amplio concepto de daño a la vida en relación, criterio dentro del cual incluyen el cambio en las condiciones de vida de los parientes de la señora Mutis Bolaños, a causa y con ocasión de sus lesiones, es menester insistir en que la actual jurisprudencia en materia contencioso administrativa ya no acude a la categoría de daño a la vida en relación, para conceptualizar los daños causados en las condiciones de vida de las víctimas, sino que entiende que éstos se hallan incluidos, bien dentro de una afectación de la salud psicofísica, entendida en sentido amplio, o bien dentro del daño moral.
En el caso concreto no se observa ningún impacto directo en la salud o integridad física o mental de los familiares de la señora Mutis Bolaños, por lo que no es procedente reconocer indemnización por daño fisiológico. No obstante, no se desconoce que las consecuencias relacionales negativas asociadas a las lesiones y la afectación de las dinámicas familiares, son generadoras de daño moral indemnizable.” De lo expuesto por el Consejo de Estado se concluye que el daño a la salud 1) se reconoce únicamente a la víctima directa del hecho dañoso y 2) que es diferente al daño moral.
Por lo anterior, no se reconocerán sumas por este concepto. 2.4.3.4. Perjuicios materiales En cuanto a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, entendido como la ganancia o provecho que dejó de reportarse como consecuencia de la concreción de un daño antijurídico, el cual puede presentarse como consolidado y futuro, ha precisado la Alta Corporación que: “no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias, sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto”89.
Adicionalmente, la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual se presume que los hijos contribuyen al sostenimiento de sus padres hasta la edad de 25 años, resultando procedente, por tanto, el reconocimiento del lucro cesante en favor de los padres fue objeto de revisión por la Sala Plena de la Sección Tercera de dicha corporación en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 (exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourt).
En dicha providencia se UNIFICÓ el criterio de decisión que hoy mantiene plena vigencia, a saber: “De acuerdo con la sentencia de unificación90, para que proceda el reconocimiento de lucro cesante en favor del padre por el hijo que fallece, deben cumplirse las siguientes reglas; demostrar “(i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad.
(…) en estos casos, para el cálculo del lucro cesante deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar, contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar.” 89 Sentencia del 08 de abril de 2014, exp. 25279, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 90 Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, Radicación número: 05001-23-31-000- 2001-03068-01(46005) Aunque esas reglas están consideradas sobre la base del hijo menor de 25 años que fallece, nada obsta para que se aplique cuando el hijo exceda esa edad, “si se demuestra en el proceso la dependencia económica u otras circunstancias”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de julio de 2019, Radicación 05001-23- 31-000-2005-07627-01 (48185). Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 26 de 29 23 Así mismo, conforme lo ha establecido la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera91 en materia de perjuicios materiales, por regla general, para su reconocimiento es menester: i) que sea solicitado en la demanda, es decir, que no puede ser oficioso; ii) debe estar probado, por tanto, no tienen cabida las presunciones.
Ahora, para efectos de su liquidación, se tiene en cuenta: i) el ingreso base debe ser el que fehacientemente se pruebe que devengaba la víctima, si es un ingreso como independiente debe quedar también suficientemente acreditado; ii) si se prueba el desempeño de la actividad lícita, más no el monto del ingreso devengado, se tendrá en cuenta el valor del salario mínimo al momento de la sentencia culmen del proceso de reparación directa: iii) “Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, siempre que: a) así se pida en la demanda y, b) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de [los hechos], pues las prestaciones sociales son beneficios que operan con ocasión de una relación laboral subordinada”, es decir, no aplican frente al ejercicio de actividades independientes".
Por lo expuesto, es pertinente resaltar que no consta en el expediente evidencia alguna que indique la falta de medios por parte de los progenitores de Andrés Olarte Prieto para asegurar su propia subsistencia, ya sea por desempleo, enfermedad o discapacidad, así como tampoco que la víctima ejercía una actividad productiva que les reportara algún ingreso, siendo para esos casos exiguo el testimonio que rindió Jhon Jairo Valencia Ramírez, en curso de la audiencia de pruebas adelantada el 12 de noviembre de 201992, quien sostuvo conoció a la familia desde cuando lo hermanos de Andrés Olarte Prieto y el mismo, eran muy pequeños, que entre ellos jugaba, se divertían, pescaban, pero que era el papá el que trabajaba, añadió que cuando el progenitor los sacó de su vivienda a causa del conflicto armado, éste continuó trabajando e incluso hasta la fecha en el testigo compareció a la audiencia de pruebas: “(…) Yo llegué cuando tenía 19 años a la Bota Caucana junta con mi esposa y ahí ellos estaban situados en una finca la Real Villanueva y trabajaban en esa localidad, en esa región, y ahí conocí a don William y a los niños que estaban pequeñitos, es ese entonces estaba Andrés, era un niñito muy pequeño, era el menor (…) entonces en una ocasión ya llegaron a mi finca también a trabajar e inclusive yo dije, pero para darle de comer a 3 niños y al papá también (…) pero ahí analizando bien y ya me di cuenta que el papá era un padre, un padre muy, muy responsable, un señor muy acomedido, muy buena gente.
(…) pero le decía, yo es bueno que papá descanse, llega de trabajar y al lavar ropa eso no está bien y ustedes jueguen bola y jueguen y diviertan, la comida tiene que tenerle allí porque es un hombre muy trabajador (…) en la vereda (…) pescaba, jugaba, trabajaba desde muy pequeño, era serio, muchacho serio (…) preguntado: ¿Don William continúa entonces en la finca o él después se viene para con los muchachos? No, él continúa allá, él queda allá porque el queda trabajando que es un hombre de trabajor y en la ciudad como para trabajar no consigue trabajo (…)” “(…) inclusive Andrés, me parece que estudió hasta segundo de primaria, eso no es nada para conseguir trabajo acá en Florencia, (…) entonces él se va a trabajar, se regresa a trabajar a una vereda, creo que fue en Belén, por ahí en San José (…) ahí perdió la comunicación con el muchacho (…) el papá se dedica a trabajar” En consecuencia, se procederá a confirmar la denegatoria de compensación alguna por daños materiales en la modalidad de lucro cesante. 3.
Sobre la condena en costas en la primera instancia Respecto de las costas procesales, con la reforma de la Ley 2080 de 2021 establece el CPACA: 91 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 18 de julio de 2019, Radicado 73001-23-31-000-2009- 00133-01(44572). Aunque esta sentencia está dirigida, prima facie, a unificar reglas sobre el reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales en materia de privación injusta de la libertad, allí se consagra que, tales reglas, deberán hacerse extensivas “a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase”. 92 Folio 1126 C.Ppal No. 6 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 27 de 29 “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El análisis aislado de esa norma puede dar lugar a diversas interpretaciones que oscilan entre entender que establece la obligatoriedad de condenar en costas58, hasta simplemente exigir en todo proceso un pronunciamiento del juez sobre las costas determinando si hay lugar o no a imponerlas.
Los sistemas procesales actuales tienen una tendencia general a establecer un criterio puramente objetivo para la condena en costas: la parte vencida debe asumir las costas. Esto quiere decir que el análisis de la conducta de las partes no tiene incidencia sobre la condena en costas cuando un sujeto procesal sea vencido en el proceso.
Este Tribunal ha venido siguiendo la postura del Consejo de Estado59, que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
No obstante, de manera más reciente60, justamente la Sección Segunda del Consejo de Estado, interpretando la modificación de la Ley 2080 de 2021, concluyó que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es o no procedente la condena en costas.
Por tanto, y conforme a esas puntualizaciones jurisprudenciales, en el presente caso la Sala revocará la decisión de no condenar en costas a la parte demandada y a favor de la demandante en la medida en que conforme el numeral 1º del artículo 365 del CGP, esta resultó vencida y la parte demandante contaba con respaldo legal y jurisprudencial para impetrar la demanda y además de ello, actuó en la primera instancia, con la presentación de la demanda, la asistencia a la audiencia inicial, a la audiencia de pruebas y la presentación de los alegatos de conclusión. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda en la primera instancia de conformidad con el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 3.1.
Costas en la segunda instancia Siguiendo la anterior línea de argumentación la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada porque, aunque la parte demandada no contaban con suficiente respaldo legal para imponer la apelación, lo cierto es que no se encontró actuación por parte de la accionante que justificará la imposición de costas en esta instancia. Al evaluar la conducta de las partes, el Consejo de Estado ha dicho31: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”. 4.
DECISIÓN Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 28 de 29 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 28 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Héctor William Olarte Núñez y otros, contra la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, es patrimonialmente responsable, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de ANDRÉS OLARTE PRIETO acaecida el 22 de abril de 2007, conforme a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar las siguientes sumas de dinero: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV CECILIA PRIETO YATE Madre 100 HÉCTOR WILLIAM OLARTE NÚÑEZ Padre 100 SANDRA MILENA PRIETO YATE Hermana 50 GUSTAVO ADOLFO OLARTE PRIETO Hermano 50 CÉSAR AUGUSTO OLARTE PRIETO Hermano 50 YIERETH ALBERTO OLARTE PRIETO Hermano 50 TERCERO: ORDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército a ofrecer una disculpa en ceremonia militar privada en la Décima Segunda Brigada, con la presencia de las autoridades del Departamento, eclesiásticas, el Procurador Regional, Defensor del Pueblo, Cruz Rojas Internacional y los Comandantes de las Unidades Militares se le haga un homenaje de desagravio a los demandantes por la muerte de Andrés Olarte Prieto.
DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Las agencias en derecho se tasan en el 4% de las pretensiones de la demanda, en la primera instancia. (…)”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: Sin costas por esta instancia.
CUARTO: Se RECONOCE personería adjetiva a LISBETH ANDREA BARRERA RINCÓN, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.057.588.611 y T.P. 272.150 del CSJ como apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de conformidad con el poder que reposa en el índice 10 Segunda Instancia SAMAI.
QUINTO: Téngase en cuenta para notificaciones, además de la información a la que tenga acceso la secretaría, la siguiente: Demandante notificacionesjudiciales@jameshurtadolopez.com.co Demandado abogadoejercitodiv6@gmail.com andrearincon1224@gmail.com notificaciones.florencia@mindefensa.gov.co Medio de control: Reparación Directa Demandante: Héctor William Olarte Núñez y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 18-001-33-33-001-2017-00204-01 29 de 29 SEXTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del Despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx